Прямые инвестиции, "инвестиционное соглашение"

В Российской Федерации первые законы об инвестициях были приняты в период экономической реформы, начатой в конце 1980-х – начале 1990-х гг. Они регулировали прямые иностранные инвестиции и инвестиционную деятельность^[1]. В 1999 г. в эти законы были внесены изменения^[2], в которых подчеркивалось, что при решении экономических задач государство будет привлекать иностранные материальные и финансовые ресурсы, передовую технику и технологию, управленческий опыт^[3]. При осуществлении инвестиционной деятельности в Российской Федерации инвесторам обеспечиваются равные условия деятельности, а также предоставляется равная защита прав, интересов и имущества. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности, не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (иностранные инвесторы)^[4].

К 1991 г. при принятии первого закона об иностранных инвестициях Россия уже заключила более 20 двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Предусмотренные в международных договорах принципы регулирования иностранных инвестиций нашли отражение в действующих законах. Они составляют основу регулирования прямых инвестиций в Российской Федерации.

Определение прямых инвестиций содержится в Законе об иностранных инвестициях. К прямым инвестициям относятся: приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли / долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ. К прямым инвестициям указанный Закон относит также лизинг оборудования определенной номенклатуры стоимостью не менее 1 млн руб., а также вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ.

Принятие законов об инвестициях и инвестиционной деятельности усиливает действие гарантий прав инвесторов, предусматриваемых в международных соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций^[5]. Так, в дополнение к содержащимся в указанных соглашениях гарантиям Закон об иностранных инвестициях предусматривает предоставление иностранному инвестору в качестве гарантии защиту прав и интересов, обеспечиваемую данным Законом, законодательством РФ, а также международными договорами РФ. Под международными договорами РФ имеются в виду прежде всего соглашения о поощрении и защите капиталовложений, в которых предусматривается механизм защиты нарушенных прав.

В международных договорах отражается инвестиционная политика договаривающегося государства. Для целей проведения своей инвестиционной политики Российской Федерацией было разработано Типовое соглашение, утверждаемое постановлением Правительства РФ^[6]. В международном соглашении, которое заключается в соответствии с Типовым соглашением, предусматривается механизм разрешения инвестиционных споров. В случае возникновения инвестиционных споров между государством и инвестором другого государства стороны при достижении соглашения по этому вопросу могут передать спор на рассмотрение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Арбитраж МЦУИС был создан в составе группы организаций Всемирного банка в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государством и лицом другого государства, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 г.^[7] Таким образом, иностранный инвестор, осуществляющий прямые инвестиции на территории РФ, может, основываясь на указанном положении двустороннего международного договора, заключенного Правительством РФ с правительством иностранного государства, обратиться для разрешения спора в арбитраж МЦУИС.

Принятие законодательства, регулирующего прямые инвестиции, имеет большое значение для иностранных инвесторов. Оно предусматривает применение норм международного права для защиты прав иностранного инвестора. Обращение к принципам и нормам международного права при регулировании прямых инвестиций приняло характер устойчивой тенденции, так как число международных договоров, направленных на регулирование конкретных форм осуществления инвестиций, постоянно увеличивается. Это международные договоры об инвестициях в форме международного лизинга, в форме предоставления обеспечительных гарантий, в иных формах финансирования предпринимательской деятельности из частных источников. В последнее время особенно востребованной в праве различных государств стала форма инвестиционного соглашения.

Для Законов об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности, которые были приняты в 1999 г., характерно введение такой важной гарантии отечественных и иностранных инвесторов, как защита от неблагоприятного изменения законодательства РФ (ст. 9 Закона об иностранных инвестициях, ст. 15 Закона об инвестиционной деятельности). Эффективным способом предоставления такой гарантии является заключение инвестором соглашения с государством на длительный срок. Условия инвестирования в таком соглашении выражены в виде конкретных прав и обязанностей сторон в соглашении.

Обращение к инвестиционным соглашениям является особенностью правового регулирования прямых инвестиций. К инвестиционным соглашениям относятся концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения, заключаемые в особой экономической зоне.

Определение концессионного соглашения содержится в Федеральном законе от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), и осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а другая сторона – концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является правовой формой государственно-частного партнерства, в котором финансирование предполагаемой деятельности осуществляется при участии частных лиц, действующих в своем интересе. Подчинение государственных (общественных) интересов и интересов частного лица – инвестора одной цели обеспечивается концессионным соглашением.

В ГК РФ (часть вторая) можно найти разновидность договора подряда и договора поставки, в которых государство, являющееся стороной в договоре, выступает заказчиком товаров или работ^[8]. В отличие от этих договоров участие государства в концессионном договоре предполагает передачу права частному лицу и принятие государством на себя обязанности соблюдать условия договора до его полного исполнения концессионером. Кроме того, концессионное соглашение предусматривает обязанность частного лица – контрагента государства совершить целый ряд юридических действий, связанных с финансированием строительных и иных работ. По государственному контракту на выполнение подрядных работ подрядчик обязуется выполнить строительные и иные работы, а другая сторона – оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК РФ).

Государственный контракт, связанный с исполнением заказа или закупки товаров, работ или услуг (procurement) является сложившимся правовым институтом в странах с развитыми рыночными отношениями, применяемым в соответствии с Модельным законом о договоре государственного заказа (procurement), разработанным Комиссией ООН по унификации права международной торговли (ЮНСИТРАЛ)^[9].

Для концессионного соглашения, основным предметом которого является уступка права на осуществление экономической деятельности, включая ее финансирование, Комиссией ООН по унификации права международной торговли было разработано Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников^[10].

Концессионное соглашение не следует смешивать с договором коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии, регулируемый нормами ГК РФ, предусматривает передачу исключительного права или комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю (на фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию или на объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания). В концессионном договоре может предусматриваться передача исключительного права, например права на пользование участком недр, исключительное право пользования которым принадлежит государству. Однако характеристика передаваемого права как исключительного не является квалификационным признаком концессионного договора. Главное отличие договора коммерческой концессии от концессионного соглашения состоит в том, что в концессионном соглашении одной стороной является государство, а в договоре коммерческой концессии обе стороны являются коммерческими организациями, гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей (ст. 1027 ГК РФ).

К разновидности концессионного договора относится также соглашение о разделе продукции, заключаемое в области добычи полезных ископаемых, которое регулируется Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции". Оно предусматривает привлечение частных источников финансирования при разработке полезных ископаемых.

По соглашению о разделе продукции Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. При этом инвесторами согласно ст. 3 указанного Закона могут быть юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, которые осуществляют вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку, добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.

Соглашения о разделе продукции не получили широкого развития во многом из-за того, что в Федеральном законе предусматривается в качестве правоустанавливающего документа помимо собственно соглашения также лицензия на пользование участком недр, которое удостоверяет право пользования недрами и выдается в порядке, установленном законодательством о недрах. Административный порядок выдачи лицензии увеличивает некоммерческие риски предпринимателя и делает указанную правовую форму непривлекательной для иностранного инвестора. Учитывая этот опыт, в принятом позднее Федеральном законе "О концессионных соглашениях" было прямо предусмотрено, что к концессионным соглашениям применяются правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионных соглашениях.