Принципы инвестиционного права. Источники инвестиционного права. Система инвестиционного законодательства в Российской Федерации
Принципы инвестиционного права – это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм. Основными принципами инвестиционного права могут быть названы следующие (см.: приложение 4):
1) принцип свободы инвестиционной деятельности получил свое закрепление в ст. 8, 34 Конституции РФ: "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности". Этот принцип раскрывается также в ГК РФ и других законодательных актах. Он означает право инвестора вкладывать свое имущество в любой сфере предпринимательства, в любой из предусмотренных законом форм, с использованием любых (не изъятых из оборота) видов имущества и т.д. Данный принцип подтверждается также установлением для большинства юридических лиц общей правосубъектности. Однако эта свобода не безгранична. Федеральными законами она может быть ограничена в интересах общества – в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства;
2) принцип защиты инвесторов от деятельности органов власти по принудительному изъятию данного имущества;
3) принцип свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования;
4) принцип государственных гарантий на обеспечение финансового возврата, компенсации в отношении средств инвесторов, вложенных в порядке инвестиций, соглашений (о разделе продукции);
5) принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности. Такое регулирование экономики осуществляется в любом государстве. Его различные формы и методы определяются политическими условиями, уровнем экономического и социального развития, историческими традициями, национальными особенностями и другими факторами. Переход России к рыночным условиям хозяйствования потребовал пересмотра системы государственного регулирования экономики, замены административных мер воздействия на экономические. На этом пути было сделано немало ошибок, не все из которых удалось исправить и сегодня. Самое же главное, что должно быть достигнуто в процессе государственного регулирования инвестиционной деятельности, – это соблюдение баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом;
6) принцип законности является общеотраслевым, и воплощение его в жизнь – основа построения правового государства. Что же касается законности в инвестиционной деятельности, то здесь необходимо обратить внимание на два аспекта. Во-первых, сама инвестиционная деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении требований законодательства. Во-вторых, что не менее важно, государством должна быть обеспечена законность правовых актов, законность деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, регулирующих инвестиционную деятельность. Некоторые меры по обеспечению законности предусмотрены действующим законодательством.
Так, ст. 13 ГК РФ определяет условия и порядок признания недействительным акта государственного органа и органа местного самоуправления. В области нормативного регулирования укреплению законности способствует введение правила регистрации актов федеральных органов исполнительной власти в Министерстве юстиции РФ.
Что касается источников инвестиционного права, то они имеют свою определенную специфику, хотя к ним применимы основные характеристики источников права в общей теории права. Субъекты инвестиционного права, согласуя свои интересы путем юридического закрепления своих прав и обязательств, определяют не только правовую природу и ОГЛАВЛЕНИЕ инвестиционных норм, но и внешнюю форму их существования.
Проблемы терминологии
Анализ специальной юридической литературы свидетельствует о существенных различиях во взглядах ученых на саму трактовку понятия "источник". Как правило, при этом выделяются два составных компонента определения "источник нрава": внешняя форма – "выражение вовне внутренне организованного содержания" правовой нормы, и конститутивный элемент – "придание норме качества правовой нормы" [1]. Французский исследователь Р. Давид к источникам права относит "те технические приемы, с помощью которых в данной стране и в данный период создают или уточняют юридические нормы". Чешский ученый 3. Кучера акцентирует внимание прежде всего на гносеологическом аспекте в правовом периоде рассматриваемого понятия, утверждая, что оно применяется "в смысле познания юридических правил, правовых форм, в которых содержится право и которые служат познанию содержания и текста юридических правил" [2]. С. С. Алексеев под источниками права понимает "объективированный" в документальном виде акт правотворчества, являющийся формой юридически официального бытия соответствующих правовых норм [3].
По мнению других авторов, правовая природа источников права заключается не только в способах и формах закрепления правил поведения участников инвестиционно-правовых отношений. Не менее существенной, играющей принципиальную роль при раскрытии сущности данной юридической категории является властная обеспеченность формы выражения права, т.е. государственные и правовые гарантии применения и соблюдения данных предписаний, содержащихся в акте правотворчества [4].
Принципиальное значение при обозначении структуры инвестиционного права имеет параллельное рассмотрение инвестиционного договора с позиций публичного и частного права. Не вызывает никаких сомнений то, что инвестиционный договор выступает основным источником инвестиционного права, прежде всего благодаря трем факторам. Во-первых, договорная норма позволяет четко формулировать правомочия и обязательства сторон, что благоприятствует недвусмысленному толкованию и применению договорных норм. Во-вторых, на современном этапе договорным регулированием охвачены все без исключения сферы инвестиционных отношений, оно последовательно и наступательно вытесняет из предпринимательской практики обычаи. В-третьих, договоры наилучшим образом обеспечивают согласование и взаимодействие норм внутригосударственного инвестиционного права.
С точки зрения теории и практики инвестиционного права вопрос об источниках неразрывно связан с проблемой создания норм. Считается, что создание норм права – процесс, а источники – конечный его результат. Поэтому источники инвестиционного права можно определить как формы, в которых существуют нормы инвестиционного права, т.е. как результат процесса создания этих норм.
Говоря об источниках инвестиционного права, особо отметим, что не следует ставить знак равенства между понятиями "источники инвестиционного права" и "источники правовых обязательств в сфере инвестиций". Последнее понятие гораздо шире и охватывает наряду с нормами инвестиционного права внутригосударственные акты, посредством которых принимаются национальные правовые обязательства, а также судебно-арбитражные решения.
Источниками инвестиционного права являются двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций, международные соглашения об устранении двойного налогообложения, двусторонние торговые договоры, договоры о поселении, договоры об экономическом и промышленном сотрудничестве, а также ряд международных конвенций и региональных договоров (см. приложение 5).
Конечно, весомое значение для правового режима иностранных инвестиций на современном этапе имеют двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, вошедшие в практику в 1950–1960-х гг. Ключевая цель данных соглашений, выступающих важным источником международного инвестиционного права, заключается в том, чтобы с помощью специального механизма правовых норм обеспечить относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов, приток иностранных частных инвестиций в другие страны, предоставив им государственные гарантии, и в первую очередь от так называемых некоммерческих рисков. Они, как важные источники международного инвестиционного права, содержат целый комплекс правовых норм, понятий, других юридических категорий и конструкций, призванных обеспечить надежный правовой климат для иностранных инвесторов. Как уже отмечалось, Россия участвует более чем в 50 международных двусторонних договорах по защите инвестиций (более 35 из них ратифицированы Федеральным Собранием РФ и приобрели полную силу) [5].
Соглашения об избежании двойного налогообложения между государствами направлены на то, чтобы согласовать национальное законодательство с помощью договоров сторон в отношении налогообложения доходов и прибылей при инвестировании частного капитала в других странах и таким образом избежать двойного обложения инвестиций.
Следующим источником инвестиционного права выступают международные торговые договоры. Торговые договоры как форма международно-правового регулирования внешней торговли формируются с образованием национальных рынков и мирового хозяйства. С развитием международного разделения труда эти договоры из форм регулирования международной торговли превращаются также в форму правового регулирования иностранных инвестиций. Их особенностью является то, что они в большей мере применяются как форма регулирования отношений, связанных с экспортом и импортом капитала.
Одним из многосторонних соглашений из числа ключевых источников международного инвестиционного права является Вашингтонская конвенция 1965 г. Данная Конвенция была разработана и подписана под эгидой МБРР 46 государствами – членами этого специального финансового учреждения ООН. Учрежденная ООН 18 марта 1965 г., Конвенция вступила в силу 14 октября 1966 г. В настоящее время в ней участвуют более 100 государств. Россия подписала ее в 1992 г., но до сих пор не ратифицировала. Целью Вашингтонской конвенции является создание специального международного правового института по разрешению инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Основная идея Конвенции – посредством создания специального Центра но урегулированию инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития (МБРР) организовать разрешение споров между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими эти инвестиции, на международном уровне.
Следующим но важности источником инвестиционного права выступает Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г. – Mutilateral Investment Garantee Agency (MIGA). Сеульская конвенция вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же года МИГА начала свою деятельность. Россия подписала Сеульскую конвенцию 15 сентября 1992 г. и с 29 декабря того же года является ее полноправной участницей. Основной задачей МИГА является всемерное поощрение иностранного инвестирования в странах – участницах Конвенции и особое содействие привлечению инвестиций в развивающиеся страны, что дополнительно обеспечивает деятельность Международного банка реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации и других международных финансовых учреждений в целях социально-экономического развития стран.
Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС) (Марракеш, 1994 г.), также выступающее как важный источник в сфере иностранных инвестиций, вошло в пакет договоренностей Уругвайского раунда ГАТТ. Документ запрещает государствам использовать ограниченный круг мер торговой политики, которые могли быть квалифицированы как меры, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции. Это Соглашение впервые в практике предусмотрело некоторые международно-правовые нормы регулирования иностранных инвестиций. Использование ТРИМС помогает избежать тех отрицательных последствий, которые наступают из-за отсутствия международноправовых принципов, регулирующих иностранные инвестиции.
В качестве источников инвестиционного права выступают также международные региональные договоры, направленные на создание благоприятного инвестиционного климата. Наиболее разработанными из них являются, пожалуй, соглашения инвестиционного характера, действующие в рамках Европейского союза.
Первым примером закрепления механизма либерализации режима движения капиталов на европейском континенте было Соглашение о таможенном союзе между Бельгией, Люксембургом и Нидерландами от 1944 г., которое привело в 1958 г. к подписанию Договора о создании союза Бенилюкс. Положение о либерализации режима движения капитала содержалось также и в Договоре о Европейском экономическом сообществе [6]. Маастрихтский Договор о Европейском союзе 1992 г. представил новые положения о либерализации режима движения капитала [7].
О содействии более либеральному движению капитала думают и в других региональных организациях. В 1973 г. страны Карибского бассейна подписали договор с целью создания Общего рынка, который снимает все ограничения свободного движения капитала среди подписавших его государств. В числе других международных региональных договоров, касающихся вопросов иностранных инвестиций, договоры между Австралией и Новой Зеландией [8], между США, Канадой и Мексикой [9].
Руководящие принципы [10] Всемирного банка по режиму иностранных инвестиций также можно рассматривать в качестве международно-правового документа. Инициатива разработки данного международного правового акта принадлежит Франции. В 1991 г. французское правительство, учитывая позитивные изменения в сфере международных инвестиций, во время одного из заседаний Комитета по развитию предложило поручить МИГА разработку общеприемлемого механизма правового регулирования инвестиций. В силу существенных разногласий между странами Севера и Юга данный документ не приобрел конвенционного характера, вследствие чего Руководящие принципы имеют только рекомендательное значение. Не исключено, что в будущем они смогут приобрести статус обязательных.
Рассматривая Руководящие принципы, следует подчеркнуть, что их разработка – заметное достижение, поскольку они объединяют в одном сборнике основополагающие национальные и международные источники инвестиционного права. Особо следует подчеркнуть, что разработка Руководящих принципов в отличие от Многостороннего договора об инвестициях (МДИ) осуществлялась под эгидой универсальных международных экономических организаций, предоставлявших возможность для изложения позиций как развитым, так и развивающимся странам.
Руководящие принципы Всемирного банка как источник инвестиционного права рекомендуют проводить политику "открытых дверей" и поощрения иностранных инвестиций, что, в частности, предусматривает упрощенный доступ инвестиций и особенно смягчение связанных с их осуществлением формальностей. В то же время каждое государство сохраняет за собой право регламентации доступа иностранных инвестиций на свою территорию. Рекомендуется также при доступе иностранных инвесторов не устанавливать для них особых обязательств (performance requierements), отягчающих условия ведения дела и в особенности нарушающих конкуренцию между иностранными и национальными предприятиями. Стало быть, государства должны отказаться от установления этих ограничений – в долгосрочном плане они приносят больше вреда, чем пользы, так как удерживают иностранных инвесторов от вложения инвестиций.
Данный международно-правовой документ представляет собой компромисс. Он признает, что суверенитет государств должен быть сохранен, и вновь подтверждает, что каждое государство в силу суверенности обладает правом поставить под свой контроль доступ иностранных инвестиций. Одновременно Руководящие принципы Всемирного банка признают, что не существует лучшего стимулятора инвестиций, чем свободный доступ.
Кодекс либерализации движения капиталов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) имеет юридическую силу только для государств – членов Организации. Однако расширение Организации в 1990-е гг. определило его значение и как источника международного инвестирования. В соответствии со ст. 1 Кодекса государства-члены подписались под общим обязательством, касающимся либерализации: члены ОЭСР "постепенно упраздняют ограничения движения капиталов в той мере, которая необходима для эффективного экономического сотрудничества".
В апреле 1984 г. ОЭСР расширила определение понятия операций по прямому инвестированию, что позволило включить в это определение все аспекты права на учреждение инвестиций.
МДИ, несмотря на многие попытки его реализовать, до сих пор остается только на бумаге. В проекте договора (иногда он называется Международным инвестиционным соглашением – МИС) делается исключительно важная попытка кодификации и развития международного инвестиционного права. Значение этого проекта, который разрабатывался в режиме ОЭСР, с точки зрения его влияния на дальнейшее развитие этой отрасли права, можно сравнить с Марракешскими соглашениями [11]. В структуре будущего глобального инвестиционного соглашения выделяются три составные части. Первая – это основные условия по предоставлению надлежащего режима и защиты инвестору и инвестициям на стадии, следующей за учреждением инвестиций. Речь идет о переносе условий двусторонних инвестиционных договоров на многосторонний уровень, что влечет за собой сложные правовые и политические проблемы. Вторая часть содержит условия по учреждению инвестиций, т.е. главным образом по доступу иностранных инвестиций на национальную территорию. Третья часть определяет "новые правила", которые согласно мандату на проведение переговоров касаются либерализации учреждения инвестиций. Исключения из национального режима, как предполагается, будут вытесняться, что в конечном итоге должно привести к их устранению.
Усилия ОЭСР помогли наладить инвестиционный процесс между западными странами, чему, очевидно, способствовала относительная однородность членов этой Организации, которые на протяжении более 30 лет ее существования еще более сблизились в достижении одинакового уровня открытости, недискриминации и снижения инвестиционного протекционизма. Таким образом, МДИ должен рассматриваться в числе документов, которые решительно поддерживают свободный доступ инвестиций, т.е. расширение использования национального режима на момент допуска инвестиций.
Сегодня система инвестиционного законодательства в России определяется многоаспектностью задач, стоящих перед законодателем. Поскольку единый законодательный акт кодификационного типа отсутствует, основу правового регулирования составляют несколько нормативных актов в ранге законов. Прежде всего это ГК РФ. Именно он определяет основы для осуществления инвестирования, определяя правовое положение участников инвестирования, основания возникновения инвестиционных отношений, ответственности и т.д. Однако совершенно права Н. Г. Семилютина в том, что норм ГК РФ недостаточно для описания механизма взаимодействия между инвестором и реципиентом инвестиций. Поэтому значительная нагрузка на уровне федеральных законов ложится на Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее – Закон об акционерных обществах), законы о рынке ценных бумаг, о долевом участии в строительстве, Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (далее – Закон о защите прав инвесторов), Федеральный закон от 28 ноября 2011 № 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе", а также акты подзаконного уровня. Так, вопросы возникновения и динамики акционерных правоотношений регламентируются не только нормами ГК РФ, но и нормами Закона об акционерных обществах и Закона о рынке ценных бумаг.
Характерной чертой инвестиционного законодательства является то, что правовое регулирование осуществляется посредством нормативных актов, имеющих разную отраслевую принадлежность, когда возникающие в рамках инвестирования правоотношения испытывают на себе действие нескольких нормативных актов. Нельзя, например, говорить о законности сделок с акциями без учета норм и правил Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции", если речь идет о приобретении 20% и более акций и т.д. Соответственно, правовой анализ правоотношений, равно как и возникающих споров по поводу реализации прав участников этих отношений, не может быть проведен в ситуации игнорирования любого из них.
Несмотря на отсутствие единого кодификационного акта вряд ли можно согласиться с авторами, выступающими за разработку инвестиционного кодекса. В таком акте, по мысли Ю. Ершова, могли бы содержаться разделы об инвестиционной деятельности, о привлечении капиталовложений в форме портфельных инвестиций, об осуществлении государственных инвестиций, разделы о концессиях, лизинге, о защите инвестиций российских инвесторов за рубежом, о двусторонних соглашениях, о поощрении и взаимной защите инвестиций и т.д. [12] Такой подход, думается, не учитывает специфику инвестирования, и в сферу регулирования инвестиционным законодательством необоснованно втягиваются отношения, не являющиеся по своей природе инвестиционными: лизинговые, концессионные и т.д. При этом те авторы, которые предлагают такого рода проекты, забывают, что большинство вопросов, предлагаемых к решению через принятие инвестиционного кодекса, уже решены на уровне иных, специальных законов: об АО, о рынке ценных бумаг и т.д. Так, например, из анализа норм
Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" видно, что нормативным актом создается правовой режим аккумулирования и использования денежных средств в целях пенсионного обеспечения заинтересованного лица. Нормативным актом, в частности, устанавливаются правовые основы отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, определяются особенности правового положения, права, обязанности и ответственности субъектов и участников, а также устанавливаются основы государственного регулирования контроля и надзора в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений и т.д. Таким образом, в нормативном акте учитываются особенности данного типа инвестирования, что не всегда возможно на уровне кодифицированного акта. В то же время основополагающий нормативный акт на рынке инвестиций необходим. И таким актом должен стать Федеральный закон "О рынке ценных бумаг". Помимо решения задач построения единой нормативной базы регистрации инвестиционных предложений – акционерных, облигационных, строительных и т.д. – нормативный акт должен содержать запрет на публичное распространение любых инвестиционных предложений вне зависимости от его наименования, если потенциальным инвесторам предлагается вступить в отношения с организатором инвестирования без процедуры регистрации такого предложения, как это сегодня делается в отношении акций, облигаций, инвестиционных паев и т.д.
Важное значение в регулировании инвестиционных отношений имеют нормативные акты и иной отраслевой, не цивилистической принадлежности. Говоря об иной отраслевой принадлежности, мы имеем в виду, в первую очередь, нормы административно-правового характера. К ним относятся правила осуществления государственной регистрации выпуска эмиссионных ценных бумаг и проспектов ценных бумаг, выдачи лицензии профессиональным участникам рынка ценных бумаг, антимонопольное законодательство и др. Не случайно О. А. Красавчиков подчеркивал, что "правовое регулирование общественных отношений осуществляется путем нормативного закрепления определенных правил поведения и посредством издания административных актов, способствующих оказать влияние на динамику конкретных гражданско-правовых отношений" [13], а, как точно подметил В. В. Ровный, "целью административного управления можно считать пользу..." [14]. Такое положение вещей вызвано, прежде всего, тем обстоятельством, что рынок инвестиций относится к сфере экономики, где "государство использует приемы публично-правового регулирования для уравнивания позиций экономически сильной и экономически слабой сторон, вступающих между собой в договорные отношения". Одним из таких приемов и выступает использование административно-правовых средств.
Важное значение для инвестирования имеют и нормы бюджетного права. В частности, при эмиссии государственных и муниципальных ценных бумаг необходимо использовать нормы БК РФ и иные нормы бюджетного (финансового) права.
Таким образом, правовой режим инвестирования складывается под воздействием в большей мере норм гражданского права, частично административного, а также и иных отраслей права: бюджетного и налогового. Поэтому, соглашаясь в целом с распространенным утверждением о том, что инвестиционное законодательство – это комплексная отрасль законодательства, объединяющая нормы различной отраслевой принадлежности, в то же время нельзя не отметить приоритетное значение гражданского законодательства.
Научная дискуссия
Ряд авторов предлагает ввести в научный и правоприменительный оборот термин "инвестиционное право", выделяя инвестиционное право как институт отрасли международного права, "совокупность юридических норм, регулирующих инвестиционные отношения в условиях существования внутреннего и международного рынка инвестиций" [15]. При этом А. Г. Богатыревым была предложена также и структура инвестиционного права с выделением общей и особенной части. В свою очередь, И. И. Лукашук [16] пишет о международном инвестиционном праве, под которым понимает подотрасль международного экономического права, принципы и нормы которой регулируют отношения государств по поводу капиталовложений. О необходимости признания международного инвестиционного нрава как комплексной отрасли нрава говорит в своей работе И. В. Фархутдинов [17]. Сделаны попытки обосновать необходимость моделирования инвестиционного права и на уровне национального (не международного) права. По мысли С. П. Мороз, инвестиционное право представляет собой "цельное правовое образование, отличающееся единством составляющих его институтов, объединяющее нормы различных отраслей нрава". Соответственно, продолжает автор, "инвестиционное право является комплексной отраслью права, сосуществующей наряду с основными отраслями права (гражданским, уголовным, административным, трудовым, процессуальным), и занимает особое место в системе права" [18]. Считаем необходимым привести возражения против такого подхода.
Известно, что выделение отрасли права возможно по различным основаниям. При этом "основой отрасли может быть не любая группа общественных отношений, а такая, которая обусловливает специфику правового воздействия". Отрасли права преимущественно выделяются на основании двух основных критериев: предмета правового регулирования и метода правового регулирования. При этом предмет отрасли должен обладать отличительными признаками, не схожими с отношениями, которые регулируются в рамках иной отрасли. В равной мере это касается и метода правового регулирования. В теории права к двум названным основаниям классификации добавляют функции, которые выполняет та или иная отрасль права в общей системе права. Используются и иные критерии.
Как уже отмечалось, инвестиционные отношения могут быть объединены в единую группу только условно. Поскольку нет такой совокупности отношений, значит нет и такого предмета, который мог бы составить предмет регулирования инвестиционного права. В данном случае автор присоединяется к традиционно сложившейся в цивилистике точке зрения, а именно: имущественные отношения, в том числе это касается и тех, что возникают в рамках инвестирования, не могут регулироваться единой самостоятельной отраслью права. Они регулируются разными отраслями права. Именно поэтому инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и не может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права.
Поскольку юридические конструкции как схемы, модели построения нормативного материала определяются законодательством, то вопрос о гражданско-правовых началах и природе инвестиционного законодательства – это, в конечном итоге, и вопрос о гражданско-правовой природе и началах самих инвестиционных конструкций. Выделив основные начала инвестиционного законодательства, мы тем самым сможем определить и основные начала инвестиционных конструкций как с позиции их отраслевой природы, так и их содержания. Не секрет, что в юридической литературе инвестированию иногда отказывают в цивилистической принадлежности, видя здесь в большей мере публично-правовые отношения.
Как отмечает в своей диссертационной работе, посвященной основным началам гражданского законодательства [19], Е. Г. Комиссарова, основные идеи гражданского законодательства – это "выкристаллизовавшиеся в процессе законотворчества основополагающие, заглавные идеи, имеющие характер фундаментальных и опорных для гражданско-правового регулирования и несущие в своем содержании информацию о способах, свойствах и признаках правового регулирования в сфере имущественных и личных неимущественных отношений" [20]. Как известно, ГК РФ в ст. 1 к основным началам гражданского законодательства относит: равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав и их судебную защиту. По мнению Е. Г. Комиссаровой, из указанного перечня к основным началам можно отнести только три: равенство участников, свободу договора, гражданских правоотношений и судебную защиту. Кроме того, указанный автор включает и такое начало, как недопустимость злоупотребления гражданскими правами. По мысли Л. В. Щенниковой [21], таких начал-принципов шесть: автономия воли, свобода усмотрения в реализации гражданских прав, сочетание частных и публичных интересов, невмешательство государства в частные дела, принцип добросовестности и восстановительного характера гражданско-правовой ответственности. А. Л. Маковский [22] называет только два: равенство участников и диспозитивность. Существуют и иные предложения относительно количества основных начал-принципов. Поскольку принципы могут быть определены как основные идеи законодательства, отражающие его смысл, характеризующие сущность и ОГЛАВЛЕНИЕ права, его строение и весь процесс применения, то в качестве таковых могут быть рассмотрены следующие шесть основных начал, или принципов, которые, по нашему мнению, наиболее точно характеризуют гражданское законодательство [23].
Юридическое равенство сторон, автономия воли в качестве принципа либо черты метода гражданско-правового регулирования признаются многими учеными, что совершенно справедливо. Принцип равенства участников отношений нашел свое закрепление и развитие во всех без исключения перечисленных выше нормативных актах инвестиционного законодательства. Юридическое равенство участников инвестирования проявляется в том, что акционерные, облигационные, пенсионные и т.д. отношения строятся не на основе власти и подчинения. В частности, ст . 817 ГК РФ определяет, что государственные и муниципальные займы являются добровольными и т.д. Именно по этому признаку ранее такая конструкция, как финансирование, была отграничена от конструкции инвестирования.
Представляется, что свобода предпринимательства и договора, предполагающая "не только свободу выбора видов договоров, но и свободу вступления в правоотношения без выполнения предварительных условий" и свободу усмотрения в реализации гражданских прав, – по существу это один и тот же принцип. Свобода договора, органично связанная с принципом равенства участников отношений, со всей определенностью проявляется и в инвестировании. Участники отношений в рамках, определенных нормативными актами, сами определяют для себя возможности вступления в правоотношения, они свободны в формировании содержания правоотношений и т.д. В то же время нельзя не отметить наличие в действующем законодательстве норм, которые не в полной мере соответствуют указанному принципу. Речь идет о так называемом принудительном выкупе акций, положение о котором сегодня содержится в акционерном законодательстве.
Статьей 84.7 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" установлено, что лицо, которое приобрело 95% акций, обязано выкупить у акционеров – владельцев акций открытого общества, а также у владельцев эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции открытого общества, указанные ценные бумаги по требованию их владельцев. Конечно, законом установлены процедуры, позволяющие максимально учесть интересы акционеров, владеющих остальными 5% акций. В частности, заинтересованное лицо вправе направить в открытое общество требование о выкупе указанных ценных бумаг только в течение шести месяцев с момента истечения срока принятия добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества или обязательного предложения, в результате которого было приобретено не менее чем 10% общего количества акций открытого общества. Кроме того, определено, что выкуп ценных бумаг осуществляется по цене не ниже рыночной стоимости выкупаемых ценных бумаг, которая должна быть определена независимым оценщиком, а нижний предел определяется законодательно. Более того, владелец ценных бумаг, не согласившийся с ценой выкупаемых ценных бумаг, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных в связи с ненадлежащим определением цены выкупаемых ценных бумаг.
Однако сама по себе возможность принудительного выкупа ценных бумаг – акций и других – представляется не соответствующей принципу свободы договора, отступления от которого, допускаемые действующим законодательством, во-первых, редки, и во-вторых, используются законодателем для охраны интересов слабой стороны, например потребителей, в конструкции публичного договора и ряде иных. Кроме того, указанное правило не соответствует общей направленности инвестиционного законодательства, поскольку не способствует охране и реализации интересов инвесторов.
На принципе сочетания частных и публичных интересов основано не только гражданское, но и инвестиционное законодательство. Каждый участник рынка инвестиций – инвестор, организатор инвестирования, профессиональный участник рынка ценных бумаг [24] – имеет собственный, отличный от иных участников интерес, что не исключает и наличие публичного интереса в сфере инвестирования.
Публичный интерес в научной литературе определяется как интерес всего населения, всего общества, т.е. публичный интерес – это во многом абстрактная категория, так как отсутствует субъект, олицетворяющий такой интерес. Не случайно Ю. А. Тихомиров пишет: "Публичный интерес есть официально признанный государством и обеспеченный нравом интерес социальной общности" [25]. Сущность публичного интереса заключается в том, что он является совокупным выражением интересов, как правило, большинства граждан, проживающих в государстве или на определенной территории, и состоит в "улучшении не только экономической, но и социальной ситуации" [26]. Поэтому применительно к инвестиционному процессу публичный интерес должен состоять в создании и улучшении так называемого инвестиционного климата, т.е. социально-правовой ситуации, при которой инвестирование происходит при минимальных рисках как инвесторов, так и иных участников инвестирования. Последнее достигается прежде всего через обеспечение соответствующего правового режима инвестирования, в том числе "придания публичной значимости частным интересам", что, по мнению В. Ф. Яковлева, является неотъемлемым признаком, характеризующим качество правового государства. Последнее не вызывает сомнения, поскольку совокупные действия инвесторов и организаторов инвестирования, других участников создают в итоге улучшение экономической и социальной ситуации как в отдельном регионе, так и стране в целом. В связи с этим прав Я. А. Курбатов, отмечая, что "в основе преодоления противоречий всех субъектов должен лежать основополагающий принцип: государству в лице правотворческих органов надлежит стремиться к тому, чтобы соблюдение публичных интересов было выгодно каждому носителю частного интереса" [27]1. По справедливому мнению С. В. Михайлова, "границы вмешательства государства в частные правоотношения, а значит, в процесс реализации частных интересов, объективно ограничены интересами общества (публичными интересами)" [28].
Сама юридическая конструкция инвестирования нацелена на то, чтобы обеспечить не только интересы организатора инвестирования и инвесторов, но и, в конечном итоге, интересы всего общества, заинтересованного в развитии экономики, производства, что невозможно без частных инвестиций. Именно этим принципом обусловлено существование норм инвестиционного законодательства о государственной регистрации инвестиционных предложений: выпуска ценных бумаг, лицензировании деятельности профессиональных участников и др.
Представляется, что принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления гражданскими правами по своей идее во многом совпадают по своему содержанию, поскольку законодатель исходит из презумпции именно добросовестности, разумности действий участников гражданского оборота. Иллюстрацией реализации принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами может служить норма Федерального закона "Об акционерных обществах", устанавливающая правило, что решение общего собрания АО может быть признано недействительным только в том случае, если помимо фактов нарушения закона акционер может доказать, что таким решением нарушены и его интересы, что исключает удовлетворение исков, поданных исключительно с целью парализовать деятельность АО.
Что касается реализации принципа восстановительного характера гражданско-правовой ответственности в сфере инвестирования, то примером здесь могут служить, в частности, нормы ст. 835 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" и ряда иных нормативных актов. Судебная защита нарушенных прав [29] участников инвестирования закреплена в целом ряде нормативных актов, среди которых законы об акционерных обществах, о защите прав инвесторов.
Таким образом, очевидно, что инвестиционные конструкции, закрепленные в российском законодательстве, в полной мере функционируют именно на гражданско-правовых началах, что подтверждает анализ как действующего инвестиционного законодательства, так и практики его применения. Говоря об основных началах инвестиционного законодательства и, соответственно, инвестиционных конструкций как гражданско-правовых, мы тем самым подчеркиваем, что именно такие начала определяли их суть, смысл и ОГЛАВЛЕНИЕ, обеспечивая функционирование указанных конструкций с использованием механизмов и правовых средств, присущих гражданскому праву.