Правовые основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

Каждое искусство (каждая система искусств) состоит из правил и из теоретических положений, оправдывающих эти правила.

Дж. С. Лилль

(ОРД – это искусство оперативной работы. – Примеч. авт.)

В Законе об ОРД определены основания проведения ОРМ.

Наличие возбужденного уголовного дела является общим основанием для всех ОРМ, которые могут проводиться как при наличии подозреваемых по делу, так и при отсутствии их в силу того, что одной из основных задач ОРД является выявление, предупреждение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, к ним причастных (ст. 2 Закона об ОРД). При наличии уголовного дела ОРМ целенаправленны на содействие процессу доказывания, и, прежде всего, по установлению юридически значимых обстоятельств: события преступления, виновность лиц, характер и размер вреда, причиненного преступником, и других, установить которые только процессуальным путем невозможно или крайне затруднительно.

Если уголовное дело возбуждено по факту неочевидного преступления (неизвестны лица, его совершившие), то органы, осуществляющие ОРД, не ожидая от субъекта расследования отдельного поручения, обязаны принять необходимые ОРМ по установлению подозреваемых.

Решение следователя о возбуждении уголовного дела и применении ОРМ оперативным работником происходит фактически одновременно в ситуациях выезда на место происшествия следственно-оперативной группы, в работе которой он принимает активное участие в раскрытии преступления по горячим следам.

В случае неустановления подозреваемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений заводится дело оперативного учета (оперативно-поисковое дело) не позднее 10 суток с момента возбуждения уголовного дела следователем.

Успех в раскрытии и расследовании преступлений во многом обусловлен эффективностью взаимодействия следователя и оперативного работника с момента обнаружения признаков преступления. Но здесь вновь видна законодательная несогласованность их позиций. Уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает общей ситуации, когда бы следователь, возбудив уголовное дело, должен был бы обратиться в оперативный аппарат за содействием по его раскрытию. Оперативно-розыскной орган по собственной инициативе заводит указанное дело оперативного учета, включая в него значимые сведения из возбужденного уголовного дела.

Несколько иначе решен вопрос о розыске известных подозреваемых. Он в силу указаний закона (ч. 2 ст. 210 УПК РФ) должен быть поручен органам, осуществляющим ОРД, как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с его приостановлением. Но ведь розыск известных преступников, несмотря на его важность и необходимость, является все же работой последующей, а первичной – все-таки установление их причастности к данному преступлению, о котором следователь не информирует официальный орган, осуществляющий ОРД. Это, кстати говоря, не только основания для проведения ОРМ, но и совместная работа по планированию и осуществлению согласованных следственных и оперативно-розыскных действий по раскрытию и расследованию преступления.

Основаниями для проведения ОРМ являются и ставшие известными органам, осуществляющим ОРД сведения о:

– признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

– событиях или действиях (бездействиях), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России;

– лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания.

Законодатель, как было отмечено ранее, не указывает, каким образом эти сведения стали известны оперативнорозыскным органам. Исходя из анализа действующего законодательства и, главным образом, оперативно-розыскной практики, надо полагать, что "ставшими известными" сведения могут быть благодаря следующим источникам.

1. Заявления и сообщения о преступлении, которые согласно ст. 140 УПК РФ являются поводами к возбуждению уголовного дела в ситуациях, когда ввиду отсутствия достаточных данных невозможно принять обоснованное решение о возбуждении уголовного дела. В соответствии с нормативными предписаниями необходимо провести проверочные действия с помощью ОРМ в указанные в законе сроки (ч. 1 ст. 144 УПК РФ) без производства предварительного следствия.

Если в результате проверки появится возможность решить вопрос о возбуждении уголовного дела, то ОРМ могут быть продолжены по согласованию с субъектом расследования при наличии основания (возникшего дела).

2. Основанием для проведения ОРМ будут являться и сведения, содержащиеся в средствах массовой информации, о тех или иных фактах, имеющих криминальные признаки и в силу этого требующие их проверки.

К основаниям можно отнести и сообщения лечебных учреждений об обращении граждан с травмами специфического характера (огнестрельными, осколочными, колоторезаными и т.п.).

Важное значение имеет аналитическая работа оперативно-розыскных органов по анализу и оценке оперативной обстановки на объектах и в отраслях оперативного обслуживания, в результате которой могут быть выявлены признаки подготавливаемых, совершаемых или совершенных замаскированных экономических и иных преступлений, требующих углубленного исследования (разработки) с помощью ОРМ.

3. Информация, получаемая от лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, в том числе и на конфиденциальной основе.

Она, как правило, имеет серьезную оперативную ценность и, в свою очередь, является основанием для комплексного осуществления ОРМ в целях проверки ее достоверности и получения иных, гласных источников, располагающих сведениями о признаках преступления и лиц, к ним причастных. Таким образом, "имеющиеся сведения" – не только и не столько ожидаемые оперативно-розыскным органом необходимые сообщения, но их повседневная профессиональная оперативно-поисковая деятельность по выявлению признаков преступления и лиц, к ним причастных. Это, кстати, прямо зафиксировано в определении законом задач органов, осуществляющих ОРД (ст. 2 Закона об ОРД). Постоянство активной разведывательной деятельности вытекает из функций оперативно-розыскных органов. Если говорить об их специфике, то оперативная работа нс должна прекращаться с момента совершения преступления по факту его очевидности до установления лиц, его совершивших (от преступления к преступнику), и далее по обеспечению расследования, например по линии уголовного розыска. В данной ситуации никаких отдельных поручений следователю не нужно направлять, поскольку у оперативного работника имеется дело оперативного учета (оперативно-поисковое) по факту нераскрытого преступления. Если основные функции сотрудников оперативных подразделений - выявлять тайно подготавливаемые и совершаемые преступления (экономические, налоговые, деятельность организованных преступных формирований и т.п.), а это свойственно аппаратам по борьбе с экономическими преступлениями, с организованной преступностью и др., то они проводятся по обнаружению признаков криминального деяния с одновременным установлением лиц, его совершивших (чаще всего работают от подозреваемых к преступлению) на объектах путем внедрения в преступные группы и т.д.

Основанием по проведению ОРМ по розыску лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания, является постановление субъектов расследования, которое выносится в соответствии со ст. 210 УПК РФ "Розыск подозреваемого, обвиняемого" и определения суда. К постановлению прилагаются справка о личности, копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого, копия постановления об избрании меры пресечения. После проведения первоначальной проверки, но не позднее 10 суток с момента получения постановления оперативно-розыскной орган заводит соответствующее дело оперативного учета (розыскное дело) и в плановом порядке осуществляет необходимые ОРМ.

Организация и тактика розыска преступников регламентирована ведомственными нормативными актами.

Наличие сведений о лицах, пропавших без вести, и об обнаружении неопознанных трупов также является основанием для проведения ОРМ. Первоначальные сведения, как правило, поступают от заинтересованных граждан, организаций, учреждений и предприятий. При этом органами одновременно решаются задачи по обнаружению местонахождения лица, установлению личности трупа и отрабатывается версия о криминальном характере заявленного факта исчезновения лица и обнаружения трупа.

В качестве самостоятельного основания для проведения ОРМ являются поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания или определения суда по уголовным делам, находящимся в их производстве.

Письменные поручения субъектов уголовного процесса – должностных лиц – на стадиях досудебного производства обязательны для исполнения органами, осуществляющими ОРД (п. 2 ст. 14 Закона об ОРД). Они направляются участниками процесса руководителю соответствующего оперативно-розыскного подразделения органа, указанного в ст. 13 Закона об ОРД, который дает распоряжение об их исполнении подчиненным ему сотрудникам оперативных аппаратов.

Субъект расследования должен по возможности максимально проинформировать сотрудника оперативного аппарата об обстоятельствах, могущих способствовать выполнению его поручения.

Относительно такого основания, как запросы других оперативных аппаратов о проведении ОРМ, необходимо отметить следующие особенности.

Запрос должен отвечать требованиям организационно- исполнительного документа с указаниями имеющихся законных оснований для проведения конкретного ОРМ. Если при этом выполнение ОРМ сопряжено с определенными ограничениями, предусматривающими разрешение руководителя органа, осуществляющего ОРД или суда, то запрашивающий орган сам должен побеспокоится об этом и представить вместе с запросом соответствующие постановления. В других, нс терпящих отлагательства случаях, запросы могут быть сделаны и в устной форме, но затем подтверждены письменно.

Что же касается запросов международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами РФ, то, разумеется, не сами по себе запросы являются основанием для проведения ОРМ, а содержащаяся в них информация о конкретных криминальных фактах и лицах, причастных к ним. Причем эти факты должны соответствовать сущности правонарушений, определенных отечественным законодательством, и отвечать основаниям проведения ОРМ по нашему оперативно-розыскному закону. Подробно этот вопрос уже рассматривался в связи с обязанностями органов, осуществляющих ОРД.

Следует особо отметить, что органы, осуществляющие ОРД, могут быть привлечены к обеспечению защиты участников уголовного процесса при наличии достаточных данных о том, что потерпевшему, свидетелю или иным участникам уголовного судопроизводства, а также их близким родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иным опасным противоправным деянием (ч. 3 ст. 11 УПК РФ).

Основанием для проведения ОРМ в таких ситуациях является постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством РФ, а именно законами о государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов и о государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства.

К числу лиц, подлежащих защите, относятся судьи всех судов общей юрисдикции и арбитражных судов, присяжные заседатели, следователи, судебные исполнители и должностные лица контролирующих органов, а также их близкие. Применение мер безопасности возложено на ОВД.

К защищаемым лицам относятся и должностные лица органов внутренних дел, ФСБ России, таможенных органов, федеральных органов государственной охраны, а также их близкие. Защита возложена на указанные органы.

Меры безопасности в отношении должностных лиц: военных судей, прокуроров, лиц, производящих дознание, и их близких осуществляются начальствующим составом военных организаций (частей и учреждений).

Основная функция по организации исполнения запросов, имеющих международный характер, возложена МВД России на НЦБ Интерпола. НЦБ в установленном порядке принимает, обрабатывает и направляет в бюро Интерпола иностранных государств запросы и сообщения правоохранительных и иных государственных органов РФ для осуществления розыска, ареста и выдачи лиц, совершивших преступления, а также для осуществления иных действий, в том числе и ОРМ. Официальные запросы, направляемые в НЦБ Интерпола России, должны содержать исчерпывающую информацию о событиях, фактах и лицах, составляющих предмет обращения, а также сведения, которые могли бы способствовать разрешению интересующих стороны вопросов.

Порядок исполнения запросов по линии Интерпола регламентирован соответствующей Инструкцией о порядке исполнения и направления органами внутренних дел РФ запросов и поручений по линии Интерпола.

Под международными запросами следует понимать и запросы правоохранительных ведомств стран СНГ. Правовой основой их исполнения является Соглашение о взаимодействии МВД независимых государств в сфере борьбы с преступностью и Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам.

Принятию решения в форме мотивированного постановления предшествуют определенные обращения должностных и иных лиц или оперативно-розыскная информация, свидетельствующая об угрозе безопасности защищаемых лиц, проверка и удостоверение в реальности такой угрозы.

Для обеспечения защиты лиц и их имущества могут приниматься самые различные мероприятия в зависимости от обстоятельств, им угрожающих, источников потенциальной опасности и возможностей самих защищаемых лиц и их близких (личная охрана, охрана жилища и имущества, выдача специальных средств индивидуальной защиты или сообщения об опасности, обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом, визуальное наблюдение, использование технических средств контроля и прослушивания телефонных и иных переговоров, временное помещение в безопасное место, замена документов и др.)• Избранные меры не должны ущемлять жилищных, трудовых, пенсионных и иных прав защищаемых лиц.

Проведение ОРМ в отношении защищаемых лиц, которые по общему правилу требуют судебного разрешения, допускается без санкции суда лишь при наличии постановления органа, осуществляющего ОРД, выписанного на основании их заявления и согласия на прослушивание их телефона, просмотра их переписки, почтовых, телеграфных и иных отправлений, осмотра жилища. Защищаемому лицу могут даваться определенные советы, следование которым необходимо для его безопасности.

Установление конкретных мер защиты, сроков их осуществления с ведома защищаемого лица указываются в постановлении о применении мер безопасности, которое является основанием для проведения ОРМ.

Кроме указанных оснований для проведения ОРМ органы, осуществляющие ОРД, в пределах своих полномочий вправе также собирать данные, необходимые для принятия решений:

– о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну;

– о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также для окружающей среды;

– о допуске к участию в ОРД или о допуске к материалам, полученным в результате ее осуществления;

– об установлении или о поддержании лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении ОРМ;

– по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД;

– о выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

Сбор данных помогает обосновать принятие указанных решений, исключить обстоятельства, которые могут отрицательно сказаться на соответствующих видах деятельности, создавать угрозу безопасности государства, собственной безопасности его правоохранительных органов.

Сбор оперативно-розыскных данных необходим также для предотвращения утечки служебной информации и сведений, составляющих государственную тайну, пресечения проникновения в оперативно-розыскные аппараты представителей криминальной среды, выявления фактов совершения должностных преступлений, коррумпированности сотрудников, осуществляющих ОРД.

Совершенно очевидно, что должны быть собраны сведения о гражданах, признанных судом недееспособными, судимыми или находящимися под судом или следствием за государственные и иные тяжкие преступления, состоящие на учете в психиатрических или наркологических лечебных учреждениях и претендующие на работу на объектах оборонного комплекса, атомной энергетики и объектах, потенциально представляющих повышенную экологическую опасность.

Собранные оперативно-розыскным путем сведения могут быть приняты для обоснования решения о допуске лица и к государственной тайне, и к получению допуска к разрешению вопросов, связанных с ОРД, и выдаче разрешений на частную детективную и охранную деятельность.

В последнее время увеличивается число частных охранных предприятий, но, к сожалению, как показывает практика, их действия не всегда являются правомерными. В их рядах находятся бойцы с психическими отклонениями, употребляющие наркотики, уволенные из правоохранительных органов по отрицательным мотивам, но официально нс указанным в документах, представляемых для устройства на такую работу, однако вооруженными и не имеющими на это право. В целях дополнительного обеспечения гарантий законности в этой сфере правовому регулированию по указанным вопросам уделяется значительное внимание в Законе о полиции.

Для сбора необходимых данных по принятию указанных решений применяются ОРМ в соответствии с законодательными условиями (ст. 8 Закона об ОРД), а именно: запрещается применение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Исключение составляют меры по обеспечению безопасности органов, осуществляющих ОРД. В обосновании данного решения может применяться весь комплекс определенных законодателем ОРМ – ст. б Закона об ОРД.

Условия проведения ОРМ. Они особо оговорены в специальной норме (ст. 8 и 8.1 Закона об ОРД).

По ходу раскрытия сущности конкретных ОРМ эти условия в определенной мере уже были рассмотрены. Отметим лишь некоторые особенности этих условий.

Прежде всего, в специальной норме, посвященной условиям проведения ОРМ, продекларирован принцип равенства всех перед законом, в соответствии с которым при наличии законных оснований "гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное положение, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении их ОРМ на территории Российской Федерации, если иное нс предусмотрено Федеральным законом" (ч. 1 ст. 8 Закона об ОРД).

Это конституционный принцип (ст. 19 Конституции РФ). Исключения из этого обязательного правила также оговорены в Конституции РФ и конкретизированы в федеральном законе. В соответствии с Конституцией РФ (ст. 91, 98, 122) неприкосновенны Президент РФ, депутаты палат Федерального Собрания РФ, судьи, прокуроры и Уполномоченный по правам человека в РФ.

Па основании ст. 98 Конституции РФ члены Совета Федерации РФ и депутаты Государственной Думы РФ обладают неприкосновенностью в течение всего срока их полномочий. "Они не могут быть задержаны, арестованы, подвергнуты обыску, кроме случаев задержания на месте преступления, а также подвергнуты личному досмотру за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других людей" (ч. 1 ст. 98 Конституции РФ)

Федеральный закон от 08.05.1994 № З-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" уточнил, что неприкосновенность депутата распространяется на его жилые и служебные помещения, багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы.

Исходя из такого конкретного предписания, можно сделать вывод о том, что объем неприкосновенности парламентариев охватывает: недопустимость задержания; недопустимость ареста; недопустимость обыска; недопустимость личного досмотра. Заметим, что последний запрет не связан с уголовным судопроизводством и может быть предусмотрен, например, законом применительно к гражданской авиации.

В то же время Конституция РФ допускает исключение из объема неприкосновенности. Так, парламентарий может быть задержан на месте преступления. Эта оговорка помещена после запрещения задержания, ареста, обыска, но до запрещения личного досмотра.

Отсюда следует вывод, что задержанный на месте преступления парламентарий может быть затем подвергнут аресту и обыску. Что же касается объема обыска, то, исходя из того, что в комментируемой части упомянут обыск вообще, а нс личный обыск (в УПК РФ эти понятия различаются), сама неприкосновенность и исключения из нее должны в данном случае распространяться также на постоянное и временное жилище парламентария, на его служебные и личные средства транспорта. Обращаем внимание, что речь идет в данном случае о задержании на месте преступления и, разумеется, эти положения не приемлемы к административному правонарушению.

При этом следует иметь в виду и такое важное разъяснение Конституционного Суда РФ, изложенное в Постановлении от 20.02.1996 № 5-П, согласно которому речь о неприкосновенности должна идти лишь по отношению к действиям по осуществлению депутатской деятельности. Конституционный Суд РФ в своем постановлении по делу о проверке конституционности положений ч. 1 и 2 ст. 18, ст. 19 и 22, ст. 20 указанного Закона о статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ признал, что эта норма соответствует Конституции РФ только в случае, если речь идет о действиях по осуществлению депутатской деятельности; в остальных же случаях норма конституционна, т.е. привлечение парламентария к уголовной ответственности или его допрос могут производится без согласия соответствующей палаты. Однако и в этих случаях по завершении дознания и следствия для передачи дела в суд требуется, согласие постановлению Конституционного Суда РФ, все же соглашение соответствующей палаты Федерального Собрания РФ.

При общей логичности такого подхода остается открытым вопрос о том, как отличить деяния, совершенные парламентарием при осуществлении своего мандата, от прочих его деяний. Очевидна необходимость законодательного ответа на этот вопрос. Следовательно, проведение ОРМ вне области их депутатских полномочий вполне допустимо. ОРМ, как известно, в основе своей направлены на выявление фактов подготовки и совершения преступлений. Иное дело, что противоправные действия лиц могут быть совершены путем злоупотребления полномочиями, но это уже относится скорее к способу криминальных действий.

Неприкосновенность судьи (независимо от должности и отношения к конкретному виду суда) гарантирована ст. 122 Конституции РФ. Суть ее выражается в том, что никто ие может лишить судью свободы или подвергнуть другим мерам принуждения, привлечь к уголовной ответственности без соблюдения особой процедуры, определенной федеральным законом.

В соответствии с Законом РФ от 26.06.1992 № 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" неприкосновенность судьи включает в себя неприкосновенность личности, неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, используемых им личных и служебных транспортных средств, принадлежащих ему документов, багажа и иного имущества, тайну переписки и иной корреспонденции (телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных принимаемых и отправляемых судьей сообщений) (п. 1 ст. 16).

Осуществление в отношении судьи ОРМ, а также следственных действий (если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу), связанных с ограничением его гражданских прав либо с нарушением его неприкосновенности, определенной Конституцией РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами, допускается па основании решения, принимаемого: судебной коллегией в составе трех судей Верховного Суда РФ в отношении судьи Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого, областного, суда города федерального значения, суда автономной области, округа, окружного (флотского) военного суда, федерального арбитражного суда. В отношении судьи иного суда – судебной коллегией в составе трех судей соответственно Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа.

После возбуждения уголовного дела в отношении судьи либо привлечения его в качестве обвиняемого по уголовному делу ОРМ и следственные действия (кроме заключения его под стражу) производятся в порядке, установленном федеральным уголовно-процессуальным законом и Законом об ОРД.

Неприкосновенность иных должностных лиц правоохранительной сферы Конституцией РФ не определяется. Вместе с тем в уголовно-процессуальном законодательстве имеется отдельный раздел, посвященный особенностям производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц, в числе которых, помимо указанных, имеются и другие, в частности прокурор, следователь, адвокат. Глава 52 УПК РФ содержит конкретные предписания о возбуждении уголовного дела, о задержании, об особенностях избрания меры пресечения и производства отдельных следственных действий и другие нормы сугубо процессуального характера.

В федеральных законах, регулирующих деятельность должностных лиц прокуратуры, Следственного комитета, а также адвокатской деятельности, вопросу неприкосновенности уделяется особое внимание.

Рассмотрим возможности проведения ОРМ с обеспечением определенной неприкосновенности должностных лиц в соответствующих законах.

Определенный объем неприкосновенности имеют прокуроры. В статье 42 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" сказано, что любая проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором, возбуждения против него уголовного дела (за исключением случаев, когда прокурор застигнут при совершении преступления), производство расследования является исключительной компетенцией органов прокуратуры.

Сразу же обратимся и к неприкосновенности следователя, имея в виду, что до недавнего времени они состояли при прокуратуре. В Федеральном законе от 28.12.2010 № 403-Φ3 "О Следственном комитете Российской Федерации" имеется отдельная норма – ст. 29, которая определяет порядок привлечения сотрудника Следственного комитета к уголовной ответственности. В ней сказано: "Проверка сообщения о совершенном сотрудником Следственного комитета преступлении, возбуждение в отношении него уголовного дела (за исключения случаев, когда он застигнут при совершении преступления) и производства расследования является исключительной компетенцией следственных органов Следственного комитета". Приведенные законодательные определения фактически ничем не отличаются друг от друга.

При выяснении возможностей проведения ОРМ в отношении прокурора и следователя важно уточнить юридический смысл понятия сообщения о преступлении.

В уголовно-процессуальном законодательстве по этому вопросу дано следующее разъяснение: "Сообщение о преступлении – заявление о преступлении, явка с повинной, рапорт об обнаружении преступления" (п. 43 ст. 5 УПК РФ "Основные понятия, используемые в настоящем Кодексе"),

В совместном подзаконном нормативном правовом акте – Типовом положении о едином порядке организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях, утв. приказом Генпрокуратуры РФ № 39, МВД России № 1070, МЧС России № 1021, Минюста России № 253, ФСБ России № 780, Минэкономразвития России № 353, ФСКН России № 399 от 29.12.2005, воспроизведено процессуальное понятие и разъяснены формы сообщений. К ним относятся процессуальные и иные документы, предусмотренные ч. 2 ст. 20 и ст. 141–143 УПК РФ: заявление потерпевшего или его законного представителя но уголовному делу частного обвинения; письменное заявление о преступлении, подписанное заявителем; протокол принятия устного заявления о преступлении; протокол следственного действия, в который внесено устное сообщение о другом преступлении; протокол судебного заседания, в который внесено сообщение о другом преступлении; заявление о явке с повинной; рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК РФ).

Прием сообщений о преступлениях и их соответствующее оформление в органах дознания осуществляется круглосуточно и подлежит обязательной регистрации в специальной книге учета, за исключением той информации, которая поступает в ходе ОРД (п. 9 Типового положения).

"Порядок и сроки проверки иной информации о преступлениях и событиях, угрожающих личной и общественной безопасности (переданной по телефону, телеграфу, полученной в результате ОРД и т.д.), регламентируются ведомственными нормативными правовыми актами с учетом федеральных законов, указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации" (п. 28 Типового положения).

Таким образом, рапорт сотрудника, осуществляющего ОРД, об обнаружении признаков преступления появляется после того, когда он убедится в наличии признаков преступления, полученных оперативным путем, в том числе конфиденциально, после его регистрации в специальных формах учета и проведения необходимой оперативной проверки в установленные ведомственными нормативными правовыми актами сроки.

Из этого можно сделать вывод о том, что установленные федеральными законами ограничения по проверке сообщений о преступлениях в отношении сотрудников прокуратуры и Следственного комитета не препятствуют проведению совершенных сотрудниками ОРД. Кроме того, и после представления рапорта об обнаружении признаков преступления в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ ОРМ проводятся и на этапе процессуальной проверки сообщения о преступлении по отдельному письменному поручению следователя.

Имеется определенная специфика проведения ОРМ и применительно к работе адвоката. Особо отметим, что это касается только адвокатской тайны по поводу его отношений с доверителем в процессе по конкретному делу. Оперативно-розыскные и следственные ограничения как раз и сформулированы в ст. 8 "Адвокатская тайна" Федерального закона от 31.05.2002 № 63-Φ3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", где сказано, что проведение ОРМ и следственных действий применительно к работе адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе ОРМ или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ (ч. 3 ст. 8).

Во всех иных ситуациях, связанных с выявлением, подготовкой и совершением любых преступлений силами, средствами и методами ОРД фигура адвоката исключением не является.

Но если все-таки защитник (адвокат) по конкретному делу использует запрещенные уголовно-процессуальным законом средства и способы защиты и об этом стало известно сотруднику оперативно-розыскного подразделения (такие возможности у него существуют в соответствии с ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД), то он ходатайствует перед судом о проведении ОРМ в целях изобличения адвоката в противоправной деятельности. Основания применения ОРМ и использования результатов ОРД изложены в цитируемой выше ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Неприкосновенность уполномоченного по правам человека в РФ закреплена в ст. 12 Федерального конституционного закона от 26.02.1997 № 1-ФКЗ "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации", в соответствии с которой уполномоченный без согласия Государственной Думы нс может быть привлечен к уголовной ответственности, задержан, арестован, подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления. Этот случай влечет за собой устранение неприкосновенности и автоматического наступления возможности проведения процессуальных и оперативно-розыскных действий.

Неприкосновенность распространяется на жилье и служебное помещение Уполномоченного, его багаж, личное и служебное транспортное средство, переписку, используемые им средства связи, а также принадлежащие ему документы. Однако это вовсе не исключает возможности проведения ОРМ вне сферы неприкосновенных прав.

Особые правовые условия действуют в отношении ОРМ, требующих, во-первых, судебного разрешения, и, во-вторых, вынесения специального постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. К первой группе относятся ОРМ, которые ограничивают конституционные права и свободы человека и гражданина. Это негласное обследование жилого помещения, прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, снятие информации с технических каналов связи.

Законодатель ставит следующие обязательные условия для указанных ОРМ:

– наличие информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния (или лицах, к ним причастных), по которому производство предварительного следствия обязательно, о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

– вынесение судебного решения в форме мотивированного постановления.

Вместе с тем, принимая во внимание закономерности практики борьбы с преступностью, законодатель допускает исключения из обязательных указанных правил (условий). К ним отнесены:

– случаи, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления;

– наличие требующих немедленного реагирования данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, экологической безопасности Российской Федерации.

Данные исключительные случаи должны иметь отношения к деяниям, которые в зависимости от характера и степени общественной опасности относятся к преступлениям, предварительное следствие по которым обязательно (п. 4 и 5 ст. 15 УК РФ), создавать реальную угрозу их совершения и наступления и требовать быстрых мер по их разрешению.

В целях немедленного пресечения преступлений или принятия иных предусмотренных законом мер допустимо проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан лишь на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, но с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение. Смысл подобного дозволения очевиден: он предполагает наличие оснований проведения ОРМ, но острую нехватку времени для оформления и получения судебного разрешения. Отказ судьи в разрешении ОРМ ведет к немедленному его прекращению.

Результаты, полученные в ходе ОРМ без судебного разрешения, не будут иметь доказательственного значения. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" указано, что результаты ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены с разрешения суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Законодатель выделяет положение, согласно которому прослушивание телефонных и иных переговоров без разрешения судьи допустимо, но при следующих условиях:

– необходимо письменное заявление или согласие лица на прослушивание телефонных переговоров, ведущихся с их телефонов;

– наличие сведений о возникновении угрозы жизни, здоровью или собственности этих лиц, источниками сведений могут быть сами заявители либо оперативно-розыскная информация;

– вынесение постановления с обоснованием необходимости использования предоставленной возможности прослушивания телефонных переговоров и его утверждение руководителем органа, осуществляющего ОРД. О принятом решении либо уже начавшемся ОРД орган, его проводивший, обязан уведомить соответствующий суд (судью) в течение 48 часов.

Анализируя правовые основания и условия проведения ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, следует подчеркнуть, что они должны отвечать международным требованиям по защите прав человека и гражданина, провозглашенным Всеобщей декларацией по правам человека (1948 г.) и Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод (1950 г.).

Уместно напомнить, что Всеобщая декларация прав человека (ст. 12) осуждает не любое, а только произвольное вмешательство в личную жизнь и произвольное посягательство на неприкосновенность жилища, тайну личной корреспонденции или честь и репутацию. Европейская конвенция в ст. 8 конкретизирует, что право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений должны ограничиваться только на основании принятых законодательных актов.

В связи с этим следует отметить, что зарубежные государства выполняют международные требования с учетом специфики их национального законодательства, регулирующего проведение соответствующих ОРМ, имеющих, как правило, превентивный характер.

В США прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, а также ограничение неприкосновенности жилища осуществляются с разрешения суда, что довольно близко к нашему законодательному разрешению ограничения прав граждан. В законодательстве ФРГ предусмотрена возможность ограничения конституционных прав граждан и без судебного решения, но после возбуждения уголовного дела при собирании доказательств в соответствии с УПК подобные мероприятия санкционируются судьей. Примечательно то, что законодательство ФРГ предусматривает правовую обязанность органов, проводящих мероприятия, уведомлять лиц, в отношении которых проводилось ограничение их конституционных прав.

Довольно сложный подход к решению данной проблемы наблюдается в законодательстве Франции. Здесь в отношении негласного получения информации на каналах телеграфной, телефонной, почтовой и иной связи может быть двойственный подход: административный (стратегический надзор) и судебный. Первый включает в себя сбор разведывательных данных стратегического характера для обеспечения национальной безопасности (сюда же входят бандитизм и организованная преступность) и может осуществляться и без судебного решения санкциями на уровне правительства. Судебный негласный контроль включен в УПК и проводится с разрешения следственного судьи.

Исследователи отмечают, что законодательство ФРГ и Франции не содержат никаких исключений в проведении правоограничительных мероприятий, связанных с занятием государственной должности отдельным лицом (депутатов, судей и др.), что отличает их от российского законодательства, предусматривающего соответствующее выделение лиц^[1].

Касаясь правового регулирования ограничения прав граждан, следует обратить внимание па то, что указанные декларации и Европейская конвенция о защите прав человека, предостерегая от произвольного вмешательства в права, не устанавливают порядка их ограничения только по решению суда, важно, чтобы они проводились на основании принятых законодательных актов. Наше оперативно-розыскное законодательство в целом отвечает международным нормам и стандартам, а появление решений Европейского Суда о нарушении прав граждан (упомянутое неоднократно дело Быкова) становится возможным из-за неточностей и внутренних нормативных противоречий в самом нашем законодательстве.

Решение Европейского Суда по правам человека, не отменяя национальные судебные решения, высказывает свои рекомендации но приведению нормативных актов в соответствие с международными требованиями в сфере прав человека.

К отдельной группе ОРМ относятся: проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц, а равно лиц, оказывающих им содействие. Эти ОРМ проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Ясно, что разрешение руководителя в форме специального постановления вызвано необходимостью установления более строгого управленческого контроля за мероприятиями, отличающимися особой сложностью, требующими надлежащего правового, организационного, технического и финансового обеспечения, тщательно разработанных тактических приемов осуществления.