Правовое регулирование расчетов по аккредитиву
Наиболее распространенной формой международных расчетов являются расчеты по аккредитиву. Регулирование аккредитивной формы расчетов в международной практике осуществляется на основании Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов. В настоящее время действует редакция 2007 г.
Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов принимаются банками посредством коллективного уведомления МТП соответствующими национальными комитетами МТП, национальной банковской ассоциацией страны, индивидуального признания отдельного банка соответствующим уведомлением МТП или путем включения этих Унифицированных правил в сам документарный аккредитив. Таким образом, к Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов присоединяются не государства, а банки и банковские ассоциации. Внешторгбанк СССР в соответствии с решением своего Совета присоединился к названным Правилам в 1985 г., в связи с чем эти правила стали "обязательными для всех учреждений Банка, а также для... организаций – клиентов Банка, осуществляющих расчеты по аккредитиву" (инструкция Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 № 1 "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам").
Эти Правила применяются ко всем аккредитивам, в том числе резервным, если они включены в текст аккредитива. Они обязательны для всех сторон по аккредитиву при отсутствии в нем прямо выраженного положения об обратном.
Согласно Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов под документарным аккредитивом понимается "любое соглашение, как бы оно ни было названо или обозначено, в силу которого банк (банк-эмитент), действуя по просьбе и в соответствии с инструкциями клиента (приказодателя) или от своего имени:
– должен произвести платеж третьему лицу или его приказу (бенефициар) или должен акцептовать и оплатить переводные векселя (тратты), выставленные бенефициаром,
– дает полномочия другому банку произвести такой платеж или акцептовать и оплатить такие переводные векселя (тратты),
– дает полномочия другому банку произвести негоциацию против предусмотренных документов, если соблюдены все условия аккредитива".
В международной практике выделяют следующие принципы исполнения аккредитива.
Во-первых, это абстрактность аккредитива, или независимость от договора купли-продажи либо иного договора, на котором он может быть основан. Согласно ст. 3 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов "банки ни в коей мере не связаны и не должны заниматься такими договорами, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в аккредитив". Исходя из этого принципа определяются и отношения сторон по аккредитиву: обязательство банка платить, акцептовать и оплачивать тратту (-ы) или осуществлять негоциацию и (или) выполнять любое другое обязательство по аккредитиву не подчинено требованиям или возражениям приказодателя, основанным на его отношениях с банком-эмитентом или бенефициаром. На бенефициара, в свою очередь, не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между приказодателем и банком-эмитентом.
Из первого принципа следует второй: при проведении операций с аккредитивами стороны имеют дело с документами, а не с товарами либо услугами. Данный принцип нашел отражение в ст. 4 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов. Банк проверяет документы независимо от товарной сделки. Единственным условием для осуществления платежа по аккредитиву банком является подача в срок документов, соответствующих условиям данного аккредитива. Приказодатель не может препятствовать оплате документов, ссылаясь на то, что нарушены условия договора по поставке товара.
Участниками отношений по аккредитиву рассматриваемые Правила называют:
– бенефициара (beneficiary) – экспортер – лицо, в пользу которого открывается аккредитив; получатель средств;
– приказодатель (applicant) – импортер – лицо, дающее поручение на открытие аккредитива;
– банк-эмитент (Issuing Bank) – банк, открывающий аккредитив;
– авизующий банк (Advising Bank) – банк, извещающий бенефициара об открытии аккредитива. Согласно Правилам, авизующий банк должен "проверить с разумной тщательностью по внешним признакам подлинность аккредитива, который он авизует". При этом он не несет обязательств по платежам перед бенефициаром. В случае невозможности установить "видимую подлинность" аккредитива авизующий банк должен сообщить об этом банку-эмитенту и уведомить бенефициара, если он все же решит авизовать такой аккредитив;
– подтверждающий[1] банк (Confirming Bank) – банк, представляющий твердое обязательство по платежу в дополнение к обязательству банка-эмитента по просьбе последнего. В этом случае аккредитив носит название подтвержденного и содержит гарантии двух банков (один из которых обычно в стране бенефициара (подтверждающий), а другой – в стране приказодателя (банк-эмитент)). На основании ст. 9 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов такой аккредитив не может быть изменен или аннулирован без согласия подтверждающего банка. Подтверждающий банк имеет право отказаться от подтверждения такого изменения (авизовать без подтверждения), о чем он незамедлительно информирует банк-эмитент и бенефициара.
Подтверждение может также осуществляться и первоклассным международным банком, который полностью берет на себя обязательства осуществить платеж в пользу банка экспортера (исполняющий банк), а также выплатить ему проценты в случае задержки платежа[2]. Под первоклассным банком понимается международный банк, обладающий высокой финансовой репутацией и безусловной платежеспособностью. Они находятся в странах с высоким уровнем развития экономики: США, Великобритании, Франции, Германии.
Подтверждение аккредитива является дополнительной гарантией для бенефициара в том, что платеж по договору будет осуществлен. В этом случае практически исключаются риски: политический и перевода средств. Здесь следует вспомнить постановление Президиума Верховного Совета РФ от 13.01.1992 № 2172-1 "О Банке внешнеэкономической деятельности СССР", согласно которому были "заморожены" валютные счета организаций во Внешэкономбанке СССР, что в конечном итоге привело к неоплате поставленного товара и возникновению ряда судебных разбирательств по этому поводу;
– исполняющий / негоциирующий / акцептующий банк (Nominated Paying / Negotiating / Accepting Bank) – банк, уполномоченный банком-эмитентом на исполнение аккредитива (платеж, акцепт тратт и их оплата, негоциация). Назначение исполняющего банка таковым не создает для него никакого обязательства произвести платеж, принять обязательство платежа с рассрочкой, акцептовать тратту (-ы) или произвести негоциацию. При принятии на себя обязательства исполнить аккредитив исполняющий банк должен выразить на это прямое согласие и информировать бенефициара. В этом случае такой банк имеет право на возмещение платежей со стороны банка-эмитента (ст. 10d Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов).
Стандартная схема аккредитивной формы расчетов выглядит следующим образом:
1) стороны заключают договор, приходят к соглашению относительно условий договора, в том числе способа транспортировки, даты отгрузки, условий поставки, избирают аккредитив в качестве формы расчетов по договору;
2) импортер направляет извещение в банк-эмитент об открытии аккредитива. Банк-эмитент может потребовать денежное покрытие и (или) понизить лимиты использования денег со счета импортера;
3) банк-эмитент назначает корреспондентский банк в стране экспортера в качестве авизующего (и, возможно, подтверждающего) и направляет точные указания относительно открытого аккредитива по почте или чаще всего посредством электронных средств связи, таких как телекс или система SWIFT;
4) авизующий банк устанавливает подлинность аккредитива, используя сигнатурные книги (signature book) и тестовые коды (test code), и информирует экспортера об открытии аккредитива. Авизующий банк может также подтвердить аккредитив, т.е. добавить собственное обязательство по оплате;
5) экспортер проверяет аккредитив на соответствие его условий условиям договора и в случае обнаружения расхождений направляет запрос о внесении изменений в аккредитив;
6) экспортер отгружает товар и собирает документы, названные в аккредитиве (счет-фактура, транспортные документы). Перед представлением комплекта документов в авизующий банк экспортер проверяет их на отсутствие расхождений с условиями аккредитива и вносит необходимые исправления;
7) экспортер представляет документы в авизующий банк, который проверяет правильность их оформления и соответствие условиям аккредитива, осуществляет платеж экспортеру и направляет комплект документов в банк- эмитент;
8) банк-эмитент, в свою очередь, проверяет комплект документов и в случае отсутствия возражений возмещает сумму платежа авизующему банку.
Порядок расчетов между сторонами устанавливается в основном договоре, в котором рекомендуется отражать следующее:
– наименование банка-эмитента;
– наименования авизующего и исполняющего банков;
– наименование получателя средств (бенефициара);
– вид аккредитива;
– сумму аккредитива;
– способ извещения получателя средств об открытии аккредитива;
– способ извещения плательщика о номере счета для депонирования средств, открытого исполняющим банком;
– полный перечень и точную характеристику документов, против которых должен производится платеж, требования к их оформлению;
– сроки действия аккредитива, представления документов, подтверждающих исполнение обязательств бенефициара;
– порядок взимания банковской комиссии;
– условия исполнения платежа (по предъявлении, платеж с рассрочкой путем акцепта или негоциации);
– ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение обязательств) (Положение Банка России о безналичных расчетах в Российской Федерации от 03.10.2002 № 2-П).
После заключения контракта экспортер (бенефициар) готовит товар к отгрузке, а импортер (приказодатель) в согласованные с экспортером сроки дает своему банку (банку-эми- тенту) поручение об открытии аккредитива в форме заявления, в котором четко и ясно формулируются условия аккредитива.
При формулировании условий аккредитива нужно учитывать действующие международные договоры, ратифицированные государствами, к которым принадлежат стороны, национальное законодательство сторон, а также международные правила и обычаи, к которым и относятся Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Для преодоления возможных разногласий в аккредитиве должно быть указано, какими нормами он регулируется. Поскольку большинство положений названных Правил носят диспозитивный характер, то стороны имеют право изменять их по своему усмотрению, о чем должно быть указано в заявлении на открытие аккредитива.
Согласно российскому законодательству (п. 3 ст. 868 ГК) аккредитив является отзывным, если не установлено иное. Налицо коллизия правовых норм. Гражданский кодекс признает обычаи делового оборота в качестве одного из источников права, если они не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору не применяются. Для предотвращения спорной ситуации, когда диспозитивные нормы различных действующих актов противоречат друг другу, необходимо указывать в тексте аккредитива его вид (отзывный или безотзывный).
Интересны также положения инструкции "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам", регулирующей формы расчетов с иностранными контрагентами. Хотя здесь и признается принцип отзывности аккредитива по общему правилу (как и в ГК), но в то же время сказано, что "отзывные аккредитивы, как правило, не должны применяться в расчетах по экспорту", и далее речь ведется только о безотзывных аккредитивах. Следует отметить, что такое положение инструкции явилось новинкой для того времени и носило достаточно прогрессивный характер, провозглашая презумпцию безотзывности аккредитива в международных расчетах, так как действовавшая на тот момент редакция Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (публикация МТП № 400) устанавливала принцип отзывности аккредитива.
Статья 5-106 (а) Единообразного торгового кодекса США от 1952 г. повторяет положения Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов относительно безотзывности аккредитива, если не установлено иное.
Отзывный аккредитив может быть изменен или отменен банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления получателя средств (бенефициара) (ГК, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов). Для отзыва или изменения безотзывного аккредитива необходимо согласие получателя средств и подтверждающего банка (если таковой имеется). Считается, что бенефициар дал согласие на изменение условий аккредитива, если он уведомил об этом авизующий банк либо представил в банк комплект документов, соответствующий предложенным изменениям (молчаливое согласие). Невозможно частичное принятие изменений (ст. 9d, IV Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов). Что касается подтверждающего банка, то он может авизовать изменения без своего подтверждения, уведомив об этом бенефициара и банк- эмитент.
Относительно сроков в аккредитиве нужно указывать период времени после даты отгрузки, в течение которого должны быть представлены бенефициаром документы к оплате, и дату истечения срока действия документарного аккредитива. Что касается первого, то при отсутствии такового пункта в тексте аккредитива действует общее правило, согласно которому документы должны быть представлены в банк не позднее, чем через 21 день с даты выдачи транспортного документа и до истечения срока действия аккредитива.
В ст. 42 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов сказано, что любой аккредитив должен иметь дату истечения срока аккредитива (expiry date) либо указывать период времени от даты выставления аккредитива, в течение которого он будет считаться действительным. И хотя в названных Правилах не сказано о последствиях неуказания срока действия аккредитива, можно предположить, что банк-эмитент откажет в принятии такого заявления на открытие аккредитива в связи с обязательностью данного элемента. В то же время, например, американское законодательство подошло более продуманно или даже лояльно к решению данного вопроса, включив в текст Единообразного торгового кодекса США правовую норму, согласно которой при отсутствии в тексте аккредитива даты истечения срока его действия предполагается, что он действителен в течение года с момента открытия, а при указании бессрочности аккредитива – в течение пяти лет.
При использовании аккредитива в качестве формы международных расчетов стороны также определяют, какой вид аккредитива будет применяться. В международной банковской практике известно множество различных видов аккредитивов, что позволяет сторонам выбрать наиболее соответствующий обстоятельствам контракта и учесть все нюансы взаимоотношений. Некоторые из видов названы и регламентируются положениями Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов.
Статьей 48 Правил предусмотрено использование переводного, или трансферабельного, аккредитива (transferable credit). Переводной (трансферабельный) документарный аккредитив – аккредитив, по которому бенефициар (первый бенефициар) может просить банк, уполномоченный произвести платеж, принять обязательство о платеже с рассрочкой, произвести акцепт или негоциацию (переводящий банк), или в случае аккредитива со свободной негоциацией – банк, специально указанный в аккредитиве как переводящий банк, о том, чтобы аккредитивом мог пользоваться полностью или частично один или несколько бенефициаров (второй (-ые) бенефициар (-ы)).
Данная конструкция аккредитива очень удобна для продавца, являющегося торговым посредником и имеющим обязательства перед производителями и (или) поставщиками продукции, предназначенной для конечного покупателя в цепочке договоров. Переводной аккредитив позволяет продавцу (первому бенефициару) рассчитываться со своими поставщиками не за счет собственных средств, а за счет средств с аккредитива, что очень удобно при отсутствии свободных денежных средств на счету у продавца, а также в ситуации жесткой конкурентной борьбы на рынке, когда необходимо заботиться об эффективности вложения средств и увеличения их оборотоспособности.
Условия переводного аккредитива могут отличаться от основного по некоторым пунктам. Во-первых, сумма аккредитива снижается на торговую маржу посредника (уменьшается цена на единицу продукции); во-вторых, сокращаются сроки аккредитива отгрузки товара и представления документов; в-третьих, торговый посредник может потребовать какие-либо дополнительные документы к представлению. Кроме того, процентная ставка страхового покрытия может быть увеличена таким образом, чтобы обеспечить сумму покрытия, предусмотренную в основном аккредитиве. Любые другие условия должны полностью совпадать.
Вообще при соблюдении определенных условий возможно оставить неизвестным: 1) наименование приказодателя для поставщиков продавца (первого бенефициара); 2) наименование поставщиков продавца для приказодателя по основному аккредитиву (конечного покупателя). Это может быть весьма важно для торгового посредника, чтобы избежать ситуации, когда производитель и конечный потребитель продукции начнут строить свои отношения напрямую, что может быть экономически выгодно им обоим, и отпадет необходимость в услугах посредника. Первое достигается возможностью указать наименование первого бенефициара, а не приказодателя, если в основном аккредитиве не содержится требования об указании наименования приказодателя на всех документах, кроме счета. Для сохранения в тайне наименования поставщиков посредника последний может просить о представлении поставщиками нейтральных документов, которые не позволяют установить их личности, и, кроме того, торговый посредник (первый бенефициар) имеет право представить в банк свой собственный счет (и тратту) в обмен на счет (и тратту) второго бенефициара. Замена счета-фактуры позволяет первому бенефициару оставить в неизвестности для конечного покупателя (приказодателя) сумму торговой маржи от произведенной цепочки сделок.
Следует отметить, что согласно Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов в тексте аккредитива необходимо указать, что он является "переводным", причем используя только этот термин. Никакие синонимы (делимый, дробный, переуступаемый, передаваемый и т.п.) приниматься во внимание банками не будут. Перевести аккредитив можно только один раз, т.е. второй (-ые) бенефициар (-ы) уже не смогут перевести его на других лиц (за исключением обратного перевода, т.е. первому бенефициару), хотя ввиду диспозитивности этого положения в аккредитиве может быть предусмотрено и иное.
Сходен по своим задачам и целям компенсационный аккредитив типа "бэк-ту-бэк" (back-to-back). Он также используется для расчетов по цепочке "поставщик (производитель) – торговый посредник – конечный покупатель". Но в отличие от трансферабельного аккредитива в этой схеме участвуют два независимых друг от друга аккредитива, которые могут отличаться своими условиями, хотя условия второго аккредитива должны быть сформулированы таким образом, чтобы были представлены документы необходимые по первому аккредитиву и в оговоренные сроки. Здесь бенефициар по первому аккредитиву является приказодателем по второму. Он применяет первый аккредитив в качестве обеспечения для открытия второго. Таким образом, как и в случае с переводным аккредитивом, это позволяет наиболее эффективно использовать денежные средства. В результате завершения операций по аккредитивам торговый посредник получает разницу между суммами первого и второго ("бэк-ту-бэк") аккредитивов, что и является его непосредственной выручкой.
Соблюдение и соответствие документов играют решающую роль для контроля над сделкой, поэтому многие банки не выпускают компенсационные аккредитивы, если первый аккредитив не был выпущен или подтвержден ими. Существование двух отдельных аккредитивов и участие в сделке нескольких банков повышает риск возникновения споров. Возможны, например, такие противоречия:
1) документы, предъявленные в соответствии с условиями компенсационного аккредитива, должны быть приняты банком, который его выпустил. Если по какой-либо причине первый бенефициар не может представить документы для предъявления в соответствии с оригиналом аккредитива, то расчет не будет произведен;
2) компенсационный аккредитив может быть сформулирован иначе, чем первый аккредитив. Например, могут различаться условия первого и компенсационного аккредитива таким образом, что первый бенефициар оплачивает страхование.
Подобного рода проблемы могут быть решены путем внесения изменений или замены документов. Тем не менее банки предпочитают не использовать компенсационный аккредитив, рекомендуют клиентам избегать его.
Еще одним из видов аккредитивов, представляющим интерес для участников внешнеэкономических отношений, является так называемый аккредитив с "красной оговоркой" (red clause). Этот аккредитив содержит условие, уполномочивающее подтверждающий (исполняющий) банк авансировать средства бенефициару до представления отгрузочных документов и даже до отгрузки товаров. Условие такого аккредитива содержит сумму аванса, которая иногда достигает 100% суммы аккредитива. Довольно необычным названием данный вид аккредитива обязан тому, что полномочие банку на выплату аванса выделялись раньше красными чернилами.
Различают два основных типа "красного" условия:
1) необеспеченное, или чистое, условие (полномочия на авансирование даются против заявления бенефициара о том, что аванс необходим на предотгрузку товара);
2) обеспеченное, или документарное, условие (аванс предоставляется против предъявления складской расписки или аналогичного документа вместе с обязательством бенефициара предоставить коносамент и (или) другие документы, необходимые при отгрузке; в этом случае от бенефициара может потребоваться страхование товара, пока он находится на складе).
Несмотря на то что Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов не содержат положения относительно данного вида аккредитива, он широко применяется в банковской практике. Применение аккредитива с "красной оговоркой" оправдано в тех сферах торговой деятельности, где необходимо предварительное финансирование, например для закупки товара. Как и два предыдущих вида аккредитива, аккредитив с "красной оговоркой" представляет интерес для торговых посредников, которые не имеют или не хотят использовать собственные денежные средства для оплаты товара производителям (поставщикам).
Как правило, подтверждающий (исполняющий) банк авансирует бенефициара за счет собственных средств, но под ответственность банка-эмитента. По представлении документов бенефициаром подтверждающий (исполняющий) банк действует далее по стандартной схеме исполнения аккредитива.
В случае если бенефициар не смог представить в срок необходимые документы, подтверждающий (исполняющий) банк может потребовать возмещения расходов на авансирование плюс проценты[3] и другие тарифы от банка-эмитента, который, в свою очередь, имеет право регресса в отношении приказодателя. Таким образом, весь риск по данному аккредитиву лежит на приказодателе, что в принципе невыгодно для последнего, так как, уступая бенефициару, приказодатель получает дополнительную "головную боль". Поэтому свое применение нашли оговорки "расписка и обязательство", "счет- фактура и обязательство"[4], в соответствии с которыми бенефициар обязуется вернуть сумму аванса в случае непредставления необходимых документов по аккредитиву. При этом аванс выдается уже не из собственных средств подтверждающего (исполняющего) банка, а против немедленного рам- бурса банка-эмитента, перед которым и будет нести ответственность бенефициар.
Сходен по принципу исполнения с аккредитивом с "красной оговоркой" аккредитив с "зеленой оговоркой", согласно которому аванс предоставляется бенефициару против складского свидетельства. В соответствии с условиями данного аккредитива товар до отгрузки должен быть помещен на склад и застрахован.
В случае когда между импортером и экспортером существуют устойчивые экономические связи, на протяжении долгого времени осуществляются систематические поставки продукции, оправдано применение револьверного, или возобновляемого, аккредитива (revolving letter of credit). В соответствии с условиями данного аккредитива его сумма автоматически восстанавливается без необходимости внесения специальных изменений (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г. (публикация МТП № 515 (Е))).
Револьверный аккредитив может возобновляться по времени и по сумме. В первом случае, например, аккредитив открывается на год на 5 тыс. долл. с выплатой в пределах этой суммы каждый месяц, и каждый месяц эта сумма возобновляется на 5 тыс. долл. Во втором случае сумма аккредитива восстанавливается по мере использования ее в течение общего конкретного срока.
Револьверный аккредитив может быть кумулятивным, когда неиспользованные суммы могут быть использованы в последующих периодах, или, наоборот, некумулятивным.
Следует отличать револьверный аккредитив от использования аккредитива частями, регулируемого ст. 40–41 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, где сказано, что если какая-либо часть не использована в установленный для нее срок, то аккредитив становится недействительным как для этой части, так и для последующих частей, хотя в силу диспозитивности этого положения стороны могут договориться и об ином.
В США широкое распространение получил резервный аккредитив (standby credit) – инструмент, сходный по своим задачам с банковской гарантией, которую в большинстве штатов банки не имеют права выдавать. В международной практике резервные аккредитивы регулируются Конвенцией ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. В соответствии с условиями резервного аккредитива от бенефициара не требуется представления транспортных или иных документов, подтверждающих выполнение им своих обязательств по договору. Напротив, данный вид аккредитива является своеобразной гарантией в случае неисполнения обязательств одной из сторон. Банки осуществляют платеж по такому аккредитиву против представления бенефициаром тратты или заявления о неисполнении обязательства контрагентом (приказодателем).
Резервный аккредитив применим к любой сделке. Он основан на концепции отказа приказодателя от исполнения контракта. Бенефициар резервного аккредитива имеет право на получение расчета только в случае отказа, т.е. неспособности покупателя оплатить отгруженный товар или выполнить другие условия контракта.
Посредством резервных аккредитивов могут быть гарантированы, к примеру, следующие платежи и услуги:
– выплата по векселям, подлежащим оплате по предъявлении;
– погашение банковских кредитов;
– оплата товарных поставок;
– поставка товаров по договору;
– выполнение договоров подряда на выполнение работ или предоставление услуг.
Резервный аккредитив, или аккредитив стенд-бай, который иногда еще называют чистым, является специальным видом аккредитива и по своей сути больше тяготеет к банковской гарантии. В отличие от документарных аккредитивов, обеспечивающих прежде всего интересы экспортера, резервный аккредитив как инструмент обеспечения платежей является более гибким и универсальным.
В силу гарантийной природы такого аккредитива он может выставляться как импортером в качестве дополнительной гарантии оплаты товара экспортеру, так и экспортером, например, в качестве гарантии возврата аванса импортеру. Во втором случае возможна Вперед схема: импортер открывает в пользу экспортера аккредитив с "красной оговоркой", а экспортер, в свою очередь, открывает резервный аккредитив в пользу импортера. Таким образом, в случае непредставления документов экспортером импортер (приказодатель по аккредитиву с "красной оговоркой") отвечает перед банком-эмитентом не собственными средствами, а за счет средств экспортера. Такая схема снимает риск окончательного погашения аванса с импортера, который отвечает за выплату аванса, если экспортер не смог предоставить документы, предусмотренные аккредитивом с "красной оговоркой".
Таким образом, принципиальным отличием между документарным аккредитивом и резервным аккредитивом является то, что документарный аккредитив – это активный платежный инструмент, согласно которому платеж будет произведен, если соблюдены все предписанные аккредитивом условия. Резервный же аккредитив не подлежит использованию бенефициаром до тех пор, пока не станет очевидной невозможность выполнения контракта эмитентом аккредитива.
В качестве иллюстрации довольно тонкой грани между банковской гарантией и резервным аккредитивом можно привести дело, рассмотренное в суде США Teleport Communications Group, Inc. v. Barclay Fin. Group, Ltd.[5]. Финансовая группа Barclay выдала Teleport Communications Group документ, названный "Аккредитив" в качестве гарантии платежеспособности своего клиента. В ответ на запрос своего клиента финансовая группа Barclay включила в текст документа условие, что платеж не будет произведен бенефициару (Teleport Communications Group), если банк будет уверен в совершении мошенничества бенефициаром. Свои доводы банк аргументировал следующим: так как данный платежный инструмент в качестве условия оплаты ставит непредоставление определенных документов, то не может называться аккредитивом в полном смысле, а является всего лишь условной банковской гарантией. Однако Суд апелляции США постановил, что данный платежный инструмент является аккредитивом, и обязал банк осуществить выплату в полном объеме. Свое решение суд мотивировал тем, что документ был назван "Аккредитив", и его условия согласовывались с назначением и смыслом аккредитива. Данное дело иллюстрирует важность тщательной подготовки документов банками и гласит, что если документ назван аккредитивом, то вероятнее всего он и будет им признан при совпадении назначения и смысла изданного документа с аккредитивом.
Разновидностью аккредитива является циркулярный аккредитив со свободной негоциацией. Он обращен к любому банку, желающему его выполнить. Такие аккредитивы безотзывные и выставляются лишь крупными банками, известными в деловых кругах и имеющими первоклассную репутацию, иначе экспортеру трудно их реализовать.
Выгода аккредитивной формы расчетов для российского экспортера заключается в следующем:
– обеспечение экспортера независимой банковской гарантией платежа (осуществление платежа по аккредитиву не связано с согласием импортера на оплату);
– уверенность экспортера в том, что покупатель не откажется от согласованной поставки;
– уверенность в том, что импортер выполнил все формальности и требования валютного законодательства своей страны.
В случае проведения расчетов российскими экспортерами с контрагентами из развивающихся стран, испытывающих валютно-финансовые трудности, аккредитив является наиболее надежным средством расчета, так как его открытие невозможно без получения импортером разрешения на перевод иностранной валюты за границу. Как показывает практика, банки, расположенные в таких странах, в первую очередь погашают задолженность по открытым аккредитивам.
Использование аккредитива в расчетах по импорту позволяет учесть интересы сторон: указывая в аккредитиве требования, предъявляемые к оформлению документов, импортер получает уверенность в том, что экспортер получит средства только при предоставлении документов, оформленных должным образом. Этим подтверждается выполнение условий аккредитива и, соответственно, контракта. А прописанные в аккредитиве точные даты отгрузок (или их окончательный срок) позволяют импортеру контролировать график поставок. Кроме того, покупатель имеет возможность включить в условия аккредитива и такие пункты, как, например, требование о предоставлении сертификата качества товара или документа, свидетельствующего о способе отгрузки и виде упаковки.
Существует еще одно преимущество аккредитивной формы расчетов для импортера: аккредитив открывается до начала поставки, и списание средств со счета импортера для открытия аккредитива не рассматривается как перевод аванса, требование о резервировании средств возникнуть не может.
Предъявляя требования к оформлению документов с точки зрения соответствия их условиям аккредитива, банки защищают в первую очередь интересы импортеров, так как действуют на основании их инструкций.
Однако, несмотря на то что аккредитив является одной из наиболее безопасных и надежных форм платежа, экспортеры должны понимать, что они никогда в полной мере не смогут проконтролировать весь процесс осуществления платежа. Документы, требуемые по условиям по аккредитиву, чаще всего готовятся иными людьми (не связанными обязательствами из договора), и могут не соответствовать строгим стандартам банковского сообщества, необходимым для осуществления платежа против представления указанных документов. Иногда банки, не будучи уверенными, что сумма аккредитива будет возмещена покупателем, отказывают в выплатах по аккредитиву. И суды регулярно поддерживают такие решения банков, ссылаясь на то, что продавец не точно исполнил условия аккредитива. Однако существуют меры, которые разумный экспортер может предпринять для того, чтобы максимизировать контроль над процессом проведения расчетов по аккредитиву.
Одной из проблем, касающихся расчетов по аккредитиву, является то, что банки неохотно раскрывают информацию о том, как часто случаются отказы по таким сделкам. Это и понятно, так как поставщик услуги не заинтересован в том, чтобы потребитель знал, как часто "продукт не работает". Согласно исследованию, проведенному совместно Международным банком Центральных районов Великобритании (Britain's Midland Bank International (MBI)) и Комитетом по упрощению процедур международной торговли (Simplification of International Trade Procedures Board (SITPRO)), в половине случаев банками было отказано в принятии документов в рамках документарного аккредитива. Подсчитано, что ежегодно в Великобритании банки отказывают в выплатах по аккредитиву на общую сумму в 5 млрд фунтов стерлингов.
Подобная статистика существует и в США. Национальный совет по торговой документации (National Council on Trade Documentation) опубликовал данные об отказах по выплатам в рамках документарных аккредитивов: в среднем процент отказов колеблется от 50 до 70% в зависимости от штата. Основными пострадавшими от подобных действий со стороны банков явились маленькие фирмы и компании, совершающие сделки на сумму от 50 до 100 млн долл. США.
Для того чтобы минимизировать риски в расчетах по аккредитиву, продавец (бенефициар) должен основательно изучить "правила игры". Международные правила расчетов по документарному аккредитиву (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов) составляются банковским сообществом в целях защиты их же от ответственности по сделкам с использованием документарных аккредитивов. Банки предоставляют услугу по финансированию сделки и в то же время предпочитают не быть втянутыми в споры между сторонами в рамках условий по договору. В этих целях и устанавливается принцип независимости документарного аккредитива. Банкам не важно, были ли исполнены все условия договора, – банковские служащие проверяют лишь соответствие представленных документов в рамках аккредитива его условиям.
Для достижения ожидаемого результата, т.е. получения предусмотренных аккредитивом выплат, стороны должны действовать с разумной осторожностью и предусмотрительностью уже с момента открытия аккредитива. При выборе банка-эмитента продавец должен попытаться настоять на открытии покупателем аккредитива в банке, предложенном продавцом. Продавец должен узнать в своем банке (предпочтительно в банке, занимающем солидное положение на международной арене), какой корреспондирующий банк существует в стране покупателя, и если покупатель имеет возможность открыть аккредитив в данном банке, то процесс по исполнению аккредитива может происходить более эффективно. При невозможности соблюдения пожеланий продавца, последний, по крайней мере, должен настоять на открытии покупателем аккредитива в широко известном банке с хорошей репутацией. В связи с тем что одной из основных причин выбора сторонами аккредитивной формы расчета является то, что банк-эмитент принимает на себя риск неплатежеспособности покупателя, в случае финансовой слабости самого банка существует вероятность неисполнения аккредитива.
Если продавец не уверен в надежности банка-эмитента, выбранного покупателем, или существуют политические проблемы в стране покупателя, то открытый аккредитив предпочтительно должен быть подтвержден банком, находящимся в стране продавца. В таком случае подтверждающий банк берет на себя обязательства по осуществлению выплат в рамках данного аккредитива, и даже если банк покупателя не сможет возместить денежные средства в силу политических или экономических причин, продавец получит причитающиеся ему выплаты по сделке.
За подтверждение аккредитива взимается плата, которая растет пропорционально рискам по неисполнению аккредитива банком покупателя. В некоторых случаях риск настолько велик, что банки не соглашаются подтверждать аккредитив вовсе. Если банк отказывается подтверждать аккредитив ввиду политической нестабильности в стране банка-эмитента, то единственное, что можно посоветовать клиенту, – это открыть аккредитив за пределами политически нестабильной территории, в такой стране, как, например, Швейцария. Вопрос о том, какой из сторон будет оплачиваться комиссия банка за подтверждение аккредитива, решается по соглашению сторон. Однако если этот вопрос не урегулирован, то банк по общему правилу отнесет эту сумму на счет бенефициара.
Еще до открытия аккредитива стороны (продавец и покупатель) должны точно согласовать между собой, какие документы должны быть предоставлены в банк в рамках аккредитива для получения причитающихся выплат. Очень часто, с точки зрения покупателя, наиболее важным является предоставление минимума документов с наиболее простым описанием их в аккредитиве, а также уверенность в том, что все документы, названные в тексте аккредитива, могут быть представлены покупателем в банк. Сложности возникают, когда, например, в аккредитиве указано, что документы должны быть подписаны лицом, подконтрольным покупателю. В данном случае возникает вероятность, что документ может быть подписан не тем лицом или не подписан вовсе.
Практически все аккредитивы требуют представления счета- фактуры и коносамента. В отношении счета-фактуры в тексте аккредитива присутствует подробное описание товара, на который должен быть выставлен счет. В том случае, когда описание товара в счете-фактуре и тексте аккредитива не совпадают, продавцу может быть отказано в выплате. Так, по делу, рассматриваемому в суде Северной Каролины (США), суд поддержал отказ банка в выплате средств по аккредитиву, ссылаясь на то обстоятельство, что согласно аккредитиву счет-фактура должен был быть представлен на товар, описанный как "100% акриловая пряжа", в то время как фактически в банк был представлен счет на товар "Импортная акриловая пряжа". Несмотря на то что приложенный к счету-фактуре список товара содержал наименование "100% акриловая пряжа", суд поддержал банк на том основании, что представленные документы не соответствуют строго требованиям аккредитива[6].
Во многих ситуациях, даже если документы не точно соответствуют требованиям аккредитива, покупатель может отменить любые расхождения между документами, и если банк примет эти изменения, то выплаты будут произведены. В деле с акриловой пряжей, описанном выше, покупатель потерпел банкротство и доверительный управляющий отказался урегулировать возникшие расхождения в документах. В других случаях покупатель и продавец пришли к согласию по вопросу внесения изменений в аккредитив с целью ликвидировать возникшие расхождения. Однако банк отказался принять эти изменения, и это решение было поддержано судом, который мотивировал это тем, что банк не обязан по требованию покупателя и бенефициара вносить изменения в аккредитив[7].
Каждый аккредитив имеет три важные составляющие: дату, когда товары должны быть отгружены; дату, до истечения которой должны быть представлены документы; срок действия аккредитива. Продавец должен быть уверен, что каждое из условий о датах будет выполнено. Следует также, устанавливая вышеописанные сроки, допускать некоторые погрешности в случае возможных задержек. Если после открытия аккредитива продавец понимает, что не сможет отгрузить товар в срок, он не должен отгружать товар до тех пор, пока не получит подтверждения о внесении в аккредитив изменений, дающих ему право отгрузить товар в более поздние сроки. Если в тексте аккредитива, требующего представления транспортных документов, не указан срок, до которого они должны быть представлены, это вовсе не означает, что продавец имеет право представить указанные документы до истечения срока действия аккредитива. Согласно ст. 43 Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов банк не вправе принять документы, представленные по истечении 21 дня после отгрузки товара.