Правовая природа представительства работников профсоюзами
Понятие "представительство" наиболее разработано в науке гражданского права и представляет собой гражданское организационное правоотношение, в силу которого правомерные в пределах данных полномочий юридические действия одного лица (представителя) от имени другого лица (представляемого) по отношению к третьим лицам влекут за собой возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей непосредственно для представляемого [1].
Полномочия представителя по общему правилу основываются на доверенности, однако они могут быть основаны и на указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, а также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (ст. 182 ГК). Возникает представительство для того, чтобы обеспечить интересы представляемого. Конечно, представитель может действовать и ради собственных интересов (чаще всего, желая получить вознаграждение), но это далеко не всегда. И если это есть, то оно вторично [2].
Представительство же работников профсоюзом в коллективных трудовых отношениях, в отличие от представительства гражданско-правового, не носит индивидуализированного характера. Работник, вступающий в профсоюз, на практике не выдает доверенность профсоюзу на представительство его прав и интересов при реализации профсоюзом прав по участию в управлении трудом. Помимо оснований для такого решения, которые будут рассмотрены ниже, следует отметить и ее чисто практическую составляющую: при проведении коллективных переговоров на различных уровнях социального партнерства, ведущихся различными организациями одного и того же профсоюза и различными объединениями профсоюзов, каждый работник, являющийся членом профсоюза, был бы вынужден выдавать несколько доверенностей ежегодно, а общероссийский профсоюз, численность членов которого может достигать сотен тысяч или нескольких миллионов членов, должен был бы получать такое же количество доверенностей. Подобные материальные и организационные расходы свели бы к минимуму возможность самого представительства работников, заставляя профсоюз затрачивать основные ресурсы на оформление представительства, а не на его осуществление.
В современной литературе уже указывалось, что, выступая в роли представителя работников, профессиональный союз действует не на основании какой-то доверенности, выданной ему отдельными работниками, а как правомочная организация рабочего класса [3]. Еще более определенно высказывался в 1911 г. И. С. Войтинский: "...Β самом акте вступления отдельного лица в профессиональный союз заключается общее полномочие для заключения союзом тарифного договора от имени его членов" [4].
Несмотря на то что отношения членства и представительства имеют разную природу, в связи с чем факт вступления в члены профсоюза не следует автоматически рассматривать как акт наделения полномочием на представительство [5], необходимо учитывать, что работник, вступающий в профсоюз, одновременно соглашается с распространением на него норм устава профсоюза, предусматривающего процедуру принятия профсоюзом решений о вступлении в коллективные переговоры, ведении контрольной деятельности, признавая конкретный профсоюз в качестве представителя.
Впрочем, представления о природе и условиях представительства работников профсоюзами, сложившегося внутри профсоюзов и в научном сообществе, недостаточно для того, чтобы обязать третьих лиц вступить в правоотношения с профсоюзом; для этого необходима легализация соответствующих положений о представительстве со стороны государства или, в качестве временной меры, социальными партнерами соответствующих профсоюзов.
Какова же позиция российского законодателя? Статья 11 Закона о профсоюзах установила, что профсоюзы представляют и защищают права и интересы членов профсоюзов по вопросам индивидуальных трудовых и связанных с трудом отношений, а в области коллективных нрав и интересов – указанные права и интересы работников независимо от членства в профсоюзах в случае наделения их полномочиями на представительство в установленном порядке. Как мы видим, на основании Закона о профсоюзах в сфере социально-партнерских отношений профсоюзы должны представлять не только своих членов, но и других лиц, но только в случае наделения их полномочиями на конкретное представительство.
Логика такого решения основывалась на следующем: организация, основанная на членстве физических лиц, не может представлять интересы лиц, не являющихся членами данной организации либо не передавших ей полномочий на представительство в той или иной форме, позволяющей достоверно определить волеизъявление как на передачу, так и на принятие полномочий. Вышеуказанное позволило А. Ф. Нуртдиновой и О. С. Хохряковой сделать вывод о недопустимости представительства профсоюзами всех работников отрасли (организации) без передачи им полномочий на такое представительство [6]. Следствием данной посылки являлась недопустимость распространения действия любого коллективного договора, соглашения на работников, представители которых (либо они сами) не участвовали в соответствующих коллективных переговорах. Это связано с тем, что акты-соглашения могут
устанавливать не только субъективные права, но и обязанности работников, определенные ограничения для работников (например, устанавливать неизменность условий труда в течение определенного времени и отказ от возбуждения процедуры пересмотра условий труда в определенный период времени). Возложение же обязанностей и ограничений на работников без соответствующего волеизъявления с их стороны невозможно ни при каких условиях.
Вместе с тем принятие данной позиции фактически приводило к невозможности принятия коллективного договора, распространяющегося на всех работников организации. Преимущества же такового в локальном регулировании трудовых отношений нам представляются бесспорными. Во-первых, в рамках единственного в организации коллективного договора возможно осуществить комплексное, а следовательно, более четкое регулирование трудовых отношений. Во-вторых, наличие одного коллективного договора позволяет избежать дискриминации работников по признаку принадлежности/непринадлежности к профессиональному союзу или членства в конкретном профсоюзе, поскольку две профсоюзные организации, действующие у одного работодателя, могут в принципе заключить самостоятельные коллективные договоры на различных условиях.
Данное противоречие было решено в пользу единого коллективного договора Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании недействующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации", который внес существенные изменения в правовой статус профсоюза как субъекта трудового права.
В соответствии со ст. 30 ТК первичные профсоюзные организации и их органы представляют в социальном партнерстве на локальном уровне интересы работников данного работодателя, являющихся членами соответствующих профсоюзов, а в случаях и порядке, которые установлены кодексом, – интересы всех работников данного работодателя независимо от их членства в профсоюзах при проведении коллективных переговоров, заключении или изменении коллективного договора, а также при рассмотрении и разрешении коллективных трудовых споров работников с работодателем. Свое материальное выражение такое представительство находит в том, что действие коллективных договоров распространяется на всех работников организации, а не только на членов профсоюза. Работники, не являющиеся членами профсоюза, могут уполномочить орган первичной профсоюзной организации представлять их интересы во взаимоотношениях с работодателем по вопросам индивидуальных трудовых отношений и непосредственно связанных с ними отношений на условиях, установленных данной первичной профсоюзной организацией.
Таким образом, ТК отказался от принципа представительства профсоюзом в коллективных трудовых отношениях всех работников исключительно на основании передачи полномочий на представительство, заменив его принципом представительства работников, не являющихся членами профсоюза, в силу закона при условии представительности профсоюза (нахождения в его рядах более половины работников, занятых у соответствующего работодателя) или наделения профсоюза полномочиями на участие в коллективных переговорах.
Итак, мы можем констатировать, что право представительства интересов наемных работников ничего общего (кроме названия) не имеет с гражданско-правовым представительством, основанным на полномочии и доверенности, о чем говорил еще В. М. Догадов [7]. Более того, его можно рассматривать как представительство публичное, суть которого состоит в том, что лицу или учреждению вверяется известная власть, что последнее наделяется определенными компетенциями и в то же время на него возлагается обязанность пользоваться этой властью исключительно в интересах группы, круга, части или всего населения... Насколько, действуя в пределах своей компетенции, публично-правовой представитель устанавливает известный порядок, соблюдение этого порядка обязательно для членов группы или обывателей района, интересы коих ему вверены. Профсоюзы в таком именно смысле действуют как представители профессиональных интересов своих членов, а не в смысле частноправового представительства [8].
Вместе с тем публично-правовое представительство предполагает, что профсоюз в силу закона представляет (при наличии определенных условий) не только работников, являющихся его членами, но и лиц, которые не принадлежат к профсоюзам или даже являются членами иных профсоюзов и выражали недоверие профсоюзу, осуществляющему представительство.
Данное публичное представительство работников осуществляют:
1) первичная профсоюзная организация, объединяющая более половины работников:
2) единый представительный орган, созданный по решению выборных органов нескольких первичных профсоюзных организаций, объединяющих в совокупности более половины работников конкретного работодателя;
3) первичная профсоюзная организация, наделенная полномочиями на направление работодателю (его представителю) предложения о начале коллективных переговоров от имени всех работников (если в дальнейшем не будет создан единый представительный орган, а первичные профсоюзные организации не объединяют более половины работников);
4) профсоюз (объединение профсоюзов), объединяющий наибольшее число членов профсоюза на уровне Российской Федерации, одного или нескольких субъектов РФ, отрасли, территории.
По сути, современное российское законодательство о представительстве работников профсоюзами в коллективных трудовых отношениях исходит из приоритета прав профсоюза, объединяющего большинство работников, состоящих в трудовых отношениях с конкретным работодателем на локальном уровне и с работодателями, входящими в объединения работодателей, участвующими в коллективных переговорах на иных уровнях.
При отсутствии же на соответствующем уровне профсоюза (профсоюзной организации), в котором состоит более половины представляемых работников, выбор представителя осуществляется либо профсоюзами путем формирования единого представительного органа, либо самими работниками, в том числе посредством отказа профсоюзу в представительстве и избрании иного представителя, о котором речь пойдет далее.
Любые модели избрания представителя работников не вызывают возражений ни в теории трудового права, ни в практике деятельности профсоюзов. Предметом дискуссий выступает представительство работников профсоюзом, который признается единым представителем работников на основе формального критерия – количества членов профсоюза. Так, С. Ю. Чуча полагает, что возрождение с принятием ТК профсоюзной монополии и возвращение к принципу единого коллективного договора свидетельствует о том, что власть решила отказаться от услуг новых организаций трудящихся [9], а Н. Л. Лютов считает отказ от возможности независимого ведения коллективных переговоров и заключения нескольких коллективных договоров в рамках одной организации профсоюзами меньшинства ущемлением права работников на проведение коллективных переговоров [10] и предлагает законодательно не только установить возможность заключения коллективных договоров представителями профсоюзов меньшинства, но и предоставить профсоюзам право объявления забастовки с целью склонения работодателя к заключению таких договоров, а во избежание злоупотреблений, например создания предпринимателями профсоюзов, имеющих целью дестабилизацию предпринимателя-конкурсанта, – установить определенный минимальный "порог отсечения" в отношении членства в профсоюзе, дающего право на самостоятельные коллективные переговоры, например 5% от всех работающих в организации, где работает более 1000 человек, с увеличением порога пропорционально уменьшению численности штата работодателя [11].
В свою очередь Т. А. Сотникова отмечает, что предоставление приоритета на участие в локальном нормотворчестве работодателя только тому органу, который представляет интересы всех или большинства работников, ущемляет право граждан на создание профессиональных союзов для защиты своих экономических и социальных интересов [12]. О дискриминации в данном случае иных профсоюзных объединений говорят и М. В. Лушникова и А. М. Лушников, подчеркивая при этом тот факт, что выделение самого представительного профсоюза в качестве единственного представителя работников вносит определенность и устойчивость в коллективные переговоры с работодателем [13].
По нашему мнению, предоставление права публичного представительства работников профсоюзу, который объединяет большинство работников, не имеет целью умалить права иных профсоюзов и работников, не являющихся членами ни одного из профсоюзов. Во-первых, профсоюз, объединяющий меньшинство работников, при соответствующей работе и агитации может привлечь "под свои знамена" большинство работников и стать представительным профсоюзом. Во-вторых, он может потребовать создания единого представительного органа и направить своего представителя для участия в коллективных переговорах. В-третьих, и это самое главное, представительство работников в коллективных трудовых отношениях не является самоцелью, оно подчинено достижению результата такого представительства – заключению коллективного договора, участию представителей работников в процедурах реализации работодателями своей нормативной власти. В иных случаях, например при увольнении работников, их представляет профсоюз, членами которого они являются. Соответственно, право представительства не имеет самостоятельного характера, а реализуется через более конкретные права [14]. В свою очередь, в зависимости от оснований возникновения трудоправового представительства можно выделить законное и уполномоченное представительство [15].
Представляется не требующим особых доказательств тот факт, что работники объединяются в профсоюз не для представительства как такового, а с целью достижения определенного результата, которым является как реальный учет их мнения при принятии работодателем управленческих решений, так и заключение коллективного договора, регулирующего социально-трудовые отношения на соответствующем уровне социального диалога. Поскольку регулирование трудовых и непосредственно связанных с ними отношений базируется на основе принципа запрещения дискриминации, в том числе и по причине принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, то наиболее целесообразно обеспечение единства переговорного процесса в широком смысле данного понятия. Это, в свою очередь, требует единства представительства работников.
К тому же законодатель исходит из осознанности членства работников в профсоюзе, поэтому можно предположить следующее: при избрании представителя члены профсоюза проголосуют за своих профсоюзных лидеров, что при членстве в профсоюзе большинства работников гарантирует их избрание в качестве единых представителей работников. Как следствие, российское законодательство исключает выборные процедуры лишь в тех случаях, когда результат выборов предполагается известным заранее.
Возможность предоставления приоритета на представительство работников за представительными профсоюзами признается и МОТ. Так, Рекомендация № 163 о содействии коллективным переговорам (1981 г.) допускает принятие мер, чтобы для целей коллективных переговоров признавались представительные организации предпринимателей и трудящихся; в странах, где компетентные органы применяют процедуры признания для определения организаций, пользующихся правом на ведение коллективных переговоров, такое определение должно основываться на заранее установленных и объективных критериях представительности этих организаций, определяемых по результатам консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся.
Соответственно, профсоюз, который представляет большинство или значительную часть трудящихся предприятия, ведущего переговоры, может обладать предпочтительными или исключительными правами на ведение переговоров [16]. Один лишь факт того, что закон страны проводит различие между наиболее представительными и другими профсоюзными организациями, сам по себе не является объектом критики. Однако такое различие не должно приводить к тому, чтобы наиболее представительным организациям предоставлялись привилегии помимо приоритета в представительстве, признаваемого на основании наибольшей численности членов, для целей коллективных переговоров или консультаций с правительством или назначения делегатов в международные органы. Если национальное законодательство устанавливает механизм представительства профессиональных интересов целой категории трудящихся, это представительство нормально должно отводиться организациям, имеющим наибольшее членство по данной категории, а компетентные органы должны во всех случаях иметь полномочия по проведению объективной проверки всякого заявления профсоюза о том, что он представляет большинство трудящихся предприятия, при условии, что такое заявление представляется обоснованным [17].
Признает факт существования и особых полномочий представительных организаций работников и Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ).
Судебная практика
Примечательно решение ЕСПЧ по делу Национальный профсоюз полиции Бельгии против Бельгии от 27 октября 1975 г. Заявитель но данному делу являлся одним из трех полицейских профсоюзов Бельгии. Поскольку в стране возникло значительное число профсоюзов, законодатель определил, что публичные власти, выступающие в качестве работодателя, проводят консультации с наиболее представительными из них. Королевским указом от 2 августа 1966 г. к числу таковых были отнесены два из трех полицейских профсоюзов; профсоюз-заявитель в их число не попал.
Признавая, что в данном случае отсутствует нарушение Европейской конвенции по правам человека, ЕСПЧ отметил, что ст. 11 п. 1 Конвенции, имея в виду свободу профсоюзов как одну из форм или особый аспект свободы ассоциаций, не гарантирует профсоюзам или его членам какого-либо особого отношения со стороны государства, например права на участие в консультациях. По мнению ЕСПЧ, члены профсоюза для защиты своих интересов имеют право на то, чтобы мнение профсоюза было выслушано, но ст. 11 π. 1 оставляет каждому государству свободу выбора средств для достижения этой цели. Проведение консультаций является одним из этих средств, но имеются и другие средства. Конвенция требует, чтобы внутреннее законодательство давало профсоюзам возможность бороться за интересы своих членов. В этих обстоятельствах лишь тот факт, что министр внутренних дел не проводит с заявителем консультаций, не составляет сам по себе нарушения ст. 11 п. 1 Конвенции. Правительство Бельгии настаивало на том, что оно желало избежать "профсоюзной анархии", и считало необходимым "обеспечить последовательную и сбалансированную политику, должным образом учитывая профессиональные интересы всех сотрудников". Это сама по себе правомерная цель, и Суд не имеет основания полагать, что Правительство имело какие-либо другие намерения. В частности, ничто не свидетельствует о том, что власти намеревались наделить большие профсоюзные организации исключительной привилегией в связи с их "политическим" оттенком: кроме того, если бы существовала или создавалась аполитичная профсоюзная организация, открытая для всех сотрудников провинций и коммун, оспариваемая норма вынудила бы министра внутренних дел проводить консультации также и с этой организацией. Это свидетельствует о том, что в данном случае принцип соразмерности не был нарушен.
Возможность принятия законодательства о представительных организациях работников признается и Комитетом по социальным правам Совета Европы, который решил, что установление государством-членом объективных критериев для оценки того, является ли данная профсоюзная организация представительной, не может считаться противоречащим ст. 5 Европейской социальной хартии 1961 г. (в ред. 1996 г.) Свионтковски А. М. Европейские стандарты коллективного трудового права // Российский ежегодник трудового права / под ред. Е. Б. Хохлова. 2008. № 4. СПб., 2009. С. 386..
Исходя из вышеизложенного, мы можем констатировать, что вывод о нарушении равенства прав профсоюзов как участников социального партнерства самим по себе признанием представительного профсоюза в качестве единственного представителя работников не имеет достаточных оснований.
Вместе с тем предоставление приоритетного права представительства работников профсоюзу, который является представительным, требует установления четких правил определения принадлежности работника к тому или иному профсоюзу и механизмов проверки того, является ли профсоюз действительно представительным, т.е. того, какое количество работников является членами этого профсоюза. Поэтому представляется вполне обоснованной позиция о необходимости для профсоюзной организации, претендующей на признание ее представительной, подтвердить свой статус, т.е. представить документы (списки членов профсоюза, ведомости об уплате взносов и др.) [18].
Необходимо, однако, признать, что российское законодательство не содержит норм об основаниях и процедурах проверки информации о количестве членов профсоюза, которые предоставляет работодателю и государству сам профсоюз. Более того, в силу ст. 86 ТК работодатель не имеет права получать и обрабатывать персональные данные работника о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности, за исключением случаев, предусмотренных ТК или иными федеральными законами. Такие исключения на настоящий момент законодатель прямо не предусматривает.
Поэтому работодатель лишен возможности проверить информацию о количестве членов профсоюза, предоставляемую ему профсоюзом (за исключением тех случаев, когда работники уплачивают членские профсоюзные взносы в безналичном порядке через бухгалтерию работодателя), что не исключает возможности злоупотребления правами со стороны профсоюза. Кроме того, возможна ситуация, когда работники состоят одновременно в разных профсоюзах и учитываются каждой из профсоюзных организаций. Теоретически это может послужить основанием для возникновения споров о представительности того или иного профсоюза между профсоюзами. Механизмы разрешения таких разногласий в российском законодательстве не предусмотрены, более того, они не укладываются ни в одну известную модель трудовых споров, хотя их трудоправовой характер сомнений не вызывает.
В качестве выхода из сложившейся ситуации, в частности, предлагается включить в ТК норму о том, что каждая сторона коллективных переговоров вправе требовать от другой стороны подтверждения ее полномочий в надлежащей форме до начала переговоров. В случае неподтверждения представителями стороны своих полномочий другая сторона должна иметь право не вступать в коллективные переговоры [19]. При всей привлекательности подобного предложения данный вариант изменения законодательства представляется малопригодным по двум причинам. Во-первых, он не исключает возможности недобросовестного поведения одной из сторон коллективных переговоров, прежде всего работодателя, который может саботировать проведение коллективных переговоров, отказываясь получать данные о профсоюзном членстве работников и не считая тот или иной профсоюз надлежащим представителем [20]. Во-вторых, данное предложение не приближает нас к разрешению разногласий относительно представительства, возникающих внутри одной из сторон коллективных трудовых отношений, прежде всего споров между профсоюзами.
В современных российских условиях можно было бы обращаться к механизму выдачи государственным органом (Роструд) лицензии на представительство работников в коллективных трудовых отношениях не во всех случаях, а только тогда, когда представительный статус профсоюзной организации оспаривается работодателем или иным представителем работников (иным профсоюзом), которые сами претендуют на статус представительной организации в рамках той или иной хозяйственной единицы, отрасли, территории.
Предложение же о предоставлении права представительства интересов работников профессиональным организациям вне зависимости от их численности и организационной структуры, а при наличии двух или более представительных органов работников и отсутствии между ними договоренности о создании единого представительного органа для ведения коллективных переговоров – каждому права самостоятельно вести переговоры и заключать соответствующие соглашения [21], не учитывает необходимости обеспечения принципа равенства работников в зависимости от членства в том или ином профсоюзе.
Вместе с тем представляется нарушающим принцип свободы объединения закрепление в законодательстве привилегированного статуса какого-либо профсоюза или профсоюзного объединения, поскольку даже если с исторической точки зрения профсоюзное движение организовано на единой основе, право не должно узаконивать эту ситуацию, например, делая ссылки конкретно на единую федерацию [22]. Примером этого может являться Закон Кировской области от 6 ноября 2003 г. № 202-30 "О социальном партнерстве в Кировской области", который именует в качестве представителя работников при формировании областной трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений Федерацию профсоюзных организаций области, т.е. конкретное объединение профсоюзных организаций.
Следует заметить, что возможность признания профсоюза в качестве представительного не означает наличие возможности обязывания работника вступать в определенный профсоюз (практика так называемого закрытого цеха). Суть ее состоит в следующем: прием на работу обусловлен членством в определенном профсоюзе или вступлением в него в течение непродолжительного времени после заключения трудового договора; работник, отказавшийся вступить в соответствующий профсоюз или прекративший членство в таковом, подлежит увольнению без выплаты каких-либо компенсаций (выходного пособия).
Судебная практика
Оценку такой практики дал Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ) в постановлении от 11 января 2006 г., вынесенном по делу Сервисен против Дании и Расмуссен против Дании. Первый заявитель 10 мая 1996 г. обратился в компанию "ФДБ Дистрибуционен" (FDB Distributionen) (далее – "ФДБ" (FDB)) с целью трудоустройства в качестве подменного работника, работающего в период отпусков. Письмом от 20 мая 1996 г. ему была предложена работа на период с 3 июня по 10 августа 1996 г., и он был обязан вступить в профсоюз "СИД" (SID), который входил в состав Конфедерации профсоюзов Дании. 20 июня 1996 г. из своего первого расчетного листа заявитель узнал, что он платил членский взнос профсоюзу "СИД", хотя не обращался с просьбой принять его в члены этого профсоюза. Вместо этого в момент своего приема на работу он обратился с просьбой о членстве в профсоюзе под названием "Союз свободных профсоюзов Дании" (Denmark's Frie Fagforening). В письме от 23 июня 1996 г. заявитель сообщил своему работодателю и профсоюзному уполномоченному, что не желает платить взнос профсоюзу "СИД", поскольку его уведомили о том, что он как подменный работник на период отпусков не получит полное членство в этом профсоюзе. В результате этого 24 июня 1996 г. заявитель был уволен за несоблюдение требований, необходимых для получения работы, так как он не являлся членом профсоюза, входящего в состав Конфедерации профсоюзов Дании. Второй заявитель вступил в профсоюз "СИД" в середине 1980-х гг., но через несколько лет вышел из его состава, так как счел, что не может поддерживать политические взгляды этого профсоюза, став членом Христианского профсоюза (Kristelig Fagforening). После некоторого периода безработицы он получил предложение о работе в питомнике (Gartneriet i Regnmark I/S) на том условии, что он станет членом профсоюза "СИД", поскольку работодатель заключил соглашение о приеме на работу только членов этого профсоюза. Заявитель приступил к работе 17 мая 1999 г. и вступил в профсоюз "СИД", хотя по-прежнему не разделял его политических взглядов.
Европейский Суд по правам человека в данном постановлении отметил, что право создавать и вступать в профессиональные союзы является особым аспектом свободы объединения, а понятие свободы предполагает некоторую степень свободы выбора в отношении ее использования и ст. 11 Европейской конвенции о правах человека и основных свободах также необходимо рассматривать как содержащую негативное право на объединение, или, иными словами, право не быть принуждаемым вступать в объединение. Кроме того, ЕСПЧ указал, что в данном контексте учитывать необходимо также и тот факт, что защита свободного выражения своего мнения, гарантируемая ст. 9 и 10 Конвенции, является одной из целей гарантии свободы объединения и что такая защита может быть эффективно обеспечена только посредством гарантии как позитивного, так и негативного права на свободу объединения. В связи с этим понятие личной самостоятельности является важным принципом, лежащим в основе толкования гарантий Конвенции. Поэтому данное понятие необходимо рассматривать как неотъемлемое следствие свободы выбора лица, подразумеваемой в ст. 11 Конвенции, и как подтверждение значения негативного аспекта этого правового положения.
Европейский Суд по правам человека, но существу, не исключает тот факт, что негативному и позитивному аспектам права, закрепленным в ст. 11 Конвенции, следует предоставлять одинаковую степень защиты в рассматриваемой области. Однако решить этот вопрос абстрактно представляется трудным, поскольку вопрос такого рода может быть должным образом рассмотрен только исходя из обстоятельств конкретного дела. Тем не менее нельзя считать, что лицо отказалось от своего негативного права на свободу объединения в тех случаях, когда, зная, что членство в профсоюзе является предварительным условием обеспечения трудоустройства, оно принимает предложение о работе, несмотря на то что возражает против установленного условия. Соответственно, различие между соглашениями о приеме на работу при условии предварительного вступления в профсоюз и соглашениями о приеме на работу при условии последующего вступления работника в данный профсоюз в рамках защиты, гарантированной ст. 11 Конвенции, не является убедительным. По большей части такое различие необходимо рассматривать как фактор, который составляет часть оценки сопутствующих обстоятельств и вопроса об их совместимости с положениями Конвенции.
Граница между позитивными и негативными обязательствами не имеет точного определения. Тем не менее применимые принципы схожи. Проводится ли анализ дела в рамках позитивного обязательства государства-ответчика или в рамках вмешательства государственного органа, которое обязательно должно быть обоснованно, критерии, подлежащие применению, в сущности, не отличаются. И в том, и в другом случае следует обращать внимание на установление справедливого баланса между конкурирующими интересами отдельной личности и всего общества в целом.
В сфере свободы профсоюзов и ввиду деликатного характера социальных и политических вопросов, связанных с достижением надлежащего баланса между соответствующими интересами работников и администрацией предприятия, учитывая широкую степень расхождения между национальными системами в этом вопросе, государства располагают широкой свободой усмотрения в отношении того, как обеспечить свободу профсоюзов для защиты производственных интересов их членов. Однако в тех случаях, когда внутреннее законодательство допускает заключение между профсоюзами и работодателями соглашений о приеме на работу только членов определенного профсоюза, которые противоречат свободе выбора лица, являющейся неотъемлемым элементом ст. 11 Конвенции, свободу усмотрения государства необходимо считать уменьшенной. В связи с этим ЕСПЧ напомнил, что, хотя иногда интересы личности необходимо подчинять интересам группы лиц, демократия не означает, что мнение большинства должно всегда преобладать: необходимо установление баланса, который обеспечивал бы справедливое и надлежащее отношение к меньшинству и позволял бы избегать любого злоупотребления доминирующим положением.
До поступления на соответствующую работу оба заявителя знали о наличии обязательства вступить в профсоюз "СИД" и что это являлось условием для получения и продолжения их работы. Власти Дании утверждали, что положение заявителей отличалось от ситуаций, рассмотренных ЕСПЧ ранее, поскольку заявители не могли предположить обратное. Тем не менее, по мнению ЕСПЧ, тот факт, что заявители признали членство в "СИД" в качестве одного из условий трудоустройства, существенно не меняет элемент принуждения, связанный с необходимостью вступить в профсоюз против своей воли. Если бы они отказались, то их бы не приняли на работу. В связи с этим ЕСПЧ может допустить, что физические лица, пытающиеся найти работу, часто оказываются в уязвимом положении и очень хотят выполнить условия предлагаемой им работы. Европейский Суд по правам человека счел необходимым отметить, что заявитель Серенсен был уволен без предварительного уведомления как результат прямого отказа с его стороны выполнить требование о вступлении в профсоюз "СИД" – требования, которое не имело никакого отношения к его способности выполнять определенную работу или его способности адаптироваться к условиям места работы. По мнению ЕСПЧ, такое последствие можно считать серьезным и способным нарушить саму сущность свободы выбора, являющуюся неотъемлемой частью негативного права на свободу объединения, охраняемого ст. 11 Конвенции. Принимая во внимание все обстоятельства дела и учитывая рассматриваемые конкурирующие интересы, ЕСПЧ пришел к выводу, что государство-ответчик не защитило негативное право заявителей на свободу вступления в профсоюзы. Таким образом, имело место нарушение ст. 11 Конвенции в отношении обоих заявителей.
Необходимо также отметить, что негативное право на объединение, которое означает право человека в конкретной ситуации оставаться вне объединения вообще, т.е. быть свободным и независимым от каких-либо объединений [23], признается и Конституцией РФ (ст. 30), согласно которой никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем.
Отношения, которые возникают между профсоюзом и его членами, не являются по своей природе юридическими и регулируются не правовыми нормами, а нормами корпоративными, принимаемыми органами профсоюзов [24]. Поэтому конфликты, связанные с ненадлежащим осуществлением представительства со стороны профессионального союза, должны разрешаться самим профсоюзом. Соответственно, работник, являющийся членом профсоюза, вне зависимости от того, насколько профсоюз злоупотребил своими обязанностями по представительству работника, не имеет юридической возможности обжаловать действия профсоюза в суде.
В современной литературе высказывается позиция, что "под предлогом обеспечения независимости от государственного вмешательства... профсоюзы превращаются в замкнутые сами в себе, непрозрачные и неподконтрольные для самих работников организации. Это негативно сказывается прежде всего на самом профсоюзном движении, поскольку уровень доверия к таким организациям со стороны работников не может быть высоким" [25]. Нам представляется, что, хотя для таких выводов имеются основания в практической деятельности профсоюзов, решение проблемы
доверия работников к профсоюзу связано отнюдь не с обращением к государственным органам, которые не должны решать, добросовестно или нет профсоюз представляет своих членов. Не говоря о том, что вряд ли законодательство может устанавливать критерии добросовестности профсоюза, следует отметить, что преодолеть отчужденность работников от профсоюза возможно только благодаря активности самих работников, которые и являются профсоюзом, формируют его органы, имеют возможность их переизбрания, а также вправе создать новый профсоюз.