Отдача приказа, подстрекательство, побуждение
В силу подп. "1" п. 3 ст. 25 Римского статута МУС ответственность лиц, побуждающих к совершению международного преступления, представляет собой вспомогательную форму соучастия наряду с основной – деятельностью исполнителя. Это положение Статута вытекает из международного обычного права, известно оно и всем внутренним уголовно-правовым системам.
Ответственность за отдачу приказа как вид подстрекательства, с одной стороны, следует отграничивать от ответственности исполнителя в виде "посредственного причинения", описанного выше, с другой – от специально оговоренной в ст. 28 Римского статута МУС ответственности начальников и командиров. Последнее положение является оригинальной моделью ответственности по международному уголовному праву и не имеет аналогов во внутреннем уголовном праве ни одного государства. Данный конструкт предполагает ответственность начальников и командиров за преступления, совершенные подчиненными, вследствие нарушения начальником своих обязанностей по осуществлению контроля (причем как в форме действия, так и бездействия) и является самостоятельной формой ответственности, отличной как от ответственности исполнителя, так и подстрекателя, отдающего приказ.
Общим признаком в упомянутых формах ответственности является наличие отношений подчиненности между командиром (подстрекателем) и подчиненным (исполнителем). Вместе с тем для решения вопроса об ответственности командира, подстрекающего к совершению преступления посредством отдачи приказа, необходимо специальное ОГЛАВЛЕНИЕ ментального элемента. Командир должен иметь намерение на то, чтобы во исполнение данного приказа было совершено преступление или, по крайней мере, он должен осознавать, что такое преступление будет совершено[1]. Требования к наличию у лица, отдающего приказ, специального умысла суд не предъявляет. Отсюда достаточным является факт наличия специального умысла у исполнителя, причем лицо, отдающее приказ, не обязательно должно его разделять. Такое толкование ментального элемента позволяет высказаться о меньшей степени опасности указанного деяния по сравнению с исполнительством. Последнее обстоятельство дало ряду авторов основания говорить о том, что действие данной нормы рассчитано скорее на командиров среднего звена, получающих и отдающих приказы[2], в то время как действия высших командиров (с учетом положений подп. "а" п. 3 ст. 25 Римского статута МУС) должны быть квалифицированы как исполнительство через посредственное причинение.
Наряду с отдачей приказа Римский статут МУС равнозначной формой соучастия признает подстрекательство и побуждение к совершению преступления. Следует отметить, что четкую дифференциацию двух этих способов провести затруднительно[3]. Профессор А. Эссер, в частности, указывает, что термин soliciting (переведенный в русской редакции как "подстрекательство") на юридическом языке системы общего права означает "распоряжение, разрешение, побуждение, склонение, предложение или совет", адресованное лицу, совершающему преступление, в то время как inducing (переведенный в русской редакции как "побуждение") предполагает "оказание воздействия, склонение, оказание влияния на действие или направление деяния, внушение убежденности или мотивация". Резюмируя, Л. Эссер делает вывод о трудности в разграничении данных понятий, указывая, что их значение перекрывает друг друга, в связи с чем предлагает рассматривать их как равнозначные[4]. Аналогичное мнение высказано и профессором К. Амбосом, указавшим, что оба термина "обозначают ситуацию, когда одно лицо влияет на другое с целью совершения последним преступления"[5].
Трибуналы ad hoc в качестве описания способа воздействия на исполнителя указывают на стимулирование его действий со стороны подстрекателя, подчеркивая необходимость наличия причинной связи между его стимулирующим влиянием (причем как действием, так и бездействием)[6] и совершением исполнителем преступления, которая должна выражаться в "существенном влиянии" на поведение исполнителя[7].
Ментальный элемент такой деятельности предполагает не только намерение подстрекателя побудить или спровоцировать исполнителя на совершение преступления, но и осознание им "существенной вероятности" того, что совершение преступление станет результатом его действий. При этом некоторую трудность у исследователей вызывает вопрос, требуется ли наличие у подстрекателя специального умысла либо достаточно осознания того, что такой умысел формируется у исполнителя. Г. Верле с учетом дифференцированной системы соучастия, воспринятой Римским статутом МУС (при отсутствии практики трибунатов ad hoc и Международного уголовного суда по данному вопросу), делает предположение о том, что достаточным ОГЛАВЛЕНИЕм ментального элемента подстрекателя является его осведомленность о специальном умысле исполнителя даже при условии, что подстрекатель его не разделяет[8].