Обычай делового оборота

Обычаи делового оборота выступают в качестве регулятора общественных отношений в соответствии с иерархией источников, принятой в гражданском праве. Гражданский кодекс РФ признает обычаем делового оборота "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-нибудь документе" (п. 1 ст. 5). Таким образом, это вид обычного правила (но терминологии ГК РФ – обычно предъявляемого требования).

Например, примерные правила носят рекомендательный характер и через договор становятся обязательными для сторон. Предусмотренные ст. 943 ГК РФ правила страхования, это особый вид локальных актов страховщика. Их специфика заключается в том, что в случае ссылки в договоре страхования (страховом полисе) на возможность применения таких правил, последние (даже если они не включены в текст договора) обязательны для страхователя (выгодоприобретателя). Страхователь (выгодоприобретатель) вправе ссылаться при защите своих интересов на правила страхования соответствующего вида, на которые имеется ссылка в договоре страхования (страховом полисе), даже если эти правила в силу указанной статьи для него необязательны.

Обычай делового оборота является вторым по значимости источником страхового права. Термин "обычай" имеет несколько значений. В качестве собирательного понятия он охватывает как собственно обычай, так и традиции и обыкновения. Для обозначения соответствующих категорий гражданское законодательство (ст. 474, 478, 992 ГК РФ) использует универсальное (родовое) понятие – "обычно предъявляемые требования". В научной литературе это понятие используется как синоним термина "обычное правило (право)"^[1].

Обычай делового оборота характеризуется следующими признаками.

1. Сложившееся и широко применяемое в сфере предпринимательской деятельности правило поведения. Внедрение обычаев в поведение людей – длительный процесс, в ходе которого известные правила перерастают в привычку. В этом смысле обычай имеет "консервативный" характер.

2. Широкое распространение. В отличие от индивидуальных действий он представляет собой правило поведения общего действия, хотя по содержанию – это детализированные нормы. Только такие нормы могут войти в результате многократного повторения в привычку.

3. Обычаи делового оборота – правила поведения, не предусмотренные законодательством. Этим обычаи отличаются от правил, закрепленных в законе. В Российской Федерации были опубликованы, например, сборники обычаев в области внешней торговли.

4. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные Торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные Торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. В Российской Федерации были опубликованы "Обычаи морских портов" и "Обычаи в области внешней торговли".

Соотношение обычаев делового оборота с положениями законодательства или договора определено п. 2 ст. 5 ГК РФ. Обычаи, противоречащие обязательным требованиям (правилам), содержащимся в законодательстве либо договоре, не применяются. Российская официальная доктрина не допускает применения обычаев, противоречащих императивным предписаниям законодательства. Обычные нормы могут устанавливать правила, отличные от диспозитивных положений законодательства.

Применение обычаев также предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров^[2].

Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Обычаи делового оборота исполняются в силу привычки. Так как обычай является источником страхового права, то он должен быть санкционирован государством: или отсылка к нему будет закреплена в законодательстве, или будет приниматься судебной или административной практикой.

Существует также понятие "обыкновение". По мнению некоторых авторов^[3], обыкновение можно определить как правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Оно (обыкновение) считается входящим в состав волеизъявления по сделке в случае его соответствия намерению сторон. Обыкновения также не являются источником права. Они применяются только, когда эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой отсылки или подразумевающего условия.

Например, формы договоров, разработанные Европейской экономической комиссией (ЕЭК) ООН, являются обыкновением (формы № 188 и № 574 "Общие условия экспортных поставок машинного оборудования"; № 188а и 574а "Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования"; № 188с1 и № 574с1 "Общие условия монтажа машинного оборудования за границей"; № 730 "Общие условия купли-продажи для импорта и экспорта потребительских товаров длительного пользования и других металлоизделий серийного производства" и др.). В реальной экономической практике обычаи и обыкновения зачастую не разделяются.