Международное инвестиционное право

Международное право предоставляет, прежде всего, сбалансированную основу защиты прав государств па их природные ресурсы, с одной стороны, и, с другой – стандарты стабильности условий международных инвестиций в недропользование, отличающееся особой капиталоемкостью и инерционностью окупаемости во времени. Этот международно-правовой баланс особенно важен для развивающихся стран, в экономике которых доминируют иностранные компании. Исходные применимые положения международного права предоставляют некоторые резолюции ГА ООН, прежде всего 626 (VII) "Право свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов" (1952) и 1803 (XVII) "Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами" (1962). Согласно последнему документу "осуществление и укрепление неотъемлемого суверенитета государств над их природными богатствами и ресурсами укрепляет их экономическую независимость", а право "народов и наций на неотъемлемый суверенитет над их естественными богатствами и ресурсами должно осуществляться в интересах их национального развития и благосостояния населения соответствующих государств".

Однако положения международного права о неотъемлемости суверенитета государств над их природными ресурсами имеют значение не только для предупреждения новых экономических переделов мира, в том числе под предлогом поиска оружия массового уничтожения или привнесения в другое государство минимальных стандартов демократии. Согласно указанной резолюции ГА ООН 1962 г. на разведку и эксплуатацию природных ресурсов так же, как и на ввоз требуемого для этих целей иностранного капитала, нужно разрешение. "В случае предоставления разрешения использование ввезенного капитала и доходов с этого капитала регулируется условиями этого разрешения, действующими национальными законами и международным правом". Важное положение этой резолюции – о международных гарантиях в случае лишения инвестора прав собственности, возникших в связи с природопользованием: "Национализация, экспроприация или реквизиция должны основываться на соображениях или мотивах общественной пользы, безопасности или национальных интересов, которые признаются более важными, чем чисто личные или частные интересы как граждан, так и иностранцев. В этих случаях владельцу уплачивается соответствующая компенсация согласно правилам, действующим в государстве, которое принимает эти меры в осуществление своего суверенитета и в соответствии с международным правом".

Обязательство уплатить соответствующую компенсацию инвестору предусмотрено также и Хартией экономических прав и обязанностей государств, принятой резолюцией ГА ООН (1974). Согласно Хартии каждое государство имеет право: а) регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции; Ь) регулировать и контролировать в этих пределах деятельность транснациональных корпораций; с) национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В последнем случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его применимых законов и постановлений "и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными (and all circumstances that the State considers pertinent)" (п. 2 ст. 2). To есть Хартия в отличие от приведенной выше резолюции ГА ООН 1962 г. не обязывает национализирующее государство при определении размера "соответствующей компенсации" учитывать применимые нормы международного права. Объяснимо поэтому, что западные государства голосовали против этой статьи Хартии. Вместе с тем вряд ли можно утверждать, что на ст. 2 Хартии можно ссылаться как на наличие соответствующей обычной нормы международного права. Напротив, многие развивающиеся страны, голосовавшие за Хартию в ее действующей редакции, пошли на заключение таких двусторонних соглашений с западными государствами, в которых предусмотрены их договорные обязательства о защите иностранных инвестиций, в том числе от "политических рисков", с позиций именно международного, а не национального права. Количество действующих двусторонних договоров государств о защите инвестиций превысило тысячу, и характерным для них является механизм компенсации при изъятии иностранной собственности.

Как показывает международная арбитражная практика разрешений споров по размеру такой компенсации, суды придерживались в основном следующей позиции: а) согласно обычным нормам международного права требуется prima facie полная компенсация в случае экспроприации собственности иностранного инвестора; б) бремя доказывания применимости в конкретном случае положения о полной компенсации лежит на истце (а это часто означает существенные временные и финансовые судебные издержки инвестора, если он является истцом); в) с учетом отмеченного проблему компенсации целесообразнее урегулировать посредством глобального "мирового соглашения" (global settlement). Его суть в том, что в случае национализации или экспроприации в каком-то государстве объектов собственности, принадлежавших инвесторам другого государства, не каждый из инвесторов добивается компенсации, а государство их национальности достигает с первым государством с учетом применимых норм международного права суммарного соглашения ("lump sum agreement") о компенсации. Хотя при этом фактически предоставляется, как правило, не полная, а частичная компенсация, практика суммарных соглашений придаст стабильность международному режиму инвестиций, поскольку какая-то компенсация частному инвестору гарантируется на публично-правовом уровне.

Итак, комплекс норм международного экономического права, регулирующих отношения государств в сфере инвестиций, называют международным инвестиционным правом.

Поскольку инвестиции общепринято считать элементом содействия экономическому благосостоянию государства, объективно оно заинтересовано в обеспечении свободного доступа инвестиций на свою территорию. Для этого, как показала практика, недостаточно только национального законодательства о поощрении инвестиций. Инвесторов больше привлекает сочетание такого законодательства с благоприятными и применимыми к государству – импортеру инвестиций международно-правовыми актами. Согласно последним в международном плане поощряются в большей степени не краткосрочные "портфельные" капиталовложения, а прямые инвестиции, носящие долгосрочный характер. В связи с этим важно определение последних с позиций международного права. В соответствии с упоминавшимся Кодексом либерализации движения капиталов (ОЭСР, 1961 г.), а также европейскими актами (например, директивой 88-361 от 24 июня 1988 г. о применении ст. 67 и 70 Римского договора) капиталовложение, характеризующееся комбинацией нижеперечисленных признаков, можно квалифицировать как прямую инвестицию: фактически имеет место некий вклад; этот вклад выражен в форме капитала; этот вклад способствует установлению между инвестором и инвестируемым предприятием долговременных связей; эти связи позволяют инвестору оказывать реальное влияние на управление инвестируемым им предприятием.

Другими словами, под прямыми иностранными инвестициями понимается вклад (перевод) денежных средств или иного имущества юридическими или физическими лицами для участия на территории иностранного государства посредством их имущественных или интеллектуальных ценностей в предприятии либо в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов в целях извлечения прибыли при полном или частичном контроле над данными ценностями.

Исторически международно-правовое регулирование иностранных инвестиций развивалось из норм общего международного права о дипломатической защите граждан за рубежом, а также об ответственности государства. В 50-е гг. XX в. в процессе деколонизации и появления новых независимых государств были предложены различные подходы в определении международно-правового режима иностранных инвестиций.

В отсутствие универсальной конвенции в данной области в настоящее время констатируется, что сложилась двухуровневая система международно-правового регулирования трансграничного движения иностранных инвестиций. Составными частями этой системы являются: 1) многосторонние международно-правовые механизмы, которые, в свою очередь, подразделяются на универсальные и региональные; 2) двусторонние соглашения государств в области регулирования инвестиций, представленные прежде всего двусторонними инвестиционными договорами и отчасти договорами об избежании двойного налогообложения. Па уровне правоприменения к этой системе присовокупляют национальные правовые средства: прежде всего национальное законодательство об иностранных инвестициях, валютном и экспортном контроле.

Как уже отмечалось, подотрасли, составляющие международное экономическое право, взаимосвязаны, в том числе в части источников. Например, статьи соглашения о Международном валютном фонде (международное финансовое право) или Генеральное соглашение по тарифам и торговле (международное торговое право) затрагивают также и вопросы регулирования иностранных инвестиций. Другие источники отражают специфические стороны операций с прямыми иностранными инвестициями: например, Соглашение по инвестиционным мерам торгового характера (ТРИМ).

ТРИМ представляет собой одобренные правительством государства, принимающего иностранные инвестиции, определенные условия, направленные на принуждение инвестора использовать инвестиции в соответствии с национальными приоритетами этого государства. В соглашении по ТРИМ устанавливается запрет на использование в торговой политике таких мер, применение которых ограничивает свободу экспорта и импорта товаров.

Приняты и международные соглашения, которые нс регулируют прямые иностранные инвестиции, но способствуют улучшению международно-правового инвестиционного климата, защищая правовые интересы потенциальных инвесторов. Например, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. учредила Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Число подписавших Конвенцию государств с каждым годом увеличивается, в связи с чем обращение в Центр становится все более частым. Государства в положениях международных двусторонних инвестиционных соглашений указывают МЦУИС в качестве органа, полномочного принимать окончательные решения по инвестиционным спорам между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством.

Урегулирование споров между государствами и частными инвесторами других государств по процедуре МЦУИС осуществляется посредством примирительной или арбитражной процедуры. В большинстве случаев указанные процедуры действуют только при условии согласия сторон на их применение. Положения Конвенции не предусматривают возможности отзыва согласия.

Конвенция об учреждении Многостороннего агентства но гарантиям инвестиций 1985 г. (МАГИ) предоставляет инвесторам гарантии безопасности их инвестиций. Цель МАГИ – поощрение иностранного прямого инвестирования в развивающиеся государства для ускорения их экономического роста. Прежде всего речь идет об облегчении процесса капиталовложения путем предоставления гарантий от рисков переводов валюты, угроз конфискации, военных или гражданских волнений (политических рисков). МАГИ призвано содействовать поддержанию потоков капиталовложений и распространять информацию относительно возможностей инвестирования в развивающихся государствах – участниках Конвенции. Являясь членом группы Международного банка реконструкции и развития, МАГИ обладает финансовой независимостью.

Многостороннему агентству по гарантиям инвестиций было предложено разработать общие правовые рамки осуществления иностранных инвестиций. Обсуждение этого вопроса в нескольких международных экономических организациях завершилось в конечном счете разработкой Всемирным банком Руководства (Guidelines) по режиму иностранных инвестиций.

Согласно этому документу: политику поощрения каждым государством иностранных инвестиций целесообразно выражать, в частности, в упрощении доступа таких инвестиций и формальностей, с этим связанных; вместе с тем неоспоримо право каждого государства регламентировать такой доступ; последнее включает в себя резервирование государством только за своими гражданами возможности заниматься некоторыми видами экономической деятельности (преимущественно затрагивающими национальную безопасность); при доступе иностранных инвесторов рекомендуется не устанавливать для них специальных требований, которые вели бы к искажению конкуренции между иностранными и отечественными инвесторами; при ликвидации или продаже инвестиций рекомендуется разрешать "перевод на родину собственника или трансферт за один раз чистой выручки от указанной ликвидации или продажи, а также от любой причитающейся прибавочной стоимости; в особых случаях, когда у государства недостает иностранной валюты, этот трансферт в виде исключения может осуществляться по частям в максимально короткий срок, не превышающий пяти лет, считая с момента ликвидации или продажи".

Среди региональных интеграционных объединений ЕС добился наиболее значимых результатов в области либерализации регулирования иностранных инвестиций. В ЕС создан единый рынок товаров, услуг и капиталов, а между государствами-членами устранены все препятствия для свободного движения товаров, услуг и капиталов, а также граждан и юридических лиц. С 2002 г. в полном объеме введена в обращение единая денежная единица (евро). Происходит дальнейшее сближение и унификация национальных законодательств государств – членов ЕС, развивается экономическое право ЕС, обеспечивающее однородную среду для развития предпринимательской инициативы.

Соглашение о Североамериканской зоне свободной торговли (НАФТА) (1992) также содержит положения о свободном трансграничном движении капитала между США, Канадой и Мексикой. Соглашение о НАФТА освобождает инвестиции от ограничений, устанавливает для иностранных инвестиций режим недискриминации, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования. В Соглашении закрепляется обязательство государств-участников предоставлять иностранным инвестициям минимальный международный стандарт в целях "полной защиты и безопасности" инвестиций.

В 1973 г. подписан Договор между государствами Карибского бассейна о создании "общего рынка" – "КАРИКОМ". Его участники – Барбадос, Ямайка, Гайана и Тринидад и Тобаго – договорились о свободном движении капитала. Ограничения возможны лишь по соображениям национальной безопасности и при явной угрозе публичному порядку, здоровью и моральным устоям общества.

Зона свободной торговли между Австралией и Новой Зеландией действует па основе Соглашения об особых отношениях между этими государствами (1983). В 1986 г. к этому Соглашению принят Протокол о либерализации торговли услугами (первоначально Соглашение не предусматривало непосредственное их регулирование).

Андское соглашение между Перу, Колумбией, Венесуэлой, Боливией и Эквадором (1973), наоборот, ужесточило ограничительный характер для режима прямых иностранных инвестиций. Соглашение предусматривает их регулирование исключительно национальным законодательством государств-участников.

Соглашение по инвестициям для Ассоциации государств Юго-Восточной Азии (1987) тоже предусматривает регулирование прямых иностранных инвестиций согласно национальным законодательствам. Вместе с тем на встречах на высшем уровне глав государств АСЕАН высказаны предложения по совершенствованию механизма регулирования таких инвестиций в рамках согласованного Плана действий по сотрудничеству и поощрению прямых иностранных инвестиций. Поставлена цель создания Инвестиционной зоны АСЕАН. Ее институционально-правовая основа заложена еще в Рамочном соглашении 1998 г. об учреждении такой зоны. Документ предусматривает либерализацию инвестиционного режима, снятие барьеров на трансграничном пути капиталов.

Еще в 1994 г. страны, входящие в Организацию Азиатско-Тихоокеанского экономического сотрудничества, одобрили так называемые необязательные инвестиционные принципы, которые предусматривают либерализацию режима движения капиталов.

Государства – участники МЕРКОСУР (Бразилия, Аргентина, Уругвай и Парагвай) и Канада подписали в 1998 г. Соглашение о сотрудничестве в области торговли и инвестиций, нацеленное на развитие экономического сотрудничества между сторонами, в том числе в сфере торговли и инвестиций. В Соглашении закреплен план действий, который определяет рамки переговоров о заключении двусторонних инвестиционных договоров, сотрудничество в области таможенного регулирования торговой и инвестиционной деятельности, а также устранение мер, препятствующих или затрудняющих торговлю и инвестиции.

Существенный вклад в дело унификации двусторонних соглашений по поощрению и защите иностранных инвестиций внесли типовые конвенции, разработанные ОЭСР в 1963 и 1977 гг., а также ООН в 1979 г. Несмотря на свой рекомендательный характер, такие конвенции широко используются многими государствами при заключении двусторонних инвестиционных договоров. Типовые конвенции привносят в международный экономический оборот единые правовые термины, выверенные механизмы защиты иностранных инвестиций, способствуют единообразному толкованию международного инвестиционного права.