Международно-правовое регулирование транснациональной инвестиционной деятельности

В свете финансового кризиса, охватившего экономики многих государств, вопрос о выработке единого подхода к регулированию многонациональной (транснациональной) инвестиционной деятельности на международном уровне, а также универсальных и эффективных способов разрешения инвестиционных споров является чрезвычайно актуальным.

Область многонациональных (транснациональных) инвестиционных отношений в аспекте правового регулирования находится на стыке международного экономического (публичного) права и МЧП, поскольку создателями и носителями правопорядка в международном инвестиционном праве выступают государства, международные межправительственные организации, а регламентации подлежат отношения, возникающие между частными субъектами-инвесторами и государствами. Вышеуказанный факт порождает неопределенность в вопросах применимости тех или иных институтов как международного инвестиционного права, так и МЧП и процедур, предусмотренных международным и национальным правом для защиты интересов сторон.

В работах современных экономистов ТНК определяется как фирма, корпорация, компания, осуществляющая основную часть своих операций за пределами страны, в которой она зарегистрирована, чаще в нескольких странах, где она имеет сеть отделений, филиалов, предприятий. Однако с правовой точки зрения ТНК необязательно осуществляет большую часть операций за пределами страны дислокации. Главным является то, что при этом в первую очередь используются организационно-правовые формы коммерческих организаций.

• С точки зрения организационно-правовой формы ТНК являются группой компаний, действующих на основании договора или нескольких договоров, имеющих различную национальную юрисдикцию, связанных перекрестным владением акциями и иными долями собственности, единым управленческим контролем и представляющих экономическое единство.

Особенностью норм международного инвестиционного права в сфере современной транснациональной деятельности является масса инвестиционных частноправовых контрактов, возникающих между инвесторами развитых государств, как владельцами капитала, и компаниями развивающихся государств в качестве принимающих капитал партнеров. Как следствие естественным является конфликт интересов, в рамках которого транснациональные компании экономически более слабых развивающихся государств стремятся в полной мере воспользоваться "неопределенностью" вопросов правового регулирования, которая свойственна данному праву, уклониться от взятых на себя обязательств со ссылками на такие институты права, как государственный суверенитет, государственный иммунитет, публичный порядок и т.п.

В силу этого исключительную важность приобретают универсальные многосторонние инвестиционные соглашения, которые на уровне международно-правового регулирования закрепляют унифицированные и коллизионные нормы многонациональных инвестиционных контрактов, а также обязанности государств по защите международных инвестиций.

На современном этапе проблема неурегулированности международных инвестиционных сделок становится основным сдерживающим фактором справедливого распределения прибыли, налогового бремени, убытков в транснациональных контрактах.

При этом нельзя говорить об отсутствии международно-правовых актов, посвященных данной проблеме, напротив, наблюдается постоянный рост количества инвестиционных соглашений. Однако государства весьма неохотно присоединяются к универсальным конвенциям, которые в значительной степени ограничивают свободу участника в определении условий договора о защите иностранных инвестиций.

Наиболее часто государства ориентируются на Вашингтонскую конвенцию 1965 г. и Сеульскую конвенцию 1985 г. Другие международно-правовые акты, регулирующие транснациональные инвестиционные отношения, обычно относятся к области региональных и не всегда признаются другими государствами (Энергетическая хартия и Договор к Энергетической хартии, Единый инвестиционный кодекс Андской группы, Соглашение НАФТА, содержащее значительное количество инвестиционных норм, и т.п.).

Европейская энергетическая хартия (Гаага, 16–17 декабря 1991 г.) и Договор к Энергетической хартии (Лиссабон, 17 декабря 1994 г.) занимают особое место среди инвестиционных соглашений. По мнению В. М. Шумилова, особое значение, придаваемое Энергетической хартии во всем мире, обусловливается в первую очередь стремлением Запада "определенные сектора перевести на многостороннее регулирование ускоренными темпами".

Энергетическая хартия и Договор к ней являются специализированными соглашениями, направленными на создание правовой основы "глобальной энергетической безопасности", путем установления открытых, конкурентных рынков и закрепления принципов устойчивого развития в первую очередь в сфере энергоресурсов. Подписание этих документов 58 странами (в том числе всеми членами ЕС, Россией, США, Канадой и Индонезией) говорит о том, что Хартия является источником международного инвестиционного права, включающим принципы и нормы транснациональной инвестиционной деятельности.

Инвестиционным отношениям в Энергетической хартии посвящена ст. 4 "Стимулирование и защита инвестиций", где предусматривается обязанность государств создавать стабильные и носящие открытый характер правовые рамки для иностранных инвестиций согласно существующим международным нормам и правилам по вопросам инвестиций и торговли, гарантировать право "на репатриацию прибыли" и других платежей, связанных с инвестициями, гарантировать приобретение или использование необходимой конвертируемой валюты.

Договор к Энергетической хартии является единственным в своем роде юридически обязательным многосторонним документом. Основная цель Договора – унификация международно-правового регулирования в сфере энергетики путем создания единых правил, которые должны соблюдать все публичные и частные субъекты международного инвестиционного права, сводя к минимуму риски, связанные с инвестициями и торговлей в области энергетики в процессе транснационального инвестиционного взаимодействия.

Общие положения об иностранных инвестициях содержатся в ст. 10 Договора, в соответствии с которой государства – участники Договора "поощряют и создают стабильные и равноправные, благоприятные и гласные условия инвесторам других государств участников для осуществления инвестиций на их территории". Подобные условия в первую очередь подразумевают предоставление иностранным инвесторам режима национального благоприятствования или национального режима, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным. Кроме того, Договор содержит прямой запрет на создание государством каких-либо препятствий для иностранного инвестора в осуществлении управления его инвестициями посредством неоправданных или дискриминационных мер по управлению, поддержанию, пользованию, владению или распоряжению ими.

Еще одним элементом стандарта защиты инвестиций является право "суброгации", которое в рамках Договора играет ту же роль, что и паевой характер гарантий инвестиций в рамках МИГА. Право суброгации представляет собой дополнительный способ защиты интересов инвестора – частного лица, подразумевающий переход всех прав требования инвестора, вытекающих из инвестиционного соглашения или Договора, к государству-участнику или органу, который произвел инвестору выплату в порядке возмещения понесенных убытков или по гарантии.

Возникновение международных инвестиционных частноправовых сделок с участием иностранных инвесторов разных государств нацелено на получение "сверхприбыли" путем использования преимуществ унифицированных корпоративных норм и обычаев, современных форм расчетов и взаимозачетов, включая электронную форму сделки.

Транснациональные инвестиционные сделки осуществляются в виде спекулятивных операций с ценными бумагами, финансовыми инструментами, активами, объемами внешней и внутренней задолженности государств и компаний. Современные тенденции таковы, что большинство крупных ТНК ориентированы на долгосрочную перспективу освоения новых финансовых и товарных рынков. При этом они стремятся соблюдать международные нормы "добросовестных" слияний, поглощений и нормы о защите конкуренции.

"Транснациональное поглощение" представляет собой ряд внешнеэкономических сделок купли-продажи или мены акций, осуществляемых на одинаковых для продавцов акций поглощаемой компании условиях, приводящих к перераспределению корпоративного контроля.

При транснациональном поглощении акции могут приобретаться субъектами права различной национальной юрисдикции. В качестве синонимов термина "поглощение" в литературе часто используются более широкие понятия "приобретение" или "присоединение" в смысле, закрепленном ст. 56 ГК РФ. На сегодняшний день в специальной литературе не выработано единых подходов как к транснациональным корпорациям, так и к транснациональным поглощениям, что затрудняет исследование и без того сложной проблемы правового регулирования деятельности ТНК.

Применение термина "поглощение" вызвано отсутствием его законодательного закрепления. Кодекс корпоративного поведения (утвержден распоряжением ФКЦБ России от 04.04.2002 № 421/р) под поглощением предусматривает приобретение 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций общества. Он содержит рекомендации по организации внутренней деятельности общества и контролю акционеров за совершением крупных сделок, отражающих "существенные корпоративные действия", а также контролю со стороны "массовых акционеров" общества за национальными и транснациональными "крупными сделками", "отражающими существенные корпоративные действия".

Одной из проблем транснациональных поглощений являются различия в целях "поглощаемой компании" и "поглощающей компании". Поглощающая компания всегда стремится установить и сохранить контроль над поглощаемой компанией и ускорить процесс интеграции компаний. Специфика способов поглощений непосредственно связана с типами применимого коллизионного и материального права транснациональной инвестиционной корпоративной сделки. При этом злоупотребление правом по законодательству большинства государств не только рассматривается в качестве противоправного и наказуемого деяния, но и тесно связано с репутационным риском. Урон репутации, например, американской компании, использовавшей незаконные способы поглощения, значительно превысит полученную в результате такого поглощения прибыль. Отсутствие в Российской Федерации детализированного регулирования способов поглощений и применения мер ответственности, соразмерных совершенным деяниям, являются основными причинами, предоставляющими возможность злоупотребления правом.

Унифицированные нормы ООН о добросовестном поведении субъектов ТНК устанавливают "общие принципы и критерии добросовестности транснациональных поглощений". Они учитывают, что организационная структура ТНК, оперативность управления разбросанными по всему миру многочисленными подразделениями выделяет ТНК в особую группу хозяйствующих субъектов на международном уровне.

Правовые проблемы вокруг ТНК не могут быть однозначно определены как отношения гражданско-правового или международно-правового характера. С одной стороны, эти отношения, по сути, находятся в сфере регулирования МЧП. С другой стороны, инвестиционные и другие споры между корпорацией и принимающим государством по договоренности сторон могут быть рассмотрены в национальном суде или арбитраже или в международных учреждениях, например в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.

Представляется, что для более эффективного формирования ТНК наиболее перспективным является международноправовая унификация норм, регулирующих создание и деятельность транснациональных корпораций. Это означает, что унифицированные нормы, включенные в соответствующие универсальные международные договоры, имплементируются в национальные правовые системы государств.

Можно выделить следующие подходы международного инвестиционного права к формированию и применению норм о международной транснациональной инвестиционной деятельности.

1. Надлежащее правовое регулирование такой деятельности может быть осуществлено только на основе взаимной увязки и согласования национальных и международных правопорядков во внутригосударственном, интеграционном праве, в международном частном праве, которое должно вырабатывать материальные и коллизионные (регулирующие и ограничительные) нормы, применимые к транснациональным сделкам.

2. Современная система международной транснациональной инвестиционной деятельности, созданная в интересах ТНК, не способствует развитию корпоративных структур развивающихся государств, поэтому государства будут стремиться к надгосударственному регулированию, к установлению контроля над транснациональным капиталом, к регулированию мировых товарных и финансовых рынков по примеру национальных рынков в развитых странах.

3. МТИД направлена на создание наднациональных органов регулирования, ограничивающих "произвол национальных государств" в отношении транснационального капитала, стараясь использовать ВТО и МВФ в целях защиты прав потребителей на международном уровне. Этому должен противостоять поиск оптимальных механизмов регулирования международной транснациональной инвестиционной деятельности в рамках международного инвестиционного права.

4. ТНК обязаны учитывать положения законов принимающих стран по ограничению отдельных видов бизнеса, воздерживаться от применения "ограничительной деловой практики", отрицательно влияющей на внешнюю торговлю и экономическое развитие стран. ТНК, осуществляющие свои внутрифирменные сделки, должны руководствоваться положениями, установленными многосторонними соглашениями, "справедливыми принципами и правилами" по контролю за ограничительной деловой практикой в соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи №-35/63 от 5 декабря 1980 г.

Вывод

Таким образом, рассматривая опыт разных стран по разработке единых стандартов организационно-правовых форм межнациональных коммерческих организаций, мы можем сделать вывод о том, что большинство из них в настоящее время пошли по пути унификации национального законодательства в пользу унифицированных международных норм. Это новое направление чрезвычайно перспективно и динамично развивается, преодолевая сложные препятствия на своем пути.