Концессионное соглашение
Концессионное соглашение представляет собой правоотношение с публично-правовым элементом, одна сторона которого (государство или иное публично-правовое образование – концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) исключительное право на осуществление деятельности, являющейся исключительной монополией государства; пользование собственностью государства [1].
Правовая природа концессионных правоотношений в сфере недропользования как правоотношений с публично-правовым элементом является предметом дискуссии. Можно выделить следующие взгляды на природу концессионного договора:
1) концессионные соглашения являются обычным гражданско-правовым договором;
2) концессионные соглашения представляют собой соглашение sui geneiis (особого рода), например так называемые инвестиционные договоры;
3) концессионное соглашение – это административно-правовой договор [2].
В ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" закреплены такие понятия, как "концессионное соглашение", "концессионер", "концедент", а также права и обязанности сторон по концессионному договору, особенности регулирования отношений сторон по концессионным договорам нормами гражданского законодательства РФ.
Под концессионным соглашением понимается договор, но которому концессионер обязуется:
– за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту;
– осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения.
Концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, нрава владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Статья 10 Закона в качестве существенных условий такого соглашения называет:
– обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;
– обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
– срок действия концессионного соглашения;
– описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;
– срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;
– порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков;
– цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
– способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;
– размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения за исключением случаев, указанных в Законе;
– порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;
– обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
– объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения;
– иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.
В соответствии с ч. 1.2 ст. 10 Закона если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, то концессионное соглашение обязательно должно содержать также условия:
– значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера;
– задание и основные мероприятия, с описанием основных характеристик таких мероприятий;
– предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером;
– плановые значения показателей надежности, качества, энергетической эффективности объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, плановые значения показателей надежности и энергетической эффективности объектов теплоснабжения, плановые значения иных предусмотренных конкурсной документацией технико-экономических показателей данных систем и (или) объектов;
– порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами РФ в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.
Концессионное соглашение также может содержать иные не противоречащие законодательству РФ условия, в том числе:
– объем производства товаров, выполнения работ, оказания услуг при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
– порядок и условия установления и изменения цен (тарифов) на производимые товары, выполняемые работы, оказываемые услуги, надбавок к ценам (тарифам), долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, согласованные в установленном Правительством РФ порядке с органами исполнительной власти или органами местного самоуправления, осуществляющими регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством РФ в сфере регулирования цен (тарифов);
– объем инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
– состав объекта концессионного соглашения;
– срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями;
– обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением;
– обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам);
– обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъекта РФ, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг;
– обязательства концессионера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения, иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества;
– обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий;
– размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств;
– порядок внесения изменений в концессионное соглашение;
– обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения;
– размеры, условия, порядок и сроки выплаты неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению;
– порядок определения размера возмещения расходов сторонами в случае досрочного прекращения концессионного соглашения.
Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения. Конкурс может быть открытым или закрытым. Закрытый конкурс проводится в случае, если сведения об объекте концессионного соглашения составляют государственную тайну или объект концессионного соглашения имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности и безопасности государства [3].
В решении о заключении концессионного соглашения содержится конкурсная документация, условия концессионного соглашения, порядок заключения концессионного соглашения, а также состав комиссии по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Порядок оформления конкурсной документации установлен в ст. 23 Закона.
Порядок заключения концессионного соглашения закреплен в ст. 36 Закона. Концедент в течение пяти рабочих дней со дня подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса направляет победителю конкурса экземпляр протокола и проект концессионного соглашения. Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией и указанный в сообщении о проведении конкурса.
После подписания членами конкурсной комиссии протокола о результатах проведения конкурса уполномоченный концедентом орган на основании решения о заключении концессионного соглашения проводит переговоры в форме совместных совещаний с победителем конкурса или с иным лицом, в отношении которого принято решение о заключении концессионного соглашения в целях обсуждения условий и их возможного изменения по результатам переговоров, кроме тех условий, которые указаны в конкурсной документации и не могут быть изменены.
Сообщение о заключении концессионного соглашения подлежит опубликованию в порядке и в сроки, которые установлены Правительством РФ, органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления в решении о заключении концессионного соглашения.
Если победитель конкурса в установленный срок не заключает концессионное соглашение, то концедент вправе предложить заключить концессионное соглашение участнику конкурса, конкурсное предложение которого по результатам рассмотрения и оценки конкурсных предложений содержит лучшие условия, следующие после условий, предложенных победителем конкурса. Концессионное соглашение должно быть подписано в срок, установленный конкурсной документацией, указанный в сообщении о проведении конкурса и исчисляемый со дня направления такому участнику конкурса проекта концессионного соглашения. Победителю конкурса, не подписавшему в установленный срок концессионного соглашения, внесенный им задаток не возвращается.
Экономический смысл концессионных отношений заключается в следующем: государство (концедент) предоставляет организации или индивидуальному предпринимателю (концессионеру) принадлежащий государству объект недвижимости (как, правило, земельный участок и подлежащее реконструкции здание). В свою очередь концессионер реконструирует полученный объект (в том числе возводит на нем новые объекты) и использует его для осуществления заранее оговоренной в соглашении предпринимательской деятельности.
При этом вся полученная прибыль поступает в распоряжение концессионера, который в свою очередь выплачивает периодические платежи государству за пользование объектом недвижимости. По истечении срока концессионного соглашения, который, как правило, рассчитывается исходя из предполагаемого срока окупаемости инвестиций концессионера, модернизированный объект недвижимости поступает в распоряжение государства [4].
В ст. 7 Федерального закона "О концессионных соглашениях" установлены правила определения размеров концессионной платы, формы, порядка и сроков ее внесения.
На основании ст. 8 Закона при исполнении концессионного соглашения концессионер вправе:
– передавать с согласия концедента в установленном порядке объект концессионного соглашения и (или) иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество в пользование третьим лицам на срок, не превышающий срока использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения по концессионному соглашению, при условии соблюдения такими лицами обязательств концессионера по концессионному соглашению. При этом концессионер несет ответственность за действия таких лиц как за свои собственные. Прекращение концессионного соглашения является основанием для прекращения прав пользования третьих лиц объектом концессионного соглашения и (или) иным передаваемым концедентом концессионеру по концессионному соглашению имуществом;
– исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением в соответствии с условиями концессионного соглашения других лиц. При этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные;
– пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.
При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан:
– осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации);
– использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;
– осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия кон цедента;
– обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;
– предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта РФ, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;
– поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на ОГЛАВЛЕНИЕ этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.
В ст. 9 Закона установлены права концедента на осуществление контроля за исполнением концессионного соглашения.
Со стороны концедента контроль за исполнением концессионного соглашения осуществляется соответственно Правительством РФ или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления в лице представителей указанных органов, которые в соответствии с концессионным соглашением имеют право беспрепятственного доступа:
– на объект концессионного соглашения;
– к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Концедент осуществляет контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, в том числе за исполнением обязательств концессионера:
– по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
– осуществлению инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
– обеспечению соответствия технико-экономических показателей объекта концессионного соглашения установленным концессионным соглашением технико-экономическим показателям;
– осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
– использованию (эксплуатации) объекта концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением.
При этом представители концедента не вправе:
– вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера (т.е. не вправе вмешиваться в процессы заключения концессионером гражданско-правовых договоров, трудовых договоров);
– разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной.
На основании ст. 12 Закона концессионер несет ответственность перед концедентом за допущенное при создании и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения нарушение требований, установленных концессионным соглашением, и (или) требований технических регламентов, проектной документации, иных обязательных требований к качеству созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения.
Основными проблемами внедрения концессионных соглашений в России являются отсутствие:
– административного регулирования взаимоотношений концессионера и потребителей для установления минимальных гарантий и контроля за исполнением концессионером взятых на себя обязательств со стороны государства;
– согласования механизмов тарифного регулирования с контрактными требованиями;
– порядка подготовки концессионного соглашения;
– подготовленных кадров и наработанной практики;
– механизмов, обеспечивающих прозрачность процедур и четкость процесса принятия решений при выборе концедента;
– рейтингов муниципалитетов и субъектов РФ.
Что касается сторон концессионного соглашения, то здесь также существуют проблемы. На стороне концедента может выступать Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование. Однако не уточнено полномочие различных органов власти по заключению того или иного концессионного соглашения. Множественность участников на стороне концедента недопустима, но тем не менее концессионный проект может затрагивать как муниципальное образование, на территории которого будет осуществляться реализация проекта, так и субъект РФ (в зависимости от масштаба проекта). Могут затрагиваться и интересы самой Российской Федерации. На стороне концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества два и более указанных юридических лица. Проблемы с реализацией концессионных соглашений в России могут возникать из-за сложности создания консорциума и распределения функций. Наконец, концессионер зачастую привлекает подрядчиков для осуществления концессионных соглашений. На практике возникают трудности со структурированием контроля, поскольку эти механизмы не предусмотрены типовыми концессионными соглашениями.
Существует мнение, что проект в большей степени защищает государство, перекладывая риски на инвесторов, поскольку инвестору еще в течение пяти лет после окончания срока концессии могут быть предъявлены претензии, в то время как концедент не несет подобных обязательств в момент передачи объекта концессионеру. В Законе устанавливаются положения, позволяющие государству досрочно расторгать договор с инвестором без возврата последнему вложенных средств. Такое расторжение производится судом при условии существенного нарушения условий концессионного соглашения, каковыми являются:
1) нарушение сроков создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения по вине концессионера;
2) использование (эксплуатация) объекта концессионного соглашения в целях, не установленных концессионным соглашением, нарушение порядка использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;
3) приводящее к причинению значительного ущерба концеденту неисполнение концессионером обязательств по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;
4) прекращение или приостановление концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, без согласия концедента;
5) неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером установленных концессионным соглашением обязательств по предоставлению гражданам и другим потребителям товаров, работ, услуг, в том числе услуг по водо-, тепло-, газо- и энергоснабжению, услуг по водоотведению, услуг транспорта общего пользования.
Все перечисленные существенные нарушения касаются только концессионера. Существенным нарушением могут являться и действия (бездействие) концедента или концессионера, предусмотренные концессионным соглашением, но перечень существенных нарушений со стороны концессионера установлен и в Законе. Основанием для расторжения концессионного соглашения является несоответствие реорганизованного или возникшего в результате реорганизации юридического лица – концессионера требованиям, установленным решением о заключении концессионного соглашения. Таким образом, можно сделать вывод: перечень существенных нарушений со стороны концессионера шире, нежели со стороны концедента.