Лекция 16. ГАРАНТИЯ ВО ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

При осуществлении платежей по внешнеэкономическим контрактам возникает необходимость в использовании правовых инструментов, обеспечивающих обязательства по их уплате. Одним из них является гарантия.

Гарантия представляет собой выданное по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство гаранта (третьего лица) выплатить в случае нарушения основного обязательства определенную денежную сумму на согласованных в гарантии условиях по требованию бенефициара (кредитора принципала).

По своей правовой природе гарантия – односторонняя сделка (денежное обязательство), не зависимая от внешнеторгового контракта, что отличает ее от других способов обеспечения обязательства (например, от поручительства), представляющих собой дополнительное (акцессорное) обязательство по отношению к основному обязательству. Так, если недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его акцессорного обязательства, то гарантия представляет собой первичное и независимое обязательство произвести платеж при соблюдении условий гарантии.

В международной коммерческой практике отсутствуют какие-либо ограничения на выдачу гарантий определенным кругом лиц (гарантами), будь то физическое или юридическое лицо. Вместе с тем выдача международных гарантий связывается преимущественно с кредитными учреждениями, банками, страховыми организациями, которые используют разнообразные виды гарантий. Наибольшее распространение получила гарантия по требованию, предусматривающая, что гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара. Для получения бенефициаром платежа по такой гарантии достаточно представления простого письменного требования, содержащего сведения о невыполнении обязательства по основной сделке или других указанных в гарантии документов.

Международно-правовое регулирование гарантии по требованию

В гражданском законодательстве государств, принадлежащих к различным правовым системам, гарантия, как правило, рассматривается в рамках общих положений об обеспечении обязательств, при этом она нередко отождествляется с поручительством. Поскольку специальных норм, регулирующих отношения по гарантии, во многих из них не содержится, основное значение в регулировании международных гарантий приобрели публикации МТП.

Кодификация правил и обычаев, относящихся к гарантиям, проводилась в рамках МТП неоднократно. В свое время ею были опубликованы Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП № 325), направленные на регулирование договорных гарантий – тендерных гарантий исполнения и гарантий возврата платежа. В них предусматривалось использование условных гарантий, согласно которым для того, чтобы получить сумму гарантии, бенефициар должен представить принципалу судебное или арбитражное решение как условие реализации его права на платеж (ст. 9).

На практике данная публикация МТП (№ 325) не получила широкого распространения, хотя формально не утратила своего значения. В настоящее время указанный вид гарантии не отвечает потребностям практики, которой в большей степени соответствует применение гарантий по требованию, позволяющих "минимизировать" сроки выполнения обязательств по договорам. В более простом механизме платежей заинтересованы и банки, которые освобождаются от проведения сложной процедуры установления факта нарушения основного обязательства, являющегося основанием для платежа по условной гарантии.

Результатом обобщения международной практики применения гарантий по требованию явились Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП № 758), заменившие ранее действовавшую редакцию Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458). В пересмотренную редакцию правил были включены значительные уточнения, относящиеся к авизованию гарантии, внесению изменений в гарантию, критериям проверки представлений, частичным, множественным и неполным требованиям, переводу гарантий (трансферации), предоставлению контргарантии, валюте платежа и др.

Правила охватывают широкий круг вопросов материально-правового характера, связанных с предоставлением международных гарантий данного вида, а также контргарантий, и содержат коллизионные нормы. Так, при отсутствии в самой гарантии указания на иное, она подчиняется праву страны местонахождения отделения или конторы гаранта, выдавшего эту гарантию (п. "а" ст. 34). Аналогичная коллизионная норма предусмотрена для выдачи контргарантий (п. "b" ст. 34).

Основными участниками отношений, связанных с выдачей гарантии, являются аппликант (сторона, обязательства которой по основной сделке обеспечивается гарантией), бенефициар (сторона, в пользу которой выдастся гарантия), гарант (сторона, выдающая гарантию и действующая за собственный счет).

Согласно Унифицированным правилам гарантия по требованию означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования. В свою очередь контргарантия означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования контргарантии, выданной в пользу такой стороны.

Требование по гарантии должно подкрепляться заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательств по основной сделке, а также иными документами, которые предусмотрены в гарантии.

Гарантия (контргарантия) по требованию рассматривается как обязательство, не зависимое от основной сделки, заключенной между бенефициаром и аппликантом (абстрактное обязательство) (ст. 2b). Связь с основным обязательством устанавливается путем ссылки на него в целях идентификации в инструкции по гарантии, что не меняет независимой природы гарантии (ст. 5). Она проявляется также в том, что право бенефициара (являющегося стороной по основной сделке) требовать платеж по гарантии может быть им переуступлено, только если в гарантии прямо указано, что она является переводной (трансферабельной), и в этом случае она может быть переведена один и более раз на всю сумму гарантии на момент перевода (ст. 33).

Этим же целям служат и другие положения Унифицированных правил. В них установлен принцип безотзывности гарантии, "даже если это в ней не оговорено" (ст. 4). Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями самой гарантии и с Унифицированными правилами в той мере, в какой они согласуются с условиями гарантии, в пределах установленной в ней суммы (ст. 12) и т.д. На это же указывают и положения Унифицированных правил, устанавливающие основания освобождения и пределы ответственности гаранта (ст. 27-30).

Автономный характер гарантии делает ее сходной с подтвержденным аккредитивом. Не случайно в новой редакции Унифицированных правил содержатся положения, сходные с положениями Унифицированных правил для документарных аккредитивов в ред. 2007 г. (публикация МТП № 600). В указанных документах совпадают определения понятий (авизующая сторона, инструктирующая сторона, рабочий день, надлежащее представление и т.д.), установлены принципы независимости и безотзывности, а также формальный характер (гаранты имеют дело с документами, а не с товарами) аккредитива и гарантии по требованию и др. Вместе с тем при определении сферы действия Унифицированных правил для гарантий но требованию наряду со сходством гарантии и аккредитива должны учитываться их отличия: если гарантия служит целям обеспечения обязательств и выплата производится только при их нарушении, то суммы платежа списываются с аккредитива в любом случае при выполнении условий аккредитива и представлении соответствующих коммерческих документов (особый случай представляет резервный аккредитив).

При применении банковской гарантии следует учитывать особенности, свойственные странам общего права, прежде всего США, где для гарантии были установлены ограничения, повлекшие возникновение нового правового института – резервного аккредитива, служащего своеобразной гарантией исполнения.

В целях устранения противоречий в применении гарантии по требованию и резервного аккредитива, в рамках ЮНСИТРАЛ была принята Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. Конвенция вступила в силу с 1 января 2000 г. Ее ратифицировали Кувейт, Панама, Сальвадор, Белоруссия, Тунис, Эквадор, Габон, Либерия, подписали США.

В Конвенции установлен свод согласованных правил, направленных на содействие признанию общих принципов и признаков независимых гарантий и резервных аккредитивов. Оба эти вида обязательств используются в качестве обеспечительных мер и для погашения задолженности (как способ платежа). В понятие гарантийного письма входят гарантия но требованию, резервный аккредитив, выданные банком или другим учреждением или лицом (гарантом или банком-эмитентом), а также контргарантия и "подтверждение обязательства", т.е. "обязательство, выданное в дополнение к обязательству гаранта (эмитента) и предоставляющее бенефициару право по своему выбору востребовать платеж у подтверждающей стороны вместо гаранта (эмитента) по простому требованию, без ущерба для права бенефициара востребовать платеж у гаранта (эмитента)" (п. "d", "е" ст. 6).

Особый интерес имеет предложенное в Конвенции решение проблемы злоупотребления и мошенничества при выплате бенефициару платежей по гарантии и резервному аккредитиву. В частности, это бывает в случаях, когда недобросовестный бенефициар представляет в банк подложные документы, не обеспеченные выполнением основного обязательства (например, поставками товара) и трудноотличимые по внешним признакам от подлинных документов, либо, наоборот, когда банку становится известно, что основное обязательство, в обеспечение которого предоставляется гарантия либо резервный аккредитив, было выполнено.

В Конвенции предпринята попытка устранить существующую проблему злоупотреблений путем установления специальных правовых мер материально-правового и процессуального характера. Так, при квалификации действий бенефициара как "мошенничество" или "злоупотребление правом" предусматривается вынесение судом временных судебных приказов (injunctions), имеющих целью приостановление гарантом платежа либо блокирование сумм, предназначенных к выплате бенефициару.

В ст. 22 Конвенции содержится коллизионная норма, в которой предусматривается, что в отсутствие выбора права между гарантом, эмитентом и бенефициаром к обязательству подлежит применению право государства, "где находится коммерческое предприятие гаранта / эмитента, в котором обязательство было выдано".

Законодательство Российской Федерации о международной гарантии

В соответствии с российскими коллизионными нормами право, подлежащее применению к банковской гарантии, определяется на основании общего правила ст. 1217 ГК РФ о выборе права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок. Содержащаяся в этом правиле коллизионная привязка отсылает к праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.

Материально-правовое регулирование гарантии в Российской Федерации предусмотрено в гл. 23 ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств" (ст. 368–379), в которой были восприняты сложившиеся в международной практике правила применения гарантий по требованию.