Уплата цены по международным торговым обычаям
(29) Уплата аванса является правом покупателя, но не его обязанностью: не уплативший аванс покупатель не вправе требовать передачи товара[1], однако и взыскание аванса с покупателя, просрочившего его внесение, невозможно[2]. Тем не менее продавец, не получивший аванс в установленный договором срок, вправе по своему выбору либо поставить товар и потребовать его оплаты[3], либо исходить из того, что покупатель в одностороннем порядке отказался от договора, и потребовать возмещения реально понесенных к тому времени своих расходов на подготовку к его исполнению.
ОГЛАВЛЕНИЕ комментируемого обычая является единственным до конца последовательным и непротиворечивым объяснением смысла и юридического значения института аванса. Пока продавец не передал покупателю товар, купленный им уже в силу самого факта заключения договора, нет никакой почвы говорить об уплате денег. За что их платить, пока товар к покупателю не попал? Не за что. Следовательно, уплата аванса никак не может быть ОГЛАВЛЕНИЕм обязательства; отсюда – выводы о невозможности его принудительного взыскания и о том, что внесение аванса является правом покупателя. Покупатель, реализовавший это право – внесший аванс к установленному договором сроку, – "покупает" за этот аванс право требования передачи товара; не реализовавший – теряет возможность приобрести такое право (по данному, по крайней мере, договору). В последующем – по мере передачи товара – уплаченная покупателем сумма аванса будет засчитываться в счет уплаты его покупной цены – по частям вычитаться из сумм платежей за передаваемые партии товара.
Труднее объяснить вторую часть обычая (начинающуюся словами "тем не менее"). Но и оно находится, если вспомнить широко распространенное (и в общем, правильное) мнение, в соответствии с которым любой аванс (не говоря уже о 100%-ной предоплате) – это условие, всегда попадающее в договор по инициативе продавца и обеспечивающее, стало быть, его единоличный интерес, да еще и в ущерб интересам покупателя, который – если только он действительно нуждается в заказанном товаре – вынужден платить деньги "ни за что", точнее – не имея даже самой минимальной уверенности в том, что заказанный им товар в конечном счете будет поставлен. С другой стороны, добросовестный продавец по договору купли-продажи с условием авансового платежа связывает себя бременем ожидания внесения аванса и подготовки к исполнению договора на тот случай, если аванс действительно будет внесен. Делать это было бы, как минимум, неестественно, не подготовив для себя вариантов разрешения ситуации (отступления) на случай, если покупатель изменит свое решение и аванса не внесет. Вариантов такого отступления просматривается два – те самые, что описаны в комментируемом обычае. Выбор того или другого определяется несколькими факторами, два главных из них – платежеспособность покупателя и спрос на товар. Чем выше платежеспособность данного конкретного покупателя и хуже рыночный спрос – тем больше смысл поставить товар по уже заключенному договору, несмотря на отсутствие предоплаты; если же сложилась противоположная ситуация – есть смысл продать товар на рынке, "взяв" с покупателя один лишь негативный договорный интерес.
Широкое распространение во внутрироссийском торговом обороте практики расчетов по предоплате – оборотная сторона полнейшей неизвестности нашим коммерсантам такого института, как переводной вексель (тратта). Ведь когда заходит речь о предоплате? – когда продавец (1) не доверяет покупателю и (или) (2) нуждается в деньгах для финансирования закупки и (или) производства заказанного покупателем товара. Банк, обслуживающий продавца, в данном случае вряд ли способен предоставить ему кредит, потому что его погашение всецело зависит от покупателя – субъекта, с которым банк, обслуживающий продавца, как правило, даже не знаком. Вот и приходится выкручиваться покупателю, в том числе занимать деньги для предоплаты в своем банке. Ничего этого делать нс нужно, если воспользоваться траттой, которую продавец выпишет приказу банка, обслуживающего покупателя, назначив плательщиком по ней самого покупателя. Акцептованную им тратту наш продавец пролает банку, обслуживающему покупателя, и таким образом получает необходимые для финансирования его текущей деятельности деньги – заменитель аванса.
(30) Авансовые платежи, платежи за такие товары, работы и услуги, на которые установлен гарантийный срок, а также платежи против документов, соответствие которых условиям аккредитива неочевидно, в международной торговле осуществляются не иначе, как при условии предоставления банковских гарантий их возврата[4].
Всякий случай международной купли-продажи представляет собой проявление высших закономерностей из области международного разделения труда, функционирования международных товарных и финансовых (валютных и кредитных) рынков, а также фактор, непосредственно влияющий на состояние внешнеторговых и платежных балансов, как минимум, двух государств. Важности и значимости отношения международной купли-продажи должны соответствовать серьезность намерений сторон внешнеторгового контракта, высокая планка их добросовестности и мера платежеспособности. Наилучшим подтверждением такого соответствия может быть только такая юридическая конструкция контракта, которая позволила бы исполнение всякого и каждого обязательства, с ним хотя бы в минимальной степени связанного, надлежащим образом обеспечить. Контракт международной купли-продажи – это система частноправовых сдержек и противовесов, которой при необходимости может воспользоваться любая из его сторон.
О том, насколько сильно проявляют себя описанные закономерности, позволяет судить рассматриваемый обычай. Любопытно, что речь в нем идет об обязательствах, которые на момент установления обеспечения еще даже не возникли и которые, по идее, при нормальном добросовестном поведении сторон возникать, вообще говоря, и вовсе не должны бы. Разумеется, что продавец, получивший аванс, обязан отгрузить товар; само собою разумеется также и то, что отгруженный товар должен соответствовать условиям договора. И тем не менее! – ведь существует же хотя бы крошечный шанс того, что какое-то из этих ожиданий не оправдается? Безусловно. Парадокс, но чем меньше этот шанс – тем больше (!) оснований, с одной стороны – потребовать, а с другой – согласиться установить такое обеспечение. Покупатель, который действительно искренне верит своему контрагенту (продавцу), вправе ожидать от последнего хотя бы минимальных встречных шагов в подкрепление этого доверия и должен насторожиться, если таких шагов не делается. Ведь речь идет о случаях, когда покупатель соглашается либо оплатить товар по факту его отгрузки, т.е. поставку чисто номинальную (документарную), произвести платеж, не предваренный ни приемкой, ни даже обыкновенным внешним осмотром и подсчетом количества товара, либо внести аванс – т.е. произвести платеж, не обеспеченный даже чисто номинальной (документарной) поставкой (отгрузкой). Существует ли степень доверия, простирающаяся далее? Ну а продавец, который на самом деле собирается исполнять контракт (не планирует его нарушать), не должен опасаться, что установленное на случай нарушения обеспечение исполнения его обязательств когда-нибудь будет приведено в действие. Конечно, за банковские гарантии нужно платить – но что же еще может быть лучшим доказательством собственной платежеспособности и искренности, как внесение платы за обеспечение, с точки зрения продавца заведомо бесполезное?
(31) Обычным способом расчетов в международной торговле считаются расчеты по покрытому безотзывному денежному аккредитиву. Исключение составляют авансовые платежи, обыкновенно (при наличии банковской гарантии их возврата – см. предыдущее правило) уплачиваемые простым банковским переводом.
Констатацию этого обычая мы осуществляем на основании своего собственного опыта и наблюдений, подтверждение правильности которых можно найти, пожалуй, в любом пособии по экспортной торговле[5]. Так, например, Р. А. Цветков и С. В. Карпухин называют документарный аккредитив "по-видимому, самой распространенной" формой расчетов по внешнеторговым сделкам[6], но в то же время признают, что "...покупатель... неохотно идет на открытие документарного аккредитива и [никогда!] не делает этого по собственной инициативе, а, как правило, соглашается с данной формой расчета по требованию продавца, когда нет другого поставщика таких же товаров, не требующего этой формы расчетов"[7]. Интересно, что данное правило относительно молодо: оно характерно лишь для современной торговли, причем именно международной. Как известно, превалирующей формой международных расчетов в советскую эпоху было документарное инкассо; что же касается современной ситуации в торговле внутренней, то там, безусловно, превалирующей и предполагаемой но умолчанию формой расчетов являются расчеты платежными поручениями.
ОГЛАВЛЕНИЕ данного и предыдущего обычаев говорит, что называется, само за себя: покупатель (импортер) "прав" всегда и во всем, кроме исполнения принятого на себя денежного обязательства. В этой сфере торговая практика отдает безусловный приоритет интересам его контрагента – продавца (экспортера), признавая за последним возможность обусловить применение наиболее удобного для пего способа расчетов. Почему так?
На первый взгляд, аккредитив одинаково удобен как для продавца, так и для покупателя: будучи "открытым", безотзывный и притом покрытый или подтвержденный аккредитив, предоставляя продавцу гарантию получения денег, уверенность в том, что ему не придется грузить товар "в никуда", в то же время доставляет покупателю уверенность в том, что его деньги будут уплачены не иначе, как при условии реальной отгрузки купленного товара, т.е. не окажутся уплаченными "ни за что". Но при ближайшем рассмотрении становится очевидным некое "неравенство" в подходах к сторонам внешнеторговой сделки. Так, продавец предполагается исполнившим свою обязанность надлежащим образом лишь по представлении им документов, предусмотренных аккредитивом. Из этих документов, однако, нс видно и не может быть видно, действительно ли отгруженный товар соответствует условиям договора, прежде всего – условию о его качестве. Это можно будет выяснить только в процессе его приемки, т.е. существенно позднее того времени, когда сумма за товар уже будет давным-давно уплачена. "При экспортной продаже место и время осмотра товаров часто нс совпадают с местом и временем их сдачи, а перенесены на более поздний срок"[8], – пишет английский специалист. Абсолютно верно, но почему же "часто"? Мы бы сказали, что, как правило, не совпадают! Товара, который сдается перевозчику продавцом, как правило, не видит покупатель. Отсюда, кстати, вытекает требование большинства покупателей о том, что одним из документов, представляемых для получения выплат по аккредитиву, должен быть сертификат (в зависимости от случая) предотгрузочного осмотра, анализа или инспекции товаров, выданный независимым лицом (оценщиком). Эти документы в какой-то мере заменяют фактический осмотр товара покупателем – мероприятие, без которого тот, вообще говоря, ни за что платить не обязан (см. п. 3 ст. 58 Венской конвенции). Тем не менее, оплату товара продавец получает на основании одних только документов об отгрузке: "если что" – он всегда сможет полученные деньги вернуть. По крайней мере, это предполагается; наиболее весомым основанием для такого предположения является, кстати сказать, предоставление продавцом банковских гарантий по возврату полученных платежей (см. выше).
Покупатель же, выходит, напротив, предполагается лицом, то ли заведомо неплатежеспособным, то ли наверняка недобросовестным, ибо именно аккредитивная форма расчетов вынуждает его, во-первых, на некоторый (см. след, обычай) срок либо связывать собственные денежные средства, либо брать кредит, не имея никаких гарантий отгрузки товара в точно установленное время, а во-вторых – окончательно расставаться с деньгами, не имея уверенности в соответствии отгруженного товара договорным условиям. Кроме того, именно покупатель несет по общему правилу все расходы, связанные с открытием и исполнением аккредитива (см. ниже), т.е. аккредитив – это еще и сравнительно более дорогой для него способ расчетов.
Если характеризуемый здесь обычай подмечен нами правильно, то он свидетельствует лишь о том, что констатированный выше принцип "покупатель всегда прав" должен быть скорректирован. Всегда прав не покупатель, а кредитор. В каком обязательстве кредитор – покупатель? В обязательстве по передаче товаров. Там он действительно царь и Бог: все, чего он ни потребует, продавец беспрекословно обязан сделать (хотя бы и за его – покупателя – счет). Но в обязательстве уплаты цены купленного товара кредитором становится продавец – вполне понятно, почему именно он и диктует применение удобной ему формы расчета по такому обязательству.
(32) Обычный срок действия аккредитивов, применяемых в расчетах но международным торговым сделкам, составляет 45 календарных дней с момента открытия – со дня, следующего за днем поступления бенефициару соответствующего извещения.
Срок действия аккредитива – это срок, в течение которого экспортер должен успеть, как минимум, (а) подготовить подлежащий передаче товар к отгрузке, т.е. его маркировать, упаковать, затарить, при необходимости – доставить к месту отгрузки; (б) произвести отгрузку, т.е. (в зависимости от условий поставки) заключить договоры страхования и (или) перевозки и погрузку товара в транспортное средство и (в) представить собранные согласно условиям аккредитива документы (см. ниже) в обслуживающий банк. Итак, считаем.
Срок подготовки товара к отгрузке зависит от количества товара, кадровой и технической оснащенности экспортера (комиссионера), удаленности места нахождения товара от пункта отгрузки и может растянуться до двух недель – 14 календарных дней. Обычай за № 17 дает представление о среднестатистическом сроке отгрузки товара морским транспортом – если не брать в расчет немедленную отгрузку, то он будет составлять три недели – это еще 21 календарный день. Нормальный срок
формирования комплекта документов и их представления в обслуживающий банк (с учетом предварительных с ним консультаций) – еще неделя (7 календарных дней). Итого шесть недель – 42 календарных дня (на которые, кстати сказать, всегда приходятся 12 стандартных выходных и (в зависимости от случая) может пасть еще какое-то количество нерабочих дней) + 3 дня на всякие "непредвиденные расходы" (случайности) – вот и выходит 45 календарных или (максимум!) 33 рабочих (банковских) дня. Не так уж, как выясняется, и много.
Разумеется, в тех случаях, когда контракт предполагает, что продавец в течение срока действия открытого в его пользу аккредитива должен успеть еще (а) закупить или изготовить необходимый для передачи товар; обеспечить (б) доставку товара до определенного контрактом пункта назначения и (в) его полную или частичную таможенную очистку, срок действия аккредитива увеличивается, причем, порою, весьма значительно – до 90–120 календарных дней. Напротив, в тех нечастых случаях, когда отгрузка товара может быть произведена достаточно оперативно, аккредитив может быть открыт и на несколько меньший срок – 30-дневный. Аккредитивов с еще более краткими сроками нам не встречалось, но наверное, и они могут существовать – такими, по всей видимости, должны быть аккредитивы, оплачиваемые против представления почтовых документов.
(33) Расходы на аккредитив по общему правилу несет тот, кто обязан уплатить денежную сумму – т.е. покупатель (импортер), или приказодателъ аккредитива[9].
Об этом правиле мы уже упоминали (см. обычай № 31). Оно представляет собой частное проявление принципа, согласно которому все неудобства и всякое бремя, связанные с исполнением обязанностей, возлагаются на того, кто несет эти обязанности, т.е. в нашем случае на должника по денежному обязательству – покупателя (импортера).
(34) Обычный состав документов, являющихся основанием для получения бенефициаром выплаты (исполнения) по аккредитиву, определяется условиями поставки и включает в себя (а) документ об отгрузке товара – в зависимости от случая им может быть коносамент, железнодорожная накладная или ее дубликат, накладная на перевозку по внутренним водным путям, морская накладная, автотранспортная, авиационная накладная, накладная на смешанную перевозку, почтовая накладная; (б) документ о страховании товара (страховой полис) (в) документы о товаре, как то: сертификат происхождения, сертификат качества, в необходимых случаях – весовой и инспекционный сертификаты, сертификат (акт) внешнего осмотра и (или) анализа (например, фитосанитарного)[10]; (г) коммерческий счет-фактура (инвойс), т.е. требование об оплате товара, или консульская фактура – т.е. счет-фактура, заверенный консульством страны-импортера, действующим в месте нахождения продавца (экспортера) (в ряде стран отчасти заменяет собой импортную лицензию); (д) банковская гарантия на возврат полученных платежей на случай отгрузки товара с нарушениями договорных условий; (е) упаковочные листы, (ж) в подлежащих случаях – копия экспортной лицензии[11] и (з) грузовые таможенные декларации с отметками таможни об уплате пошлин – импортных и (или) экспортных. Количество экземпляров документов может варьироваться (в связи со значительным количеством участников экспортно-импортной операции и иных ее интересантов, в том числе государственных органов валютного и таможенного контроля), но редко составляет менее трех и более пяти[12].
Из приведенного перечня документов хорошо видны две основные цели, необходимость в достижении которых и объясняет его состав. Документы, представляемые бенефициаром (продавцом, экспортером) для получения выплат но аккредитиву, должны свидетельствовать о том, что (а) предметом удостоверяемых ими операций стал товар известного наименования и происхождения, определенного количества, качества и ассортимента; (б) продавец (экспортер) исполнил возложенную на него договором обязанность по отгрузке (отправке) этого товара обусловленным видом транспорта, в определенный адрес, на имя известного грузополучателя и на иных согласованных условиях (например, осуществил его страхование, уплатил те или иные таможенные пошлины и т.п.). В ряде случаев – когда в перечень включены не просто транспортные, но товарораспорядительные документы – ими выполняется также и третья функция: (в) комплект документов таков, что без него невозможно ни получить груз, ни распорядиться им. Один из документов – счет-фактура (инвойс) – становится для импортера тем первичным документом, который будет считаться основанием (оправданием) произведенных платежей в налогово-учетных целях, т.е. выполняет чисто техническую функцию. Консульская фактура поможет импортеру "объясниться" со своей таможней, если у той возникнут сомнения насчет допустимости ввоза описанного ею товара в страну. До тех же пор, пока консульская фактура находится в руках экспортера, под уступку удостоверенного ею требование может быть получено банковское финансирование. Обычно подобные операции называют факторингом', факторинг же именно под консульские фактуры – форфейтингом.
Таким образом, обычай, определяющий состав документов, необходимых для получения выплат по аккредитиву, призван в какой-то мере уравновесить те неудобства, которые сопряжены с применением аккредитивной формы расчетов для покупателя (импортера). Последнему целесообразно сослаться на этот обычай уже при формулировании соответствующего условия в договоре, дабы убедить продавца (экспортера) в том, что коль уж тот выговорил удобную для себя – аккредитивную – форму расчетов, то на него падает бремя сделать максимум возможного (точнее – все, что от него зависит), для охраны интереса покупателя (импортера), вплоть до того, чтобы снабдить его документами, которые тому могут понадобиться для объяснения с собственными государственными органами – таможенными, налоговыми, органами валютного контроля. Если случилось так, что условия выплат по аккредитиву в договоре определены неполно, противоречиво или не определены вовсе, следует признать правомерным открытие аккредитива на условиях, формулируемых единолично импортером. Последний, разумеется, не должен требовать от экспортера невозможного; грани этого самого невозможного определяются условиями поставки и ОГЛАВЛЕНИЕм рассмотренного обычая.
(35) Обычным размером штрафа за просрочку в открытии аккредитива является 0,1% суммы аккредитива за каждый день просрочки[13].
Не возьмемся сказать, почему именно 0,1% в день (примерно 36% годовых); понятно лишь, что на фоне большинства современных ставок рефинансирования – это чрезвычайно серьезная и чувствительная санкция. Интереснее другое – ее юридическая природа. Считая нашу обычно-правовую санкцию штрафом в строгом смысле этого слова, мы должны будем признать, что открытие аккредитива представляет собой обязательство плательщика (импортера) – ведь угроза взыскания неустойки (а штраф является частным случаем или даже просто иным терминологическим обозначением неустойки) – это способ обеспечения исполнения обязательства, а само взыскание (уплата) неустойки – мера ответственности за нарушение обязательства. Хотя открытие аккредитива само по себе и доставляет известное удовлетворение экспортеру – предоставляет ему возможность приобрести право требования уплаты денег при условии совершения им известных действий, – очевидно, что природа этого удовлетворения здорово отличается от актов предоставления по классическим обязательствам. Затем, как по российскому, так и (насколько нам известно) по иностранным законодательствам, существует только два вида неустойки – договорная и законная. Понятие обычной неустойки ни национальным законодательствам, ни международным конвенциям незнакомо. Наконец, если согласно рассмотренному выше обычаю (№ 29) даже внесение предварительной оплаты товара не составляет обязательства в строгом смысле этого слова, то с какой же стати признавать ОГЛАВЛЕНИЕм обязательства создание условий для применения определенной формы расчетов? Аргумент типа "таков договор" здесь "не работает", ибо обязательство покупателя – это обязательство уплатить покупную цепу, а оно всегда (даже если в договоре будет предусмотрена аккредитивная форма расчетов) может быть исполнено посредством прямого банковского перевода.
Изложенное позволяет предположить, что комментируемый обычай предусматривает все-таки не совсем штраф, а иную, своеобразную, очень похожую то ли на неустойку, то ли на отступное, форму компенсации убытков экспортера. Такие убытки могут либо реально возникнуть у него, либо могут быть его абстрактными убытками – убытками, которые возникли (могли бы возникнуть) у экспортера из-за того, что тот, в расчете на открытие в его пользу аккредитива в определенный срок, занимался подготовкой к исполнению внешнеторгового контракта.
(36) Действия, необходимые для уплаты любых денежных сумм по внешнеторговому контракту, должны быть совершены не позднее 12 часов последнею рабочего дня, в который они могут быть совершены, действия, совершенные позднее этого времени, считаются совершенными уже на следующий день (т.е. с просрочкой).
Так происходит потому, что документы, принимаемые к исполнению после 12 часов текущего рабочего дня, подавляющее большинство банков исполняет только на следующий день. Даже если на копии платежного документа будет стоять день фактического его поступления в банк, его действительное исполнение (перечисление денежных средств) все равно состоится не раньше, чем на следующий день. Исключение – но не непременное – может представлять собой случай, когда счета плательщика и получателя платежа открыты в одном и том же банке или хотя и в разных, но взаимосвязанных друг с другом банках. При внешнеторговых операциях это случается нечасто.
В наш "цифровой" век, когда информация, необходимая для производства платежа, передается со скоростью света, такая "медлительность" объясняется (а) необходимостью некоторого времени для документального оформления соответствующих операций (их отражения по системе корреспондентских и клиентских счетов, проведения по бухгалтерским счетам и внесения в бухгалтерский баланс банка), а также тем, что
(б) банки и иные кредитные организации во всем мире (и Россия здесь не исключение) обязаны к ежедневной отчетности перед органом банковского контроля и надзора – отчетности, составление которой но итогам текущего операционного дня зачастую начинается уже в полдень этого самого дня.