Торговый обычай

В перечне источников МТП, заключенном в его определении, торговый обычай поставлен на первое место и рассматривать его мы тоже будем первым. Основная причина – общепризнанное историческое первенство обычая как источника права вообще и торгового права в особенности. Те глубины древности, из которых к нам явился торговый обычай, поражают самое взыскательное воображение. Исторические данные бесспорно свидетельствуют о наличии торговых юридических обычаев уже у древних египтян, финикийцев и греков. Впрочем, поскольку современное частное право принято генетически возводить к праву римскому, торговые обычаи египетской, финикийской и греческой цивилизаций интереса почти пи у кого не вызывают – "римляне" традиционно отвлекают на себя все ученое внимание – а как, дескать, было "у них"?!

Распространено убеждение, согласно которому древние римляне обособленного торгового нрава не знали. Это и верно, и неверно – смотря по тому, что мы понимаем под римским правом. Частное право римских граждан (jus quintum) и вправду нельзя назвать дуалистическим в позднейшем понимании этого слова. Но не нужно забывать, что наряду с широко известным jus civile (jus qumtum) римское частное право включало в себя еще и так называемое jus gentium – общенародное право, право народов или (в терминах англо-саксонских традиций) общее право (common law). Какие же отношения регулировало это удивительное (для рабовладельческой общественной формации и имперского образа правления) право – право общее и равное (одинаковое) и для римского гражданина, и для чужака (перегрина), право, единое для всего мира и всех граждан этого мира, право интернациональное, космополитическое? Очевидно, что предметом такого регулирования в такую эпоху могли быть отношения, содержательно одинаковые (единообразные) во всем цивилизованном мире, несмотря на свое установление между представителями разных наций и народностей (на свой международный характер). Иных отношений, соответствующих этим признакам, кроме тех, что складывались в международной торговле, в древности просто не могло существовать.

Трудно сказать, почему это обстоятельство упорно обходится вниманием наших цивилистов и коммерциалистов. Вот уже более сотни лет является общепризнанным и считается закономерным, что именно jus gentium регулировало международную торговлю Рима, что благодаря именно jus gentium (а вовсе не мифической "гибкости" jus quiritum и безграничной фантазии римских преторов) стало возможным и самое вовлечение Рима в международные торговые отношения с их последующим развитием даже в условиях рабовладельческого (!) общества – формации, живущей (на минуточку!) отнюдь не по законам спроса-предложения. Богатые фактические данные, доказывающие это обстоятельство, можно почерпнуть у иностранных авторов, а также в единственной (!) русскоязычной монографии по данной проблематике – "Значение общенародного гражданского права (jus gentium) в римской классической юриспруденции" Η. П. Боголепова (М., 1876). Несомненно и другое: римское jus gentium никак не могло иметь иной формы, кроме обычно-правовой.

Тем не менее, при рассмотрении римского права в основном ограничиваются указанием, что таковое не подразделялось на гражданское и торговое; начало же последнего возводят, соответственно, уже не к jus gentium, а к торговым обычаям средневековой Западной Европы. Хотя такой подход и занижает (весьма существенно) возраст торгового обычая, ему нельзя не воздать должного, ибо именно на средневековых европейских материалах в свое время были открыты некоторые закономерности развития обычного права международной торговли. Именно: