Социологические теории государства и права

Социологический позитивизм. Растущая конфликтность интересов и групп развивающегося гражданского общества во второй половине XIX в. в Западной Европе обусловливала необходимость выработки иного подхода к государству и праву. С помощью формально-догматической методологии нельзя было понять и объяснить процессы, происходившие в государственно-правовой сфере западноевропейских стран, в основе которых лежали изменения в экономической, социальной, идеологической областях гражданского общества. Все очевиднее становилась оторванность "юриспруденции понятий" от реальной жизни, интересов социальных групп, что стало проявлением кризиса юридического позитивизма.

Государство и право не могли стать эффективными социальными институтами, регулирующими и организующими социальные взаимодействия людей, если сами были оторваны от реальной жизни, превращены в абстрактные юридические понятия или были всего лишь отражением застывшего во времени духа народа. Это стало причиной возникновения самостоятельного направления в юриспруденции – социологического позитивизма, который рассматривал государство и право в контексте их взаимосвязи и обусловленности социальными факторами, толкуя их как результат деятельности человека, реализации его интересов.

"Реалистическая" доктрина государства и права Рудольфа фон Иеринга

Одним из основоположников социологической юриспруденции был немецкий правовед Р. фон Иеринг (1818–1892). Социологическое обоснование государства и права основано на выявлении их содержания через категорию "интерес". Государство и право, таким образом, представляют собой политическую и юридическую формы реализации интереса, закрепленного в праве. Подобное понимание было актуальным, поскольку отвечало тенденции объединения германских земель в централизованное государство, осуществляемое канцлером О. Бисмарком "сверху", при помощи политики "железа и крови", которая объективно учитывала интересы немецкой нации в централизованном государстве. По этой причине Иеринг называл свою теорию государства и права "реалистической". Доктрина "юриспруденции интересов" была им представлена в ряде работ: "Дух римского права на различных ступенях его развития" (1852–1865 г.), "Борьба за право" (1872 г.), "Цель в праве" (1877–1883 гг.).

Социологическое учение о государстве и праве Иеринга основано на том, что ОГЛАВЛЕНИЕ государства и права нельзя понять из них самих, поскольку они социально обусловлены. На этом основании он отвергал формально-догматический и истори

ческий подходы к государству и праву как абстрактные и оторванные от реальной жизни. Государство и право Иеринг рассматривал как социальные институты, созданные человеком и обусловленные его природой, родовыми свойствами. По своей сути человек – существо эгоистическое, он ничего не делает без определенной цели, которую стремится осуществить: получить выгоду, достичь благ, извлечь пользу. Природный эгоизм находит наиболее полное выражение в праве частной собственности. Вступая в различные взаимодействия, люди образуют общество, которое представляет собой "царство целей, целесообразной деятельности человека". Движущим мотивом целесообразной деятельности человека является материальный и духовный интерес, понимаемый Иерингом как субъективное стремление достичь известной выгоды или пользы. Если явления природы подчинены закону причинности, то взаимодействия людей следуют закону целесообразности. Причиной действия людей являются цели: движимый собственным интересом, индивид стремится достигнуть частных целей, которые сводятся к общей цели и к общему интересу в товарообороте, основанном на эквиваленте, воздающем "каждому свое". Цели всех и каждого обеспечиваются правом: "Цель – творец права... Цель права есть мир, средство достижения этой цели – борьба. До тех пор, пока право должно держаться наготове против посягательств со стороны беззакония... – оно не может обойтись без борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидуумов"[1].

Назначение государства и права, по Иерингу, состоит в том, чтобы оградить общество от эгоизма отдельных лиц, используя для этого государственное принуждение. Считая, что формальные определения государства и права являются недостаточными, он предлагает социологическую интерпретацию данных институтов. По его определению, "право есть система социальных целей, гарантируемых принуждением", "право есть совокупность жизненных условий общества в обширном смысле, обеспечиваемых внешним принуждением, т.е. государственной властью". Государство, по Иерингу, представляет собой социальную организацию принудительной власти. Для предотвращения конфликтов и эксцессов, вызванных эгоистической природой людей, общество как "общение целей" становится политическим сообществом, т.е. учреждает над собой особый аппарат принуждения и подавления.

Следует обратить внимание на то, что Иеринг в определении государства и права стремился соединить юридическую форму и социальное ОГЛАВЛЕНИЕ. На каждом историческом этапе право как "система социальных целей, гарантируемых принуждением", изменяется не только благодаря изменению жизненных условий классов, но и с точки зрения юридических форм закрепления их интересов. В связи с этим логика общественного прогресса состоит в движении к обществу социальной гармонии, где граждане солидарны в своих интересах и преследуют общие цели. Государство теряет классовый характер и становится социальным, а право – выразителем "всеобщих интересов", выступая как "осуществленное партнерство индивида с обществом".

Учение о праве. Поскольку право есть "юридически защищенный интерес", закрепленный в законодательстве, то Иеринг выделял в понятии права формально-юридический и социальный аспекты.

В формальном смысле право представляет собой совокупность общеобязательных норм и правил поведения, обеспеченную принудительной силой государства. В формально-юридическом аспекте права существенным является юридическая форма, в которой выражено правило поведения, придающая ему характер общеобязательности. Иеринг выделял в формальном аспекте права два наиболее важных компонента: норму права как масштаб поведения, дозволенного государством, и государственное принуждение, делающее данное правило обязательным для исполнения.

Социальный аспект права состоит в том, что оно является результатом борьбы индивидуальных и общих интересов индивидов, сословий, классов, стремящихся закрепить их в праве через законодательство. Эти интересы отражают жизненные условия существования классов и сословий, а также цели, которые они ставят. "Все великие приобретения, на которые может указать история права: отмена рабства, крепостного состояния, свобода земельной собственности, промыслов, вероисповедания и пр., – все это пришлось добывать лишь таким путем ожесточеннейшей, часто целые столетия продолжавшейся борьбы, и путь, по которому шло при этом право, нередко отмечен потоками крови..."[2].

Однако с победой буржуазного общества и провозглашения формального равенства граждан, судебной защиты индивидуальных прав и свобод борьба за право изменяет свой характер. Поскольку в современном обществе достигнута общность интересов всех граждан и их солидарность, то главной задачей становится борьба не за утверждение каких-либо новых принципов и норм, а за обеспечение и поддержание в обществе твердого правопорядка и претворение в жизнь уже действующего права.

С точки зрения воплощения требований норм действующего права в реальной жизни классов и сословий Иеринг различал право в объективном смысле и правое субъективном смысле. Право в объективном смысле, считал он, есть совокупность применяемых государством правовых принципов, законный распорядок жизни; право в субъективном смысле – конкретное воплощение абстрактного правила в конкретном правомочии личности.

Лишь в буржуазном обществе достигается единство действующего права и выраженных в нем субъективных прав личности.

В современной Иерингу жизни борьба за право сводится к защите действующего законодательства от нарушений со стороны любого индивида, поскольку в этом случае это будет нарушением субъективного права конкретного лица. В связи с этим борьба за право, по его мнению, есть обязанность перед самим собой. Он взывает к "здоровому правовому чувству", которое должно внутренне обязывать каждого индивида противиться даже малейшему нарушению имущественного или духовного интереса со стороны других лиц. Иеринг писал: "Каждый призван и обязан подавлять гидру произвола и беззакония, где только она осмеливается поднимать свою голову; каждый, пользующийся благодеянием права, должен в свой черед так же поддерживать по мере сил могущество и авторитет закона – словом, каждый есть прирожденный борец за право в интересах общества"[3].

Однако он отдает приоритет объективному праву, без которого не существует субъективное право. "В моем праве, – подчеркивал Иеринг, – попирается и отрицается право вообще, в нем оно защищается, утверждается и восстанавливается"[4].

Гарантом обеспечения правопорядка, защиты прав и свобод личности и охраны интересов общества от проявлений эгоизма отдельных индивидов является государство. Конфликт частного и общего интересов выступает причиной возникновения самого государства. Иеринг развивает этатистскую традицию в понимании сущности и назначения государства. Государство он определяет через соотношение с обществом: "Государство есть само общество, как держава организованной принудительной власти". В иерархии целей государства он отдает предпочтение не индивидуальным правам и свободам, а "интересам общества", которые "выше свободы". Главной целью государства является "обеспечение общих всем интересов против угрожающего им частного интереса".

Культ государства проявляется в расширении сферы государственного регулирования, в активном вмешательстве его в частные дела. Для этого необходима сильная государственная власть. Иеринг полагая, что "бессилие, немощь государственной власти, – смертный грех государства, не подлежащий отпущению, грех, который общество не прощает, не переносит... Самая невыносимая форма государственного состояния все-таки лучше полного отсутствия ее"[5]. Он одобрял стремление образовавшейся Германской империи к захвату новых земель, усматривая в этом закономерность. "Каждому государству, – писал Иеринг, выражая эти настроения, – присуще стремление расширить свои географические границы, и это стремление тем сильнее, чем живее в нем общественная идея... Наклонность государств к расширению, завоевания – суть протест общества против его географического ограничения"[6].

Иеринг подчеркивал взаимообусловленность и взаимозависимость государства и права:

1) только с помощью права государство способно обеспечить реализацию общих интересов, осуществление целей права и государства.

"Лишь там, где государственная власть сама подчиняется предписанному сю порядку, – писал Иеринг, – приобретает последний окончательную правовую прочность; лишь при господстве права процветают национальное благосостояние, торговля и промыслы, развертываются вполне присущие народу умственные и нравственные силы. Право есть разумно понятая политика власти"[7];

2) собственный интерес государства побуждает его действовать в рамках законности, ибо "эгоизм заставляет власть вступить на путь права" уже по той причине, что "одна норма заменяет для власти тысячи индивидуальных повелений";

3) идея самоограничения государства правом основана на обязательности исполнения государством законов, издаваемых самой властью. Таким образом, право ограничивает пространство действия государственной власти, предохраняя общество от установления деспотического правления;

4) в свою очередь, право действует только благодаря связи с государством, возможности правовой нормы опираться на государственное принуждение.

Во всех социологических построениях Иеринга существует слабое звено – его апелляция к разуму правящих кругов Германии, вера в "разумность политики". Как показал исторический опыт начала XX в., выразившийся в установлении тоталитарного режима, надежды эти были напрасными.

Органическая теория государства Герберта Спенсера

Социологический подход к анализу государства и права, в соответствии с которым они рассматривались на основе связи с социальными отношениями и процессами, развивал британский философ-позитивист Г. Спенсер (1820– 1903). В историю социологии он вошел как основоположник социал-дарвинизма – теории, согласно которой в обществе постоянно идет процесс борьбы за существование, в ходе которой выживает сильнейший. Социал-дарвинизм, проводя аналогию между природой и обществом, применил к анализу общества дарвиновский принцип борьбы за существование, результатом которой является естественный отбор. Справедливости ради следует заметить, что Спенсер в 1851 г., за семь лет до Ч. Дарвина, обнародовал свою теорию эволюции, в основе которой, но его мнению, лежит принцип "выживания умелого". Проблемы государства и права Спенсер рассматривал в контексте эволюции общества в целом в своей главной работе "Система синтетической философии" (1862–1896 гг.).

Будучи одним из ведущих теоретиков социологического позитивизма, Спенсер полагал, что 1) социология способна проникнуть в тайны общества и 2) теория эволюции может выступать научной моделью изучения социальных изменений. Комбинация этих двух модных в XIX в. идей привела к возникновению "социального дарвинизма". Теория эволюции исходила из возможности проведения аналогии между процессами, происходящими в природе и обществе, развитие которых подчиняется общему закону эволюции.

Согласно Спенсеру, эволюция – это универсальная закономерность, применяемая как к распускающемуся цветку, так и к истории Вселенной. Общим для них является переход от однородного и аморфного состояния к внутренне дифференцированному и четко структурированному. "Эволюция есть переход от неопределенной, бессвязной однородности к определенной, связной разнородности, сопровождающий рассеяние движения и интеграцию материи"[8].

Следуя этой методологической посылке, Спенсер рассматривал общество как своеобразный организм, сложный агрегат, развитие которого также подчинено общему закону эволюции. Отличительная особенность общественного организма – в дискретности (от лат. discretus – разделенный, прерывистый), т.е. способности к изменению через определенный промежуток времени. В прошлом общество представляло собой принудительную организацию сотрудничества людей для достижения общей цели. В XIX в. общество переходит к добровольному сотрудничеству, однако военное принуждение до конца не преодолено. Переход общества в новое состояние меняет систему власти и способы управления. В противоположность типологии обществ К. Маркса, основанной на социально-экономическом критерии, Спенсер различая общества по этическому основанию. Главное различие военного и промышленного общества, по определению Спенсера, в том, что "прежде индивиды служили для цели общества, а теперь общество должно служить для целей индивидов". Это обусловливало различные способы социальной регуляции.

Учение о государстве. Государство Спенсер также уподобляет биологическому организму, каждый орган которого выполняет определенную функцию, а в целом они обеспечивают адаптацию "политического агрегата", "политического общества" к условиям внешней среды. Подобно любому живому организму, государство возникает, размножается, стареет и гибнет. Эволюция государства связана с его способностью реагировать на внешние и внутренние импульсы посредством дифференциации своей структуры и специализации своих органов. Дифференциация означает переход государства от состояния гомогенности (однородности) к гетерогенности (разнородности): оно растет, увеличивается в размерах, усложняется в строении, достигает расцвета, а затем приходит в упадок. Рост внутренней дифференциации одновременно ведет к специализации: объединению индивидов в группы – органы, составляющие систему органов политического тела (агрегата).

Каждая группа или орган реализует вполне определенную функцию. Так, внешние функции обороны и нападения осуществляет господствующий класс, производством продуктов питания и поддержанием жизни общества занят класс рабов. Правительство является регулятивной системой, подобно нервно-мускульному аппарату.

Причиной образования государства являются захватнические войны, подчинение одних обществ другими. "Правительство возникает и развивается вследствие наступательной и оборонительной войны общества против других обществ"[9]. Дело в том, что общество с самого начала находится во враждебном ему окружении. Для успешного противостояния этому окружению оно должно интегрировать индивидов и обеспечивать их адаптацию к меняющимся условиях существования. Вследствие войны и возникает государство. В войнах и насилиях, по мнению Спенсера, проявляется закон борьбы за существование, следствием которого является "выживание сильнейшего". Постоянная борьба за существование составляет необходимое условие развития политического организма (т.е. государства) более высокого типа, более приспособленного к воздействиям внешней среды. Двум типам общества соответствуют два типа государства: военный тип и промышленный тип.

Примитивному обществу соответствует военный (хищнический) тип государства. Главная функция военного государства состояла в защите от внешних врагов и охране общества от внутренних врагов. Общество организовано на основе принудительного объединения и всеобъемлющего контроля со стороны деспотического государства. Государство представляет собой тотальную военную организацию, куда входит весь мобилизованный трудоспособный народ, объединенный под руководством военного вождя. Государство регламентирует все сферы жизни, устанавливает правила поведения, запреты, жестоко наказывает за их нарушение. Система управления примитивна и построена по милитаристскому принципу. Общество жестко структурировано на сословия и классы. Существует класс господ-воинов, основным ремеслом которых является война, и класс трудящихся – производителей материальных благ. Место индивида в социальной иерархии определяется его статусом. Индивид является органической частью общества, поскольку не автономен от него, поэтому его жизнь, свобода, собственность принадлежат обществу. Государство воспитывает своих граждан в духе безусловного послушания воинов своему командиру, особенно поощряя храбрость, исполнительность, преданность, веру в авторитет.

По мере развития хозяйственной деятельности происходит постепенный переход от домашнего способа производства к фабричному. Вместе с этим военный тип общества сменяется индустриальным типом, основанным на мире, свободе, равноправии, добровольном согласовании и кооперации. Изменяется и сущность государства. Промышленный тип государства выступает как "организация, созданная добровольным союзом людей... для взаимной защиты интересов индивида". Целью индустриального типа государства становится благо личности, единственной обязанностью правительства остается поддержание справедливости. Отношения между индивидами основаны на свободных договорах и частной инициативе. Промышленный тип государства Спенсер отождествлял с современным ему буржуазным государством, критиковал его недостатки (сохранение военного принуждения, растущая зависимость индивида от общества и т.д.).

Концепция перехода от военного типа организации общества к промышленному и связанных с этим изменений регулятивной системы отражала реально происходившие процессы демократизации гражданских обществ в Западной Европе, создавала идейные предпосылки создания теории плюралистической демократии в XX в.

Учение о праве. В интерпретации природы права Спенсер выступал как классический либерал, а не позитивист. Источником права, по его мнению, выступает не государство, а природа человека, "принципы равной свободы". По этой причине "не законодательство есть источник права, а право есть основа законодательства".

В структуре прав человека Спенсер отдает предпочтение индивидуальным правам, прежде всего праву частной собственности и свободе предпринимательства, которые обеспечивают "право каждого заниматься своими делами как ему угодно... лишь бы они не нарушали свободы других". Индивидуальные права и свободы, по мнению Спенсера, выступают основой промышленного общества, потому что они способствуют прогрессу общества. Наряду с этим он отмечал и другие индивидуальные права: безопасность, свободы передвижения, совести, печати, мысли и т.д. Политические права выполняют вспомогательную функцию – они лишь средство обеспечения индивидуальных прав. Спенсер избирательно относился к предоставлению тех или иных политических прав, опасаясь тирании классов.

Как основоположник социального дарвинизма, он считал конкуренцию, борьбу за существование абсолютным благом и единственным инструментом прогресса общества. "В конкуренции с членами своего рода, в борьбе с членами других родов индивид или погибает, или преуспевает и размножается – смотря по тому, насколько он одарен, – рассуждал Спенсер, – противоположный режим, если бы он некоторое время продолжался, был бы роковым для рода"[10]. Следовательно, в борьбе за существование выживают наиболее эффективные в экономическом отношении индивиды и группы, которые передают свой опыт потомкам. По этой причине Спенсер был против законов о социальном обеспечении, здравоохранении, ибо государственная помощь слабым, больным, неспособным людям приведет к вырождению и гибели рода человеческого, поскольку она способствует сохранению "плохо одаренных" индивидов.

Большую опасность Спенсер видел в распространении идей социализма, где государство рассматривалось в качестве универсального инструмента социального прогресса. Критикуя идеи социализма в работе "Грядущее рабство" (1884 г.). Спенсер оказался провидцем. Он предсказал, что реализация социалистических проектов приведет только к государственному социализму и подготовит катастрофу, подобную той, которую породила Французская революция. Спенсер предупреждал, что "в каждом социализме подразумевается рабство", поскольку огромное большинство людей, несущих бремя тяжелого труда, надеются на государственную помощь и правительственные благодеяния и тем самым ослабляют личную энергию, частную инициативу ассоциаций, что чрезвычайно опасно для общества. Тот, кто достигнет власти в социалистической организации, не остановится ни перед какими средствами, чтобы осуществить свои цели. Любовь к власти, честолюбие будут в нем накапливаться с каждым поколением. В обществе, где государство не сосредоточивает в своих руках много функций, эти человеческие качества концентрируются в частных организациях, сообществах и потому имеют предел своего отрицательного воздействия. В обществах с обширной правительственной администрацией разрушительные последствия такого воздействия невозможно исправить. Спенсер подчеркивал: "Всякое расширение административной регламентации ведет за собой учреждение новых регулирующих агентов, более обширное развитие чиновничества и усиление группы чиновников... Сплоченная, относительно немноголюдная группа чиновников, связанных одинаковыми интересами и действующих под руководством центральной власти, имеет громадное преимущество над разрозненной массой общества... Организация чиновников, перейдя за известный фазис развития, становится несокрушимой"[11]. Неизбежным следствием этого процесса станет установление тоталитарных диктатур. Этот вывод подтвердила история XX в.

Теория насилия Людвига Гумпловича

Австрийский государствовед и социолог, поляк по происхождению, профессор государственного и административного права в Грацском университете (Австрия) Л. Гумплович (1838–1909) вошел в историю политической и правовой мысли как автор теории насилия, объясняющей процесс возникновения государства и права завоеванием, порабощением одних племен другими. Гумплович был виднейшим теоретиком социал-дарвинизма, его воззрения сложились главным образом под влиянием достижений новейшего естествознания, социалистических учений об обществе, а также идей Е. Дюринга и Р. Иеринга. В законченном виде свою социологическую доктрину государства и права Гумплович изложил в фундаментальной работе "Общее учение о государстве".

В анализе государства и права он опирался на методологию позитивизма и рассматривает их не как правовые конструкции и формально-логические понятия, а как наблюдаемые социальные факты, находящиеся во взаимосвязи с другими социальными явлениями и подчиняющиеся определенным законам. Развитие государства и права Гумплович рассматривал в контексте эволюции человеческого общества.

Учение о государстве. По его мнению, история человечества – это естественный процесс, совершающийся по определенным и неизменным законам, в соответствии с которыми развиваются этнические и социальные группы. Социальная эволюция осуществляется на основе столкновения социальных групп в борьбе за существование. В результате подчинения слабых групп более сильным возникает государство как организация господства меньшинства над большинством.

Причину возникновения государства Гумплович видел не в общественном договоре, не в Божественном Провидении, не в социально-экономическом развитии, а в завоевании, насилии, порабощении "одного класса людей другому". "История не предъявляет нам ни одного примера, где бы государство возникало не при помощи акта насилия, а как-нибудь иначе. Кроме того, это всегда являлось насилием одного племени над другим, оно выражалось в завоевании и порабощении более сильным чужим племенем более слабого, уже оседлого населения"[12]. Таким образом, грубое превосходство силы, взаимная борьба враждебных племен, войны, опустошение, покорение одних племен другими – "вот родители и повивальная бабка государства". Процесс возникновения государства носит закономерный характер. Перед человечеством, утверждал Гумплович, всегда стоит альтернатива: или признать государство, которое по своей природе есть организация господства и основано на неравенстве, или согласиться на анархию, которая невыносима для культурного общества.

В результате завоевания племена превращаются в касты, сословия, классы, которые и составляют структуру государства. "Главные основные части, действительные краеугольные камни государства, – в племенах, которые мало-помалу превращаются в классы и сословия. Из этих племен создается государство. Они и только они предшествуют государству"[13]. Победители образуют правящий класс, а побежденные и порабощенные – "класс рабочих и служащих". Подобное деление естественно, органично и глобально, поскольку представляет единство противоположных элементов государства: победителей и побежденных, властвующих и подвластных, правящих и управляемых, господ и рабов. Государство создаст также и семью, и собственность.

Причиной возникновения права, по Гумпловичу, также являлось насилие и порабощение одних племен другими. Он утверждал: "Сила идет впереди права"[14]. Факт насилия и господства одной группы над другой порождает привычку, которая затем переходит в обычай и право. Выгодный для себя порядок властвующие провозглашают в виде права, закрепляют его с помощью общеобязательных норм, исходящих от государства.

Увязывая проблемы развития государства и права со зрелостью общества, Гумплович выделяет два этапа в его эволюции.

Первый этап – государство темени, характерное для ранней, примитивной стадии развития общества. Неразвитое производство и орудия труда приводят к необходимости покорения чужих племен, закабаления "живых орудий", т.е. рабов, первого условия увеличения продолжительности жизни и учреждения государства. Насилие порождает рабство, а рабство ведет к возникновению частной собственности. С частной собственностью связан переход племен от кочевого образа жизни к оседлому, земледельческому. Зарождающаяся государственная власть опирается исключительно на физическую силу. Возникает государство племени, основой которого выступает физическое господство одного племени над другим.

Второй этап – государство класса. Основой этого типа государства является экономическое господство правящих над управляемыми. Племена превращаются в классы и сословия, одновременно исчезает и племенное сознание, оно также становится сословным и классовым. Правящий класс, наряду с государственной властью, сосредоточил в своих руках и собственность.

Современное буржуазное государство Гумплович не определяет как инструмент насилия буржуазии над пролетариатом. Будучи сторонником эволюции и реформ, он полагал, что основной закономерностью развития современного государства является тенденция возрастающего равноправия низших слоев с высшими, подвластных с властвующими. В результате этой эволюции, а не разрушения, как утверждали марксисты, будет создано "современное культурное государство", которое будет иметь надклассовый характер и проводить активную социальную политику. Его характерными чертами должны быть:

• режим либеральной демократии (парламентаризм и участие всех классов и групп в решении государственных дел, в законодательстве и управлении посредством народного представительства);

• равноправие граждан и законность;

• обеспечение всеобщего народного благосостояния в материальной и духовной сферах.

Школа "свободного права" Евгения Эрлиха

Школа "свободного права" возникла в конце XIX-XX вв. как критика юридического позитивизма с его догматическим пониманием права как закона. Представители этого направления призывали искать право в жизни, в общественных отношениях, выступали против "слепого буквоедства догматики". Право, по их мнению, не может быть сведено к нормам закона. Писаное право абстрактно, безлично, схематично, а жизнь конкретна, разнообразна, изменчива, не все то, что записано в законе, получает осуществление на практике. В свою очередь, многое, что сложилось в практике, помимо закона, имеет, по их утверждению, правовой характер. Представители данного направления призывали к разработке "нового учения о праве", широкой концепции, выводящей право за пределы текстов законов.

Одним из наиболее ярких представителей школы "свободного права" был австрийский правовед Е. Эрлих (1862–1922). Он был автором концепции "живого права", т.е. права, которое уже фактически действует в обществе, возникло спонтанно, опережая право, исходящее от государства. Традиционная юриспруденция интерпретировала право как меры государственного принуждения. "Однако, – замечал Эрлих, – для определения понятия права не является существенным ни то, что оно исходит от государства, ни то, что оно является основой для решения судов или других учреждений, ни связанные с ним меры правового принуждения"[15]. В работе "Основы социологии права" (1913 г.) он писал о "живом праве": "Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все остальное – лишь голое учение, норма решения, догма или теория"[16].

Это право создается общественными союзами и представляет собой организационные нормы, обеспечивающие порядок внутри союзов. По мнению Эрлиха, "право – это порядок, ... организация, ... правило, определяющее положение каждого товарищества, его субординацию и его обязанности"[17].

Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы ("самодействующий порядок общества", "общественное право") образуют, по учению Эрлиха, право первого порядка.

Для охраны права первого прядка и регулирования спорных отношений существуют "нормы решений", образующие право второго порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессуальное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а должны лишь поддерживать организационные нормы.

Результатом взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является "живое право", которое не установлено в правовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов", – подчеркивал Эрлих.