Глава 9. Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу

1. Под судьей в данной статье подразумевается и присяжный заседатель*(291).

2. Правила к.с. распространяются и на руководителя, и члена следственной группы (группы дознавателей), а также принявшего дело к своему производству руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания.

3. По смыслу к.с. судья, присяжный заседатель, следователь (дознаватель и др.) не может принимать участие в рассмотрении дела как в случае вынесения постановления (определения) о признании его потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их законным представителем по делу, так и при наличии фактических оснований для такого признания, а также если он допрошен в качестве свидетеля по делу или фактически является таковым.

4. Любое из вышеуказанных должностных лиц не имеет права не только разрешать, но и расследовать (рассматривать) дело:

- если ему преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, вне зависимости оттого, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его потерпевшим;

- если он понес имущественный вред от преступления и предъявил требование о его возмещении, вне зависимости оттого, было ли в отношении него вынесено постановление о признании его гражданским истцом;

- если он в силу закона должен нести материальную ответственность за ущерб, причиненный преступными действиями обвиняемого, вне зависимости оттого, был ли он специальным постановлением привлечен в качестве гражданского ответчика;

- если он является очевидцем преступления или вызывался в качестве свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика по делу, даже если в деле отсутствует протокол его допроса, составленное от его имени заключение эксперта, справка специалиста, протокол следственного действия, где отмечено, что он принимал в нем участие как эксперт, специалист или переводчик;

- если он является родственником пострадавшего, и в тех случаях, когда последний умер или по иным причинам потерпевшим его не признали;

- если он является родственником лиц, которых следовало признать или признали гражданским истцом, привлекли в качестве гражданского ответчика или их представителей, а также лиц, которые согласно закону обязаны представлять права гражданского истца или гражданского ответчика;

- если он является родственником лица, принимавшего участие в совершении преступления, в отношении которого уголовное дело прекращено по нереабилитирующим основаниям;

- если он является родственником обвиняемого или его законного представителя, родственником обвинителя, защитника, следователя (дознавателя и др.);

- если он участвовал в данном деле в качестве защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика; а судья также - если он участвовал в данном деле в качестве следователя (дознавателя и др.), начальника органа дознания.

5. И не обязательно, чтобы следователь (дознаватель и др.), родственником которого является судья, завершил предварительное расследование с направлением уголовного дела в суд. Судья не вправе рассмотреть и разрешить уголовное дело, возбужденное его родственником, по которому последний провел несколько следственных действий*(292).

6. Законодателем четко очерчен лишь круг близких родственников (см. содержание и комментарий п. 4 ст. 5 УПК). В соответствии с п. 37 ст. 5 УПК родственниками признаются все иные помимо близких родственников лица, состоящие в родстве. Иначе говоря, степень родства, о которой идет речь в п. 3 ч. 1 к.с., законом не определена. Основанием отвода может служить любая степень родства. Судебной практике известны случаи, когда признавалось наличие оснований отвода, если, к примеру, потерпевшая являлась двоюродной племянницей супруга судьи*(293) или обвиняемый и следователь приходились друг другу троюродными братьями*(294).

7. Под упомянутыми в названных статьях родственными отношениями, исключающими участие судьи, прокурора и других перечисленных в ч. 1 к.с. лиц, в производстве по уголовному делу, следует понимать не только наличие близкого родства, но и родства более дальних степеней (двоюродные братья, сестры и др.), а равно отношения свойства (родители и родственники супруга, отчим, мачеха и т.п.)*(295).

8. К "иным обстоятельствам", дающим основания считать, что указанные в части 1 к.с. лица лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела, могут быть отнесены служебная зависимость, подотчетность или подконтрольность указанных лиц; родственные отношения судьи с оперативным работником, который проводил оперативно-розыскные мероприятия по раскрытию преступления, послужившие предпосылкой возбуждения уголовного дела*(296); а также любые другие обстоятельства, вызывающие сомнения в беспристрастности отводимых лиц*(297).

9. В ходе судебного разбирательства судьи обязаны воздерживаться от высказывания любых оценок и выводов по существу рассматриваемого дела, вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, исключив любые проявления предвзятости и необъективности.

10. Судья вправе участвовать в рассмотрении дела, если ранее он принимал участие в рассмотрении другого дела в отношении этого же лица в порядке надзора*(298).

11. См. также комментарий ст. 66 УПК.

Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу

1. Личное самоустранение от участия в производстве по уголовному делу именуется самоотводом.

2. Как заявление об отводе, так и о самоотводе должны найти свое письменное отражение в материалах уголовного дела.

3. См. также комментарий ст. 45, 53, 54, 55, 57, 58, 61, 63-72 УПК.

Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела

1. Изложенный в к.с. правовой институт обеспечивает такое состояние судопроизводства, когда судья принимает решение по делу, а тем более о вине лица и о назначении ему наказания единожды. В случае нарушения этого правила нельзя утверждать, что выводы судьи не поставлены в зависимость от чьего-либо постороннего мнения.

2. Если судья принимал участие в рассмотрении дела по первой или кассационной инстанции либо в порядке надзора в составе Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, то его участие в рассмотрении данного дела в составе президиума суда является основанием отмены принятого президиумом судебного решения*(299).

3. Часть 1 к.с. допускает возможность повторного участия судьи в заседании суда кассационной инстанции в случаях, не связанных с отменой вынесенного с его участием приговора, определения или постановления. В то же время она исключает такое его участие, когда по вопросам, касающимся существа рассматриваемого дела, затронутым в кассационной жалобе или представлении и подлежащим рассмотрению в судебном заседании, этим судьей уже принималось соответствующее решение.

4. С другой стороны участие в заседании суда надзорной инстанции заместителя председателя областного суда, который ранее, исполняя обязанности председателя этого суда, при рассмотрении надзорной жалобы осужденного в порядке ч. 4 ст. 406 УПК высказал свое мнение об обоснованности осуждения лица, влечет отмену решения суда надзорной инстанции*(300).

5. В рамках рассмотрения уголовного дела по первой инстанции судья может вынести постановление или суд, в состав которого он входит, определение:

- об отложении (приостановлении) судебного разбирательства (ст. 253 УПК);

- об избрании, изменении или отмене меры пресечения в отношении подсудимого (ч. 1 ст. 255 УПК);

- о продлении срока содержания подсудимого под стражей (ч. 3 ст. 255 УПК);

- о возвращении уголовного дела прокурору в соответствии со ст. 237 УПК;

- об отводе;

- о назначении судебной экспертизы (ч. 2 ст. 256 УПК).

6. Вынесение указанных постановлений (определений) не является препятствием для нового (дальнейшего) осуществления данным судьей (судом, в состав которого он входит) по тому же уголовному делу судебного разбирательства. Несомненно, это утверждение верно лишь в случае, что тем же судьей не был вынесен (он не являлся членом состава суда, который вынес) отмененный приговор либо определение, постановление о прекращении уголовного дела.

7. Это одно правило. Но есть и другое, к которому пришла судебная практика по аналогии с положениями, закрепленными в ч. 1 ст. 63 УПК. Так, по мнению Верховного Суда РФ, закрепленные здесь требования закона в полной мере распространимы и на судебный порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный ст. 125 УПК. Лицо, которое в качестве судьи рассмотрело жалобу, не вправе вновь в той же инстанции ее рассматривать в случае отмены вынесенного им по жалобе решения*(301).

8. И еще один важный момент. В порядке надзора в суде может "принять участие" судья, являющийся докладчиком, но не членом состава суда, принимающего решение, предусмотренное ст. 408 УПК. Таким судьей согласно ч. 3 ст. 407 УПК запрещено быть лицу, которое ранее участвовало в рассмотрении данного уголовного дела. И второе, правила ч. 3 ст. 63 УПК рекомендуется распространять и на судью, участие которого в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора ограничилось докладом уголовного дела суду надзорной инстанции. Об этом же пишут и другие процессуалисты*(302).

9. Но всегда речь должна идти об одном и том же уголовном деле. Верховный Суд РФ признал, что "судья вправе участвовать в рассмотрении дела, если ранее он принимал участие в рассмотрении другого дела в отношении этого же лица в порядке надзора"*(303).

10. Причем судья, возбудивший надзорное производство, вправе войти в состав суда, которым данное уголовное дело будет рассмотрено в надзорном порядке*(304). По этому пути идет судебная практика, которая и не позволяет нам согласиться с суждением Т.С. Османова. Последний придерживается противоположного мнения*(305).

11. В настоящее время не действует положение, согласно которому судья не вправе также рассматривать, быть членом состава суда, рассматривающего уголовное дело в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора, а равно рассматривать либо входить в состав суда, вновь рассматривающего уголовное дело в суде первой или второй инстанции, если он в ходе досудебного производства принимал решение:

1) о применении к подозреваемому, обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу и (или) о продлении срока содержания обвиняемого под стражей;

2) по результатам проверки законности и обоснованности применения в отношении подозреваемого или обвиняемого задержания, заключения под стражу, а также продления срока его содержания под стражей.

12. Данное правовое положение Федеральным законом от 29 мая 2002 года N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации"*(306) исключено из ст. 63 УПК и поэтому в настоящее время не действует. Хотя упоминание о нем можно встретить в ряде комментариев, выпущенных ранее*(307).

13. А вот запрета рассмотрения судьей единолично или же участия его в составе суда, рассматривающего уголовное дело по первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, когда ранее по тому же уголовному делу он:

1) разрешал производство следственного действия;

2) разрешал применение других, помимо выше указанных, мер принуждения;

3) рассматривал жалобы на действия (бездействие, решения) следователя (дознавателя и др.);

4) реализовывал функции судьи на стадии подготовки к судебному заседанию законодатель никогда в УПК не предусматривал. Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые*(308).

14. Следует отметить также, что ст. 63 УПК не содержит запрета на рассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции судьей, участвовавшим в рассмотрении в суде второй инстанции жалобы обвиняемого на продление срока содержания его под стражей*(309).

15. А наоборот? По мнению Б.Д. Завидова и С.Ф. Шумилина, "судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, в случае возвращения дела на новое судебное разбирательство не может принимать по данному делу решение о назначении судебного заседания и принимать участие в предварительном слушании по данному делу"*(310). Свое утверждение ученые аргументируют ссылкой на судебную практику*(311). Каково наше отношение к приведенному суждению? Оно таково. Думается, что прямого подобного рода запрета УПК не содержит. Однако обычно назначает судебное заседание тот судья, который рассматривает его по первой инстанции. А вот рассматривать уголовное дело по первой инстанции "судья, принимавший участие в рассмотрении" того же уголовного дела в суде второй инстанции, не имеет права.

16. См. также комментарий ст. 61, 396 УПК.

Статья 64. Заявление об отводе судьи

1. В тот же день, как судье стало известно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 61 и 63 УПК, он обязан заявить себе самоотвод. Несоблюдение этого правила является нарушением уголовно-процессуального закона.

2. Самоотвод - это обязанность судьи, заявление об отводе - право участников уголовного процесса.

3. Когда судье неизвестно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 61 и 63 УПК, или он знал о таковых, но по каким-либо причинам своевременно не заявил самоотвод, отвод судье вправе заявить прокурор, защитник, подсудимый и его законный представитель, а также потерпевший и его представитель, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители.

4. Исходя из буквального толкования к.с. остальные участники уголовного судопроизводства, коими являются свидетель, эксперт, специалист и переводчик, также могут заявить отвод судье.

5. Отвод может быть как устным, тогда его содержание заносится в протокол судебного заседания, и письменным (в виде отдельного документа), но в любом случае он должен быть мотивирован.

6. Письменный отвод приобщается к материалам уголовного дела.

7. По общему правилу отвод судье должен быть заявлен до начала судебного следствия. В исключительных же случаях, когда основание для него сделалось известным лицу, заявляющему отвод, после начала судебного следствия, допускается более позднее заявление отвода.

8. См. также комментарий ст. 61 УПК.

Статья 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи

1. Отвод, заявленный судье, разрешается остальными судьями. Так что два судьи должны рассматривать вопрос об отводе председательствующего.

2. При коллегиальном составе суда вопрос об отводе судьи рассматривается в отсутствие отводимого, который, однако, вправе предварительно устно изложить остальным судьям свое объяснение по поводу заявленного ему отвода. Если отводимый судья не дал никаких объяснений, вопрос о его отводе все равно должен быть рассмотрен.

3. Если при голосовании двух судей по вопросу об отводе один судья проголосовал за отвод, а другой против, судья считается отведенным. Когда вопрос об отводе разрешает большее число судей, действует правило - при равенстве голосов судья считается отведенным.

4. Вопрос об отводе разрешается судом в совещательной комнате во всех случаях. Отвод, заявленный судье, рассматривающему дело единолично, разрешается тем же судьей и также в совещательной комнате.

5. Постановление об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе судьи самостоятельному кассационному обжалованию не подлежит. Проверка законности и обоснованности такого промежуточного судебного решения может осуществляться лишь после завершения производства в суде первой инстанции одновременно и в связи с обжалованным приговором или иным итоговым решением*(312).

6. Нарушение судом порядка разрешения отвода, заявленного судье, влечет отмену приговора*(313).

Статья 66. Отвод прокурора

1. В ч. 1 к.с. законодатель попытался закрепить право вышестоящего прокурора (суда, судьи) разрешать заявления (ходатайства) об отводе нижестоящего прокурора и по собственной инициативе принимать решение об отводе такового или решение об отказе в удовлетворении соответствующего заявления (ходатайства)*(314).

2. "Решение об отводе" - это закрепленное в процессуальном документе властное веление об отстранении в нашем случае прокурора от участия в уголовном процессе.

3. Прежде чем будет принято решение об отводе прокурора, может иметь место несколько ситуаций:

- заявление самоотвода;

- заявление отвода;

- выявление фактических оснований отвода непосредственно самим вышестоящим прокурором (судом, судьей).

4. Когда прокурору неизвестно о наличии обстоятельств, перечисленных в ст. 61 УПК, или он знал о таковых, но по каким-либо причинам своевременно не заявил самоотвод, отвод прокурору в соответствии с правилами, закрепленными в п. 5 ч. 2 ст. 42, п. 4 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45, п. 5 ч. 4 ст. 46, п. 5 ч. 4 ст. 47, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 8 ч. 2 ст. 54, ч. 2 ст. 55, ч. 1 ст. 64, ст. 244, п. 5 ч. 2 ст. 426, п. 2 ч. 1 ст. 428, п. 2 ч. 2 ст. 437 УПК, может быть заявлен подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, законным представителем лица, в отношении которого осуществляется производство о применении принудительных мер медицинского характера, защитником, а также потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и (или) их представителями (законными представителями). Правовой основы заявления отвода иными участниками уголовного процесса УПК не содержит.

5. На досудебных стадиях уголовного процесса заявление (ходатайство) об отводе может поступить как непосредственно к вышестоящему прокурору, так и к самому прокурору, которому заявляется отвод, а равно к следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело. Чаще всего заявление (ходатайство) приносится путем передачи его вышестоящему прокурору через следователя (дознавателя и др.) или же самого прокурора, который, по мнению заявителя, подлежит отводу, направления почтой, нарочным или непосредственно заявителем в канцелярию соответствующего учреждения, в штате которого находится орган предварительного расследования, расследующий уголовное дело (в канцелярию органа прокуратуры, например, в канцелярию прокуратуры области при заявлении отвода прокурору района).

6. Нельзя признать незаконным, а значит не порождающим возникновения обязанности рассмотреть заявление (ходатайство), принесение такового путем личного устного информирования соответствующего прокурора, например, во время личной беседы с ним гражданского ответчика. Но и в этом случае со слов рассматриваемого субъекта уголовного процесса должен быть составлен письменный документ, в котором будут отражены основные моменты, на которых последний акцентирует внимание в своем заявлении (ходатайстве) об отводе.

7. Следователь (дознаватель и др.), к которому в ходе досудебного производства обратились с заявлением (ходатайством) об отводе прокурора, обязан принять данное заявление (ходатайство). Устное ходатайство, заявленное в процессе производства следственного (иного процессуального) действия, заносится в протокол этого действия. Процессуальный документ, в котором зафиксировано заявление (ходатайство) об отводе прокурора, следователь (дознаватель и др.) передает надзирающему прокурору. Последний вместе со своими письменными объяснениями направляет его вышестоящему прокурору для принятия по заявлению (ходатайству) решения.

8. При наличии к тому фактических оснований заявленный отвод должен быть удовлетворен. Правда, пока отвод не удовлетворен, прокурор, которому таковой заявлен, вправе продолжать осуществление уголовно-процессуальной деятельности. Заявление отвода не приостанавливает ни уголовного процесса, ни уголовно-процессуальных полномочий прокурора.

9. По общему правилу полномочия прокурора в данном конкретном уголовном процессе прекращаются после принятия решения об отводе. При существующей законодательной базе обжалование прокурором района Генеральному прокурору РФ решения прокурора области о его отводе не является препятствием для отстранения прокурора от участия в досудебном производстве. Прокурор района вправе обжаловать решение прокурора области. Он даже может предоставить Генеральному прокурору РФ уголовное дело с письменным изложением своих возражений против решения непосредственно вышестоящего по отношению к нему прокурора. Однако, даже приняв к производству уголовное дело, он не является следователем, он есть иной орган предварительного расследования, и поэтому на него не распространимы правила п. 7 ч. 3 ст. 38 УПК.

10. В отличие от ст. 69 УПК, где закреплен порядок отвода переводчика, в ч. 1 к.с. отсутствует уточнение, что решение об отводе прокурора в суде присяжных принимает не суд, а судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей. Что же, в суде присяжных вопрос отвода прокурора ставится перед присяжными заседателями? Несомненно, нет. И эта разновидность отвода в суде присяжных разрешена может быть только председательствующим - профессиональным судьей, а не коллегией присяжных заседателей и не совместно всем составом суда.

11. Судьей разрешается отвод прокурора также на стадии подготовки к судебному заседанию. Думается, им же должен разрешаться отвод прокурора и в осуществляемых судьей судебных заседаниях на стадии предварительного расследования.

12. Каково значение словосочетания "участие" прокурора "в производстве предварительного расследования", а равно "в судебном разбирательстве"?

13. Согласно ч. 2 к.с. "участие прокурора в производстве предварительного расследования, а равно его участие в судебном разбирательстве, не является препятствием для дальнейшего участия прокурора в производстве по данному уголовному делу". Видами такого "участия" могут быть:

- предварительная проверка сообщения о преступлении или оказание помощи в этой проверке (получение объяснений, участие в осмотре места происшествия и т.п.);

- производство неотложных следственных действий или оказание помощи в производстве хотя бы одного из таковых;

- исполнение поручений (указаний) органа предварительного расследования, в том числе участие в следственных действиях, производимых следователями (дознавателями и др.);

- дополнительное расследование;

- не являющееся выше названными видами деятельности предварительное расследование;

- осуществление от имени государства уголовного преследования;

- надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и (или) органов предварительного следствия;

- поддержание государственного обвинения.

14. Специфика статуса прокурора позволяет говорить о возможности его участия в уголовном процессе и в других формах. Так, прокурор вправе:

1) проверять исполнение требований федерального закона при приеме, регистрации и разрешении сообщений о преступлениях;

2) возбуждать уголовное дело и в порядке, установленном УПК, поручать его расследование дознавателю, следователю, нижестоящему прокурору либо принимать его к своему производству;

3) давать письменные указания о направлении предварительного расследования, производстве следственных и (или) иных процессуальных действий либо лично производить отдельные следственные, а равно иные процессуальные действия;

4) давать согласие следователю (дознавателю и др.*(315)) на возбуждение уголовного дела в соответствии со ст. 146 УПК;

5) давать согласие следователю (дознавателю и др.*(316)) на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения;

6) разрешать отводы, заявленные нижестоящему прокурору, следователю (дознавателю и др.), а также их самоотводы;

7) отстранять следователя (дознавателя и др.) от дальнейшего производства расследования, если ими допущено нарушение требований УПК при производстве предварительного расследования;

8) изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю, передавать уголовное дело от одного следователя прокуратуры другому с обязательным указанием оснований такой передачи;

9) передавать уголовное дело от одного органа предварительного расследования другому в соответствии с правилами, установленными ст. 151 УПК, изымать любое уголовное дело у органа предварительного расследования и передавать его следователю прокуратуры с обязательным указанием оснований такой передачи;

10) отменять незаконные и (или) необоснованные постановления нижестоящего прокурора, следователя (дознавателя и др.) в порядке, установленном УПК;

11) поручать органу дознания производство следственных действий, а также давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

12) продлевать срок предварительного расследования;

13) утверждать постановление следователя (дознавателя и др.) о прекращении производства по уголовному делу;

14) утверждать обвинительное заключение или обвинительный акт и направлять уголовное дело в суд;

15) возвращать уголовное дело следователю (дознавателю и др.) со своими указаниями о производстве дополнительного расследования;

16) приостанавливать или прекращать производство по уголовному делу;

17) поручать поддержание от имени государства обвинения в суде дознавателю либо следователю, производившему дознание по данному уголовному делу;

18) осуществлять иные полномочия, предусмотренные УПК.

15. То обстоятельство, что прокурор ранее или же в настоящее время в уголовном процессе реализовывал либо реализовывает одно, а равно несколько из указанных своих полномочий, не является фактическим основанием его отвода.

16. А вот факт осуществления по уголовному делу полномочий, которыми уголовно-процессуальное законодательство прокурора не наделяет, вполне может свидетельствовать о косвенной заинтересованности прокурора в исходе осуществляемой им уголовно-процессуальной деятельности.

17. И еще одно обстоятельство, свидетелем возможности которого на практике был сам автор. В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 41 УПК не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Соответственно, если прокурор в нарушение закона (а законно прокурор не может применять оперативно-розыскные меры) осуществлял по конкретному факту оперативно-розыскные мероприятия как во время предварительного расследования, так и до него, вплоть до начала уголовного процесса, он не имеет права производить по делу уголовно-процессуальную деятельность.

18. От участия прокурора в производстве предварительного следствия и дознания следует отличать его действия по организации или непосредственному участию в получении обвинительных доказательств с нарушением закона. Тем более когда им или подчиненным ему следователем прокуратуры в нарушение требований ч. 1 ст. 75 УПК данные доказательства положены в основу обвинения.

19. Подлежит, к примеру, отводу прокурор, который под видом оперативно-розыскного мероприятия в нарушение требований ст. 2, ч. 6 ст. 6 и ст. 13 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"*(317) организовал осуществление мероприятия, содержащего в себе признаки объективной стороны провокации взятки (ст. 304 УК), а затем основывал свои решения о предъявлении обвинения в получении взятки (ч. 2 ст. 290 УК), о возбуждении перед судом ходатайства о заключении обвиняемого под стражу, утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд на не имеющих юридической силы доказательствах. Такой прокурор подлежит отводу, даже если сам он считает необходимым поддерживать в суде обвинение. Согласно определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 июля 1998 г. сомнения в беспристрастности и объективности (а не сама беспристрастность или необъективность. - Прим. авт.) признаны фактом, достаточным для отвода при рассмотрении уголовного дела*(318).

20. Формулировка ч. 2 к.с. порождает возникновение вопроса. Что же, участие должностного лица в качестве прокурора в одном процессе препятствует его участию в каком-либо другом уголовном судопроизводстве? Конечно же, нет. Словосочетание "по данному уголовному делу" употреблено здесь не в целях закрепления еще одного фактического основания отвода прокурора, коим может показаться является участие его в предварительном расследовании (на одной из судебных стадий) по другому уголовному делу. Рассматриваемое словосочетание, напротив, размещено здесь в целях уточнения, что фактическим основанием отвода не будет являться даже предыдущее участие прокурора в предварительной проверке сообщения о преступлении, предварительном расследовании и (или) судебном заседании по тому же самому факту, по которому должностное лицо вновь приступило к осуществлению уголовно-процессуальной деятельности в качестве прокурора.

21. См. также комментарий ст. 61, 62, 64, 65, 54, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Статья 67. Отвод следователя или дознавателя

1. "Решение об отводе" - это закрепленное в процессуальном документе волевое веление об отстранении, в нашем случае должностного, лица, осуществляющего предварительную проверку сообщения о преступлении, предварительное (дополнительное) расследование, исполняющего поручение (указание) другого органа предварительного расследования.

2. Исходя из буквального толкования ч. 1 к.с. отвод следователя может быть разрешен руководителем следственного органа, а отвод дознавателя - прокурором, в каком бы качестве в уголовном процессе следователь или дознаватель не выступал. Руководитель следственного органа вправе принять решение об отводе следователя, а прокурор - дознавателя, в производстве которого находится уголовное дело, осуществляющего предварительную проверку сообщения о преступления, а равно исполняющего поручение (указание) другого органа предварительного расследования.

3. В ч. 1 ст. 67 УПК речь идет об отводе "следователя или дознавателя". Однако правила к.с. распространимы и на других должностных лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность на досудебных стадиях. Полный список таких должностных лиц следующий:

- начальник подразделения дознания;

- руководитель группы дознавателей;

- член группы дознавателей;

- дознаватель;

- представитель органа дознания, исполняющий поручение (указания) органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, в том числе привлеченное в порядке ч. 7 ст. 164 УПК к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность;

- следователь;

- руководитель следственной группы;

- член следственной группы;

- руководитель следственного органа;

- следователь-криминалист.

4. При этом следует помнить и еще одно правило. Закон не предусмотрел института отвода для осуществляющих контроль над деятельностью следователей (дознавателей и др.) руководителя следственного органа, начальника подразделения дознания и начальника органа дознания. Если руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания или же начальник органа дознания сам осуществляет предварительное расследование (предварительную проверку сообщения о преступлении и т.п.), он может быть отведен. Когда названные виды деятельности осуществляются иным должностным лицом, пусть и подчиненным руководителю следственного органа, начальнику подразделения дознания или же начальнику органа дознания, должностных лиц, осуществляющих процессуальный контроль над досудебным производством, отвести нельзя, даже если к тому есть предусмотренные ст. 61 УПК фактические основания.

5. Видами предыдущего участия в производстве предварительного расследования, о которых идет речь в ч. 2 к.с., могут быть:

- производство неотложных следственных действий или оказание помощи в производстве хотя бы одного из них;

- исполнение поручений (указаний) органа предварительного расследования, в том числе участие в следственных действиях, производимых другими следователями (дознавателями и др.);

- дополнительное расследование;

- не являющееся выше названными видами деятельности предварительное расследование.

6. Специфика статуса руководителя следственного органа и руководителя следственной группы позволяет говорить о возможности их участия в предварительном расследовании и в других формах. Так, руководитель следственного органа вправе:

1) поручать производство предварительного следствия следователю либо нескольким следователям, а также изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому следователю с обязательным указанием оснований такой передачи, создавать следственную группу, изменять ее состав либо принимать уголовное дело к своему производству;

2) проверять материалы проверки сообщения о преступлении или материалы уголовного дела, отменять незаконные или необоснованные постановления следователя;

3) давать следователю указания о направлении расследования, производстве отдельных следственных действий, привлечении лица в качестве обвиняемого, об избрании в отношении подозреваемого, обвиняемого меры пресечения, о квалификации преступления и об объеме обвинения, лично рассматривать сообщения о преступлении, участвовать в проверке сообщения о преступлении;

4) давать согласие следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, о продлении, об отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, лично допрашивать подозреваемого, обвиняемого без принятия уголовного дела к своему производству при рассмотрении вопроса о даче согласия следователю на возбуждение перед судом указанного ходатайства;

5) разрешать отводы, заявленные следователю, а также его самоотводы;

6) отстранять следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований УПК;

7) отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего руководителя следственного органа в порядке, установленном УПК;

8) продлевать срок предварительного расследования;

9) утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу;

10) давать согласие следователю, производившему предварительное следствие по уголовному делу, на обжалование в порядке, установленном ч. 4 ст. 221 УПК, решения прокурора, вынесенного в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК;

11) возвращать уголовное дело следователю со своими указаниями о производстве дополнительного расследования; и др.

7. Руководитель следственной группы в свою очередь мог ранее:

- организовывать работу следственной группы;

- руководить действиями других следователей.

8. То обстоятельство, что руководитель следственного органа и (или) руководитель следственной группы прежде реализовывал одно либо несколько из указанных своих полномочий, не является фактическим основанием его отвода.

9. См. также комментарий ст. 37, 54, 61, 62, 64, 66, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Статья 68. Отвод секретаря судебного заседания

1. Секретарь судебного заседания, хотя сам и не разрешает дело, составляя протокол судебного заседания, способен повлиять на объективность изложения в материалах дела истинного хода процесса. Поэтому секретарь судебного заседания должен быть лицом незаинтересованным в той же степени, в какой таковым должен быть судья.

2. В к.с. не изложены основания отвода секретаря судебного заседания, как это было сделано в ее прототипе - ст. 65 УПК РСФСР 1960 г. Данное обстоятельство может привести на практике к отводу секретаря по одному лишь волеизъявлению суда. В настоящее время буквальное толкование содержания данной статьи позволяет это делать. Признать осуществленный судом отвод секретаря судебного заседания необоснованным в настоящее время невозможно, так как оснований такового законодатель не предусмотрел, но предоставил суду право такого отвода.

3. Между тем если секретарь судебного заседания уже ранее вел протокол судебного заседания, это обстоятельство ни в коей мере не свидетельствует о его заинтересованности. Поэтому законодатель и обращает внимание на то, что предыдущее его участие в деле в качестве секретаря судебного заседания не является основанием для отвода.

4. Отвод секретаря судебного заседания разрешается простым большинством голосов в совещательной комнате всем составом суда или судьей, председательствующим в суде присяжных заседателей, рассматривающего уголовное дело.

5. Присяжные заседатели в принятии решения об отводе секретаря судебного заседания участия не принимают.

6. См. также комментарий ст. 61, 62, 65, 66, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК.

Статья 69. Отвод переводчика

1. Решение об отводе переводчика в пределах своей компетенции вправе принять следователь, дознаватель, начальник подразделения дознания, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа, а также рассматривающий в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст. 108, 118, 125, или 165 УПК, ходатайство (протокол об имевшем место нарушении) органа предварительного расследования (соответствующую жалобу) судья.

2. Право сторон заявлять отвод переводчику проистекает также из положений, закрепленных в п. 5 ч. 2 ст. 42, п. 4 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45, п. 5 ч. 4 ст. 46, п. 5 ч. 4 ст. 47, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 8 ч. 2 ст. 54, ч. 2 ст. 55, ст. 244, ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 399, п. 5 ч. 2 ст. 426, п. 1 ч. 1 ст. 428, п. 2 ч. 2 ст. 437 УПК.

3. В первом предложении ч. 1 ст. 69 УПК речь идет о ситуациях, предусмотренных ст. 165 УПК. Но не только в этих случаях процессуальное решение на стадии предварительного расследования в рамках специфического судебного заседания принимает "суд".

4. В порядке, предусмотренном чч. 4-7 ст. 108 УПК, судом рассматриваются также ходатайства следователя (дознавателя и др.) об избрании подозреваемому (обвиняемому) залога (ч. 2 ст. 106 УПК), домашнего ареста (ч. 2 ст. 107 УПК), о заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу (ст. 108 УПК), о продлении срока содержания обвиняемого под стражей (ч. 2 ст. 109 УПК), о применении к несовершеннолетнему обвиняемому принудительной меры воспитательного воздействия, предусмотренной ч. 2 ст. 90 УК (ч. 2 ст. 427 УПК) или же о переводе в психиатрический стационар заключенного под стражу лица, у которого установлено наличие психического заболевания (ч. 1 ст. 435 УПК). Кроме того, на стадии предварительного расследования в порядке ст. 118 УПК суд рассматривает протокол органа предварительного расследования об имевшем место нарушении, за которое на нарушителя может быть наложено денежное взыскание. В порядке, предусмотренном ст. 125 УПК, суд в судебном заседании рассматривает и разрешает жалобы на постановления, следователя (дознавателя и др.) об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно на иные их решения и (или) действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства, а также затруднить доступ граждан к правосудию.

5. В этой связи напрашивается вопрос, кто уполномочен принимать решение об отводе переводчика в ходе таких судебных заседаний? Данные процессуальные решения следственными действиями не являются и, соответственно, при существующей редакции ч. 1 ст. 69 УПК судебные заседания, в ходе которых выносятся соответствующие постановления, мы не можем без каких-либо оговорок отнести к случаям, предусмотренным ст. 165 УПК. Между тем, не нарушая основных идей, заложенных законодателем в главу 9 УПК и соответственно в ст. 69 УПК, мы в то же время не в состоянии запретить суду принимать выше перечисленные решения и в предложенной ситуации.

6. Будучи не вполне согласными с той позицией, которая сейчас будет высказана, все же хотели бы заметить следующее. Так как законодатель прямо не указал на то обстоятельство, что при рассмотрении ходатайства следователя (дознавателя и др.) в порядке, предусмотренном чч. 4-7 ст. 108 УПК (вынесении постановлений в порядке, установленном ст. 118 и 125 УПК), решение об отводе принимает только суд, нельзя признать незаконным вынесение соответствующего постановления и органом предварительного расследования.

7. Переходим к анализу ч. 2 к.с. Закрепленный здесь перечень лиц, которые вправе заявить отвод переводчику, вряд ли можно признать безукоризненным. Не все из указанных субъектов наделены правом "заявить отвод переводчику". Ряд субъектов со стороны обвинения не заявляет, а разрешает заявленные отводы. Правда, формулировка ч. 2 ст. 69 УПК позволяет говорить о предоставленной им законодателем возможности также заявить отвод. Отвод переводчику следователь (дознаватель и др.), по крайней мере, может заявить в ходе судебного заседания, производимого в порядке ст. 165 УПК. Как известно, в таком судебном заседании отвод переводчику разрешается судом.

8. Попробуем также выяснить, что понимается законодателем под некомпетентностью переводчика. Исходя из закрепленного в ч. 1 ст. 59 УПК определения переводчика, некомпетентный переводчик - это вообще нонсенс. Переводчик - это определенного рода лицо, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода. Может существовать человек, который не в состоянии (не имеет на то права) выступать в качестве переводчика. Некомпетентность такого лица выражается в том, что оно не владеет или же не владеет свободно языком, знание которого необходимо для перевода.

9. О.А. Зайцевым высказано мнение, согласно которому некомпетентность лица, приглашенного в качестве переводчика, может заключаться также в том, что оно "не владеет или недостаточно владеет":

- "юридической, а при необходимости и иной терминологией;

- методикой перевода и др."*(319).

10. Что значит, недостаточно владеет "юридической" и "иной терминологией"? Да и вообще можно ли найти юриста, а тем более лицо, свободно владеющее необходимым для перевода языком, которое одновременно знало бы ("достаточно" владело) и всю юридическую, а также "иную" терминологию. Но не только трудности, связанные с поиском людей со столь широким кругозором, не дают нам возможности согласиться с точкой зрения автора. Вряд ли где-либо закреплена правовая основа рассматриваемого суждения. В отсутствие же таковой принятое следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) решение об отводе переводчика в связи с недостаточным владением (не владением) им юридической и (или) иной терминологией может быть признано незаконным. Уже только поэтому мы не можем рекомендовать правоприменителю принятие в исследуемой ситуации предлагаемого О.А. Зайцевым решения.

11. Несколько слов о невладении или недостаточном владении методикой перевода как об основании отвода лица от участия в уголовном процессе в качестве переводчика. Если речь идет о не свободном владении языком, необходимым для перевода, то здесь нет ничего нового. Но то, как О.А. Зайцев излагает свою точку зрения, приводит к мысли, что невладение или недостаточное владение методикой перевода может быть основанием отвода переводчика и в том случае, когда последний свободно владеет необходимым для перевода языком. Без дополнительных разъяснений со стороны автора (а таковые в работе отсутствуют) нам трудно представить такую ситуацию, когда лицо, знающее язык, твердо помнящее, как на этом языке следует говорить, читать, писать и умеющее осуществлять перевод с этого языка на тот, на котором ведется судопроизводства, а также в обратном направлении, одновременно не владеет или же недостаточно владеет методикой перевода.

12. О.А. Зайцев считает, что некомпетентность лица, приглашенного в качестве переводчика, может заключаться и в чем-то другом. Анализируемое его суждение заканчивается словосочетанием "и др.". Что же это за "другие" обстоятельства, автор не разъясняет. Нам они не известны. Думаю, если бы они были известны О.А. Зайцеву, он бы их указал. Поэтому мы некомпетентность, о которой идет речь в ч. 2 к.с., позволим себе ограничить лишь имеющимися у лица трудностями с владением (свободным владением) либо языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, либо с одним из тех (других) языков, знание которого необходимо для перевода.

13. Закрепленный в ч. 2 к.с. перечень, состоящий из свидетелей, экспертов или специалистов, следует признать исчерпывающим. Иначе говоря, закрепленным в ч. 2 к.с. правом не наделены: адвокат свидетеля, приглашенный для участия в допросе несовершеннолетнего свидетеля педагог и все другие, не являющиеся сторонами участники уголовного процесса, сколь не был бы похож их правовой статус на правовое положение свидетеля, эксперта или же специалиста. Исключением из этого правила, думается, может быть лишь правовой статус законного представителя несовершеннолетнего свидетеля. Законный представитель несовершеннолетнего свидетеля обладает всем комплексом прав, предоставленных несовершеннолетнему свидетелю. Поэтому нами и рекомендуется распространение на его правовой статус права заявления отвода переводчику в случае обнаружения некомпетентности последнего.

14. И еще одно уточнение. Самоотвод в связи со своей некомпетентностью, думается, вправе заявить и сам переводчик (лицо, привлекаемое к участию в уголовном процессе в искомом качестве).

15. В ч. 3 к.с. речь идет о предыдущем участии лица в производстве по уголовному делу в качестве переводчика. Данный вид "участия" имеет и свою специфику. "Участие в производстве по уголовному делу" предполагает осуществление определенного рода деятельности. Рассматриваемая деятельность обычно представляет собой процесс участия лица в качестве переводчика лишь в отдельно взятом процессуальном действии. "Участие" в таком действии предполагает, по крайней мере, предоставление переводчику возможности присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) действии, которые в своей совокупности составляют то более крупное процессуальное действие, в котором он принимает участие. Например, если переводчик участвовал в допросе, он имел вправо в процессе этого процессуального действия слышать не только показания допрашиваемого, но и все задаваемые последнему вопросы, заявления (замечания) всех присутствующих при следственном действии лиц, наблюдать за совершением каждого действия следователя (дознавателя и др.), вплоть до непосредственного осмотра представленных (изготовленных) в процессе допроса объектов, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола допроса.

16. Все это он делает одновременно с осуществлением собственно перевода на язык, на котором ведется судопроизводство (обратного перевода) как устно, так и иным образом сообщенных (закрепленных в документах) сведений.

17. Переводчик обладает и иными правами, реализация которых может указывать на его предыдущее участие в уголовном судопроизводстве.

18. И еще об одном моменте. Несмотря на то, что участие переводчика может ограничиться участием лишь в одном процессуальном действии, если в искомом качестве лицо принимает участие в нескольких допросах, очных ставках и т.п., закон не требует каждый раз выносить новое постановление (определение) о назначении его переводчиком. Для привлечения одного лица, свободно владеющего языком, знание которого необходимо для перевода, для участия в уголовном судопроизводстве в качестве переводчика достаточно вынесения одного названного процессуального документа.

19. См. также комментарий ст. 61, 62, 65, 66, 271, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК*(320).

Статья 70. Отвод эксперта

1. В ч. 1 к.с. приведен не исчерпывающий перечень статей УПК, которые в той или иной степени регулируют порядок принятия решения об отводе эксперта. Порядка принятия решения об отводе эксперта касаются, по меньшей мере, также положения, закрепленные в п. 5 ч. 2 ст. 42, п. 4 ч. 4 ст. 44, п. 5 ч. 4 ст. 46, п. 5 ч. 4 ст. 47, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 8 ч. 2 ст. 54, ст. 61, 62, п. 2 ч. 1 ст. 198, ст. 244, ч. 2 ст. 256, ст. 266, ч. 2 ст. 377, п. 5 ч. 2 ст. 426, п. 1 ч. 1 ст. 428, п. 2 ч. 2 ст. 437 УПК.

2. Отвод эксперта на стадии предварительного расследования разрешается дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем (членом) следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном ст. 108, 118, 125 или 165 УПК, - судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, рассматривающим данное уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей.

3. А теперь обратимся к содержанию ч. 2 к.с. Участие в уголовном процессе одного и того же лица как в качестве специалиста, так и в качестве эксперта не запрещается уголовно-процессуальным законом, если гражданин сначала был в уголовном процессе специалистом, а затем приглашается в качестве эксперта, но не наоборот. Выступив в уголовном процессе экспертом, лицо уже не может поменять этот статус на правовое положение специалиста, иначе будут нарушены требования ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 71 УПК.

4. Обычно подразумевается ситуация, когда специалист оказывает помощь в изъятии предметов и (или) веществ при производстве следственного действия, а затем возникает вопрос о проведении им же судебной экспертизы. Такой эксперт не подлежит отводу.

5. Предыдущее участие в уголовном процессе по данному факту лица в качестве специалиста и (или) эксперта ни в каких ситуациях не является фактическим основанием для отвода такого эксперта. Если лицо принимало участие в осмотре места происшествия в качестве специалиста, а затем проводило исследование или судебную экспертизу по изъятым с этого места происшествия предметам и (или) веществам, справка по результатам исследования может быть доказательством по делу - такой его разновидностью, как "иной документ", а результаты судебной экспертизы - заключением эксперта.

6. Определимся теперь с понятием "некомпетентность". "Компетентный" - это "знающий, осведомленный, авторитетный в какой-нибудь области"*(321). Причем компетенция есть "круг вопросов, в которых кто-нибудь хорошо осведомлен"*(322). Если исходить из данных посылок, то "некомпетентность", о которой идет речь в п. 3 ч. 2 к.с., - это такое свойство личности, которое не позволяет его отнести к числу тех, кто является, по крайней мере, знающим или достаточно осведомленным в той области знаний, которая необходима для производства полного и объективного исследования (судебной экспертизы) и подготовки необходимого заключения эксперта.

7. "На некомпетентность эксперта, - как верно замечает В.С. Шадрин, - может указывать отсутствие у него специального образования, квалификации, достаточного стажа работы, опыта проведения определенного вида экспертных исследований и т.п."*(323).

8. Компетентен или нет эксперт (лицо, обладающее специальными знаниями) отвечать на поставленные перед ним вопросы, решает сам следователь (дознаватель и др.), суд (судья) по своему внутреннему убеждению. Их мнение может расходиться с суждениями подозреваемого, обвиняемого, защитника, государственного обвинителя, а также потерпевшего и его представителя, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей и др. Между тем, отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта, они обязаны мотивировать свое решение и аргументировать свое несогласие с мнением лица, заявившего отвод.

9. В соответствии с ч. 5 ст. 199 УПК эксперт вправе возвратить без исполнения постановление о назначении судебной экспертизы, если он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства. Согласно ч. 1 ст. 16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"*(324) государственный судебный эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные перед ним вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и (или) материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

10. Некоторые ученые полагают, что в этом случае речь не должна идти об отводе эксперта*(325). Мы же считаем, напротив, - должна. И в рассматриваемой ситуации лицо было экспертом. Оно таковым стало сразу после поручения ему производства судебной экспертизы. Для того чтобы такое лицо перестало обладать процессуальным статусом эксперта, думается, должно быть принято решение об его отводе. Как после, к примеру, незаконного и необоснованного возбуждения уголовного дела должно быть принято решение о прекращении уголовного дела (иное завершающее уголовный процесс решение), так, думается, факт появления в уголовном процессе такого субъекта, как эксперт, предполагает, что в последующем лицо может быть лишено соответствующего статуса либо с завершением самого уголовного процесса, либо путем вынесения специального процессуального решения.

11. Нам не известно другого решения, помимо решения об отводе, с принятием которого эксперт мог бы быть отстранен от участия в уголовном судопроизводстве по конкретному уголовному делу. Поэтому мы и считаем, что вслед за возвращением без исполнения постановления о назначении судебной экспертизы, когда эксперт не обладает достаточными знаниями для ее производства, следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) должен быть разрешен вопрос об отводе этого эксперта. И экспертом он перестанет быть, то есть у него не останется соответствующих прав и не будет обязанностей эксперта, не вслед за направлением следователю (дознавателю и др.), суду (судье) письменного сообщения о невозможности дать заключение, а после вынесения в отношении него постановления (определения) об отводе эксперта.

12. Решение об отводе и такого эксперта принимает следователь (дознаватель и др.), суд (судья), а не сам эксперт. Принимается оно по соответствующему сообщению самого эксперта. Закрепленное в ч. 1 ст. 16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" правило касается лишь государственных судебных экспертов. Однако, думается, последовательно было бы его распространить и на всех иных экспертов. Если эксперт видит, что поставленные перед ним вопросы выходят за пределы специальных знаний, которыми он обладает, либо современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы, то, по крайней мере, у него есть право составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу. Если же вспомнить то, что перед производством судебной экспертизы любой и каждый эксперт предупреждается о предусмотренной ст. 307 УК уголовной ответственности (ч. 5 ст. 164 УПК) за подготовку заведомо ложного заключения эксперта в суде либо при производстве предварительного расследования, то отказ от обращения к следователю (дознавателю и др.), суду (судье) с соответствующим сообщением, когда лицо не обладает необходимыми для производства судебной экспертизы знаниями, может быть расценен как неисполнение возложенной на эксперта обязанности.

13. Направление экспертом следователю (дознавателю и др.), суду (судье) рассматриваемого сообщения предлагается считать одной из форм заявления указанным участником уголовного процесса самоотвода.

14. Фактическое основание отвода эксперта имеет место и тогда, когда на момент участия его в уголовном процессе он уже не находится в зависимом от сторон (стороны) состоянии, но ранее был зависим от кого-либо из таковых. Закон указывает на то, что фактические основания отвода эксперта имеют место и тогда, когда на момент рассмотрения вопроса о его отводе зависимости эксперта от сторон "в наличии" уже нет.

15. В п. 2 ч. 2 к.с. речь идет о "служебной или иной зависимости". Что значит "служебная"? Служебная зависимость - это зависимость, обусловленная местом работы (службы) лица, обладающего специальными знаниями (эксперта), или же, по крайней мере, каким-либо образом относящаяся к его работе, занятиям служащего, месту его работы. "Иная" зависимость - это любая другая, помимо служебной, зависимость.

16. Слово "зависимость" в свою очередь представляет собой "положение, при котором подчиняются чужой воле, власти" кого-нибудь*(326). С.И. Ожегов, с одной стороны, характеризует это понятие как "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти", с другой - добавляет, что зависимость имеет место "при отсутствии самостоятельности, свободы"*(327). Не знаем, насколько данное уточнение важно для правильности понимания значений слов в русском языке, но для уголовного процесса, и в частности для уяснения смысла п. 2 ч. 2 к.с., наличие или же отсутствие этого второго уточнения (признака) очень даже значимо.

17. Если признать, что зависимость имеет место лишь "при отсутствии самостоятельности, свободы", а самостоятельным лицо может считаться, когда оно свое поведение осуществляет собственными силами, без посторонних влияний, без чужой помощи*(328), свободу же понимать как "отсутствие каких-нибудь ограничений, стеснений в чем-нибудь"*(329), то вполне можно заключить, что в ряде случаев, когда "подчиненность другим, чужой воле, чужой власти" имела место, зависимости лица все же не было, потому что лицо не было лишено самостоятельности и свободы.

18. Возникает вопрос: что, в такой ситуации нет фактических оснований отвода эксперта (лица, в отношении которого решается вопрос о вовлечении его в уголовный процесс в искомом качестве)? Думается, нет. И в такой ситуации есть основания не только заявить отвод указанному субъекту, но и удовлетворить соответствующее ходатайство. В рассматриваемой ситуации действует правило толкования всех сомнений в пользу объективности исследования обстоятельств происшествия. Сомнения в объективности лица, подчиненного одной из сторон, ее воле и (или) власти, будут и в том случае, когда на первый взгляд кажется, что этот человек не лишен самостоятельности и свободы.

19. Даже если мы будем считать такое лицо не подпадающим под признаки п. 2 ч. 2 к.с., оно не может выступать в качестве эксперта в соответствии с требованиями, закрепленными в ч. 2 ст. 61 УПК. Напоминаем, что согласно содержанию зафиксированной там нормы права эксперт не может участвовать в уголовном процессе в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

20. Сторонами являются как лица, имеющие самостоятельный интерес в уголовном процессе, так и их представители, поэтому ни указание на представителей, ни использование в рассматриваемом месте союза "или" не имеет смыслового значения. Остается не ясным один вопрос: только ли от сторон не должен зависеть эксперт? Если говорить об эксперте как субъекте уголовного процесса, то скорее да, чем нет. Но часто субъект, наделенный статусом эксперта в уголовном процессе, одновременно является аттестованным работником государственного судебно-экспертного учреждения - государственным судебным экспертом. Судебную экспертизу он производит в порядке исполнения своих должностных обязанностей.

21. На такого эксперта распространяются положения Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"*(330). Согласно же первому предложению ч. 1 ст. 7 указанного закона при производстве судебной экспертизы государственный судебный эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела.

22. По нашему мнению, в п. 2 ч. 2 к.с., так же как и в ч. 1 ст. 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержится не дополнительное фактическое основание отвода эксперта, а разновидность иных обстоятельств, позволяющих полагать, что лицо, обладающее специальными знаниями, лично, прямо и (или) косвенно, заинтересовано в исходе данного уголовного дела.

23. Посвятив обстоятельствам, упомянутым в п. 2 ч. 2 к.с., специальный пункт, законодатель тем самым предписал правоприменителю, как таковые должны быть восприняты, что они не могут быть оценены иначе как фактическое основание отвода эксперта.

24. Конкретизации разновидностей предусмотренного ч. 2 ст. 61 УПК фактического основания отвода эксперта законодатель посвятил не только п. 2 ч. 2 к.с. Они закреплены и в некоторых иных нормативных правовых актах. Так, согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" ни одному из экспертов государственного судебно-экспертного учреждения не может быть поручено производство судебной экспертизы, а в случаях, когда производство судебной экспертизы начато, оно немедленно прекращается, если установлены обстоятельства, подтверждающие заинтересованность в исходе дела руководителя данного учреждения. Все государственные судебные эксперты, работающие в таком государственном судебно-экспертном учреждении, подлежат отводу.

25. И еще одно правило, о котором следует сказать. В соответствии с ч. 3 ст. 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в производстве судебной экспертизы в отношении живого лица не может участвовать врач, который до ее назначения оказывал указанному лицу медицинскую помощь. Указанное ограничение действует также при производстве судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, осуществляемой без непосредственного обследования лица. Соответственно указанные категории врачей также подлежат отводу.

26. При вынесении процессуального решения об отводе названных государственных судебных экспертов и (или) врачей следователь (дознаватель и др.) суд (судья) должны ссылаться на ч. 2 ст. 61 УПК и ст. 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

27. См. также комментарий ст. 61, 62, 65, 69, 271, 283, а также ко всем иным упомянутым здесь статьям УПК*(331).

Статья 71. Отвод специалиста

1. Отвод специалиста в ходе досудебного производства разрешается дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем (членом) следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, а в судебном заседании, осуществляемом в порядке, предусмотренном ст. 108, 118, 125 или 165 УПК, - судом. На судебных стадиях названный вопрос разрешается судом, рассматривающим данное уголовное дело, или судьей, председательствующим в суде с участием присяжных заседателей.

2. Специалист при наличии указанных в ч. 2 ст. 70 УПК обстоятельств не может "принимать участие" в уголовном процессе. Используя словосочетание "не может принимать участие", законодатель тем самым установил запрет любого как единовременного, так и неоднократного участия подлежащего отводу лица в качестве специалиста в уголовном процессе.