Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент 11 страница
50. Таким образом, выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, начальник подразделения дознания, руководитель следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа*(955). Соответственно и запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.
51. Постановление, вынесенное дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, так же как и судебное решение о производстве обыска в жилище (личного обыска), обязательно для обыскиваемого лица.
52. Исходя из к.с., общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов, в постановлении о производстве обыска рекомендуется указывать:
- день, месяц, год принятия решения о производстве обыска;
- населенный пункт его составления;
- должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;
- номер уголовного дела, по которому принято решение о производстве рассматриваемого следственного действия;
- фактические основания производства обыска;
- ссылку на чч. 1 и 2 к.с.;
- решение о производстве обыска с указанием, где именно и какие предметы, документы, ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, подлежат изъятию (поиску).
53. Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату и время, когда постановление было предъявлено, фамилию, имя и отчество лица, у которого производится обыск*(956). Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью последнего и лица, производящего обыск.
54. Постановление о производстве обыска предъявляется лицу, у которого будет произведено данное следственное действие, непосредственно перед началом обыска. Так как производство обыска может быть поручено иному органу предварительного расследования, предъявлять постановление иногда вправе не то должностное лицо, которое его вынесло.
55. В литературе высказано мнение, что "закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию"*(957). Между тем, думается, указанные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, "какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска", пишут и другие процессуалисты*(958).
56. Исходя из содержания ч. 3 к.с., а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК, можно выделить два вида обыска в жилище:
а) обыск в жилище, когда он не носит неотложный характер;
б) осуществляемый в исключительных случаях обыск в жилище, когда его производство не терпит отлагательства.
57. По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествию промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище.
58. Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.
59. Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК решения о производстве обыска в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия.
60. К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения об его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК становятся недопустимыми.
61. В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:
- внезапно появились фактические основания проведения обыска в жилище;
- принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;
- обыск необходим для пресечения дальнейшей преступной деятельности или в целях поимки преследуемого преступника;
- налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.
62. Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК. Такое следственное действие следователь (дознаватель и др.) не вправе производить без судебного решения.
63. Несколько иными словами, но примерно так же, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые*(959).
64. В ч. 3 к.с. говорится об обычной ситуации. В этих (неисключительных) условиях обыск в жилище может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства обыска в жилище. Решение о производстве обыска в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства обыска в жилище. Судья не может принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве обыска в жилище. Для принятия судебного решения о производстве обыска в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища.
65. Постановление суда о разрешении производства обыска в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Форма рассматриваемого постановления судьи должна соответствовать положениям, закрепленным в к.с., общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов.
66. В этой связи рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства обыска в жилище указывать:
а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство обыска в жилище;
б) населенный пункт составления данного постановления;
в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено;
г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участи в судебном заседании;
д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы);
е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайства о разрешении производства обыска в жилище;
ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).
67. Здесь же фиксируются фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.
68. Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются:
а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло;
б) суть ходатайства следователя (дознавателя и др.);
в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства обыска в жилище;
г) ссылка на ст. 165, ч. 5 к.с.
69. Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируется:
а) собственно решение о производстве обыска в жилище;
б) фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц;
в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на обыск в котором дается;
г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения;
д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.
70. Постановление подписывается судьей, его вынесшим.
71. Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства.
72. В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище рекомендуется указывать:
- день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства;
- населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства обыска в жилище;
- наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;
- номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждения перед судом соответствующего ходатайства;
- фактические основания обыска в жилище с указанием его адреса;
- ссылка на ст. 165 и ч. 3 к.с.;
- собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства обыска в жилище;
- наименование суда, к которому обращено ходатайство;
- полный адрес, по которому расположено помещение (жилище), для обыска в котором, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются основания.
73. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.
74. В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование следственного органа, классный чин (звание), фамилия и инициалы руководителя следственного органа, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства обыска в жилище, а также день, месяц, год, когда согласие руководителя следственного органа получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет руководитель следственного органа.
75. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства обыска в жилище, направляется в суд.
76. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства обыска в жилище.
77. В чч. 4 и 5 к.с. законодатель говорит о деятельности, которая должна осуществляться "до начала обыска". Именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. "До начала обыска" данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.
78. Лишь после этого может быть произведен обыск. Именно поэтому трудно согласиться с встречающимися в комментариях к к.с. утверждениями, что после вышеуказанной добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) обыск "продолжается"*(960) или "завершается"*(961). Он не продолжается и не завершается, а начинается или не начинается. Но когда же он может быть начат?
79. Буквальное толкование закрепленных в чч. 4 и 5 к.с. положений позволяет приступить к "началу" обыска через год или даже десятилетие после предъявления постановления (после предложения о выдаче искомых объектов). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Постановление о производстве обыска (судебное решение) рекомендуется оглашать не просто "до начала", а непосредственно перед началом обыска. Непосредственно перед началом обыска обыскиваемому должно быть предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела.
80. Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель и др.) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в к.с. Тем не менее при существующей редакции к.с. мы вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.
81. Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная не противоречащая закону форма предъявления такового.
82. Несколько иначе следует подходить к толкованию термина "предлагает", который характеризует действия следователя (дознавателя и др.), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты. В соответствии с ч. 5 к.с., прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель и др.) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель и др.) вправе не производить обыск.
83. Данная формулировка должна нацеливать следователя (дознавателя и др.) на активные действия. Недостаточно, чтобы об указанном предложении всего лишь было отражено в протоколе обыска. "Предложение" добровольно выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме обыскиваемому в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в обыске. Сделать это следователю (дознавателю и др.) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве обыска (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего обыск. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда обыск производится группой следователей (дознавателей и др.), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов.
84. В протоколе обыска следователь (дознаватель и др.) обязан отразить, кому именно предложено выдать предметы (документы и т.п.) и какие именно, были ли таковые выданы, добровольно или нет.
85. В к.с. четырежды законодатель употребляет термин добровольно. В ч. 5 говорится о предложении обыскиваемому "добровольно" выдать подлежащие изъятию объекты и каким образом следователь (дознаватель и др.) вправе себя повести в случае их "добровольной" выдачи. В ч. 6 - о действиях следователя (дознавателя и др.) в случае отказа владельца "добровольно" открыть помещение. А в ч. 13 - о необходимости отражения в протоколе обыска, "добровольно" ли выданы предметы (документы и т.п.). Какой смысл вложил законодатель в этот термин? И меняется ли этот смысл в зависимости от того, в какой части статьи термин использован?
86. Значение одного и того же слова не должно меняться в зависимости от части статьи, в которой оно употреблено. Рекомендуется не нарушать это правило и в данном случае. Соответственно понятие "добровольно" следует толковать в широком смысле - как осуществляемое без применения принуждения. Но применительно к конкретным словосочетаниям, как то "добровольно выдано" и "добровольно открыто", делать некоторые уточнения. Эти уточнения в большей степени касаются самого действия (выдачи или открытия), а не его характера (добровольности).
87. И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск "принудительным"*(962). Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не "необходимость", о которой пишут О.Я. Баев и Д.А. Солодов*(963). Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум, в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется "принудительным обследованием объектов"*(964), не безупречна.
88. В ч. 5 к.с. речь идет о добровольной выдаче предметов (документов и т.п.). Это уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое понятие. Оно отражает процедуру осуществления следственного действия и позволяет оценить наличие (отсутствие) оснований для применения в процессе производства обыска мер уголовно-процессуального принуждения. В уголовном праве используется очень близкое по наименованию понятие - понятие "добровольная сдача" "огнестрельного оружия, его основных частей (комплектующих деталей к нему), боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств", "наркотических средств или психотропных веществ, их аналогов" (примечания к ст. 222, 223, 228 УК). Добровольная выдача при обыске и добровольная сдача в уголовном праве - это не одно и то же.
89. У уголовно-правового института добровольной сдачи несколько иное назначение. "Добровольная сдача" в уголовном праве - это обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности по делам о незаконных приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК); незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК); незаконных приобретении, хранении, перевозке, изготовлении, переработке наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст. 228 УК).
90. И об этом следует помнить. Смешение этих понятий приводит к тому, что протокол обыска, в котором зафиксирован факт "добровольной выдачи" владельцем, к примеру, огнестрельного оружия, после предъявления ему соответствующего постановления и предложения выдать таковое, расценивается некоторыми правоприменителями как однозначно оправдательное доказательство. И что самое страшное, такая оценка рассматриваемого протокола обыска иногда исходит не только от защиты, но и от следователя (дознавателя и др.) и даже от суда.
91. Между тем указанная практика не соответствует разъяснениям высшего органа правосудия нашего государства. Исходя из содержания п. 19 постановления Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств"*(965), добровольная сдача огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств имеет место только, когда у лица есть реальная возможность их дальнейшего хранения. Если же к нему пришли с обыском, то наличие такой возможности у обыскиваемого обычно исключается. Соответственно, указание в протоколе обыска на добровольность выдачи обыскиваемым оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, которые ему после предъявления постановления о производстве обыска (судебного решения) предложено выдать, не может быть признано бесспорным доказательством наличия в деле обстоятельства, освобождающего его от уголовной ответственности.
92. Действительно, иногда указанные выше объекты так спрятаны, что вероятность их обнаружения при обыске слишком мала. Только в такой ситуации действует правило, закрепленное в ч. 3 п. 19 постановления пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14, согласно которому "добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, означает выдачу лицом таких средств или веществ представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом". К аналогичному выводу приходят и другие ученые*(966).
93. В ч. 5 к.с. законодатель закрепил право (обязанность) следователя (дознавателя и др.) предложить обыскиваемому добровольно выдать "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" (которые могут иметь значение для уголовного дела). Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не вправе требовать выдачи предметов (документов и др.), если таковые не подлежат изъятию.
94. Законодатель на первое место выдвигает такую характеристику предметов (документов и т.п.), как то обстоятельство, что они подлежат изъятию. Ведь все "подлежащие изъятию" предметы (документы и т.п.) обязательно могут иметь отношение к делу, и, напротив, не все имеющие значение для уголовного дела предметы (документы и т.п.) подлежат изъятию.
95. Не подлежит, к примеру, изъятию паспорт владельца квартиры (если этот документ не является вещественным доказательством по делу). Значит, следователь (дознаватель и др.) не может в порядке ч. 5 к.с. предложить выдать таковой. Данный паспорт имеет значение для уголовного дела. По нему будет установлена личность обыскиваемого, а то и обвиняемого (подозреваемого). Между тем, следуя логике ч. 5 к.с., обыск не может иметь своей целью получение содержащихся в таком паспорте сведений.
96. Все предметы (документы и т.п.), которые могут иметь отношение к делу, можно разделить на три группы:
а) предметы (документы и т.п.), которые обязательно должны быть изъяты;
б) предметы (документы и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты;
в) не подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.).
97. Картина не будет полной, если не назвать еще одну - четвертую - группу объектов, требование о добровольной выдаче которых следует признать законным. Это "разыскиваемые лица".
98. К "подлежащим изъятию" в значении, употребленном в ч. 5 к.с., следует относить все указанные группы объектов за исключением одной - группы не подлежащих изъятию предметов (документов и т.п.). Такое расширительное толкование данного термина позволяет производить обыск, нацеленный на поиск и изъятие предметов (документов и т.п.), которые могут быть (но не обязательно должны быть) изъяты. Соответственно следователь (дознаватель и др.) уполномочен, прежде чем приступить к обыску, предложить обыскиваемому выдать таковые. Указанная рекомендация оправдана уже потому, что до начала обыска следователь (дознаватель и др.) может вообще не располагать точными сведениями о том, возможно ли изъятие объектов, на поиск которых направлен обыск.
99. Например, обыск производится с целью поиска на местности взрывных устройств. Не приступив к обыску, следователь (дознаватель и др.) не может быть уверен, что обнаруженные им устройства возможно изъять. Может быть, в процессе обыска их придется осмотреть и, чтобы не подвергать ни кого не оправданному риску, уничтожить (взорвать). Такие предметы не будут изъяты. Но по смыслу, заложенному в ч. 5 к.с., обыскиваемому (если, конечно, таковой имеется) должно быть предложено до начала поиска (обыска) добровольно выдать все находящиеся у него (на местности) взрывные устройства.
100. Обыскиваемому предлагается выдать предметы (документы и т.п.). Должен ли следователь (дознаватель и др.) в постановлении о производстве обыска точно указать отличительные признаки каждого предмета (документа и т.п.), на поиск (изъятие) которого направлен обыск? И соответственно обязан ли он их перечислить, предлагая обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), подлежащие изъятию? Законодатель от следователя (дознавателя и др.) этого не требует. Между тем следователям (дознавателям и др.) рекомендуется принимать все возможные с их стороны меры на то, чтобы до начала обыска узнать эти признаки, указать их в постановлении о производстве обыска и перечислить, высказывая требование о выдаче предметов (документов и т.п.).
101. В постановлении о производстве обыска отражается, "какие именно предметы, документы, ценности, имеющие значение для уголовного дела, подлежат изъятию". Данная рекомендация в большей мере касается не таких характеристик предметов (документов и т.п.), какими является форма, длинна, ширина, цвет, вес и т.д., а других сведений. В постановлении, а затем и в речи, в которой следователь (дознаватель и др.) предлагает обыскиваемому выдать предметы (документы и т.п.), должны найти свое отражение те признаки искомых объектов, которые позволяют их отнести к категории подлежащих изъятию.
102. Таким признаком обычно является их связь с совершенным (подготавливаемым и т.п.) преступлением. Иногда только эта единственная характеристика определяет, на поиск и изъятие "каких именно предметов, документов, ценностей" направлен обыск. Если, к примеру, разбойное нападение сопряжено с убийством пострадавшего то, что именно было похищено, следователю (дознавателю и др.) может быть не известно. Преступник на вокзале похитил чемодан с вещами, спрятал его, не успел посмотреть, что в нем находится, и был задержан при покушении на новую кражу. Пока потерпевший не обратился с заявлением о совершенном преступлении, следователь (дознаватель и др.) не располагает описанием украденных вещей и даже перечнем похищенного. Между тем и в таких случаях "подлежащие изъятию предметы, документы и ценности" имеются. А значит, вполне могут иметь место и фактические основания производства обыска.
103. В ч. 5 к.с. закреплено право следователя (дознавателя и др.) не производить обыск, если до его начала подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.) выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия. В этой связи следует разъяснить значение таких понятий, как "отсутствие оснований", "опасение", "сокрытие" предметов (документов и т.п.), и что значит "не производить обыск".
104. Между тем вначале обратим внимание на то, что законодатель говорит о праве следователя (дознавателя и др.), а не о его обязанности. Соответственно и после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) при отсутствии оснований опасаться их сокрытия следователь (дознаватель и др.) вправе приступить к производству обыска. Но он может и не делать этого.
105. С другой стороны, этим правом следователь (дознаватель и др.) будет обладать не во всяком случае. После передачи следователю (дознавателю и др.) предметов (документов и т.п.) могут сложиться три ситуации:
а) имеются фактические основания производства обыска и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать;
б) имеются фактические основания производства обыска при отсутствии оснований опасаться сокрытия вышеуказанных предметов (документов и т.п.);
в) отсутствуют как фактические основания производства обыска, так и фактические основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые добровольно выданы.
106. Ситуация когда бы отсутствовали фактические основания производства обыска, но имелись основания, позволяющие опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые предложено выдать, невозможна. При наличии фактических оснований, позволяющих опасаться сокрытия предметов (документов и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела, всегда имеются и фактические основания производства обыска.
107. Обыск следователь (дознаватель и др.) вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 к.с., не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 к.с.