Можно ли доначислить пени налоговому агенту, не удержавшему налог с доходов иностранных контрагентов (п. 1 ст. 310 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 310 НК РФ налоговый агент обязан перечислить в федеральный бюджет сумму налога, удержанного с доходов иностранных организаций. Налоговый кодекс РФ не содержит разъяснений о возможности доначисления пени налоговому агенту, не удержавшему налог с доходов иностранных контрагентов.

По данному вопросу существует две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть Постановление Президиума ВАС РФ, а также решения судов кассационных инстанций, в которых сделан вывод о том, что в случае неудержания налога с доходов иностранных контрагентов налоговому агенту доначисляются пени.

В то же время в некоторых судебных решениях указывается, что пени с налогового агента, не удержавшего налог с доходов иностранных организаций, взыскать нельзя.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Налоговому агенту, не удержавшему налог с доходов иностранных контрагентов, пени начислить можно

 

Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 5317/11 по делу N А40-46934/10-13-255

Суд указал, что взыскание пеней с общества за неудержание с иностранной организации налога правомерно, поскольку данная мера принуждения является способом обеспечения исполнения обязанностей налогового агента.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.11.2009 по делу N А78-733/2009

Постановление ФАС Московского округа от 21.02.2011 N КА-А40/393-11 по делу N А40-43967/10-129-228 (Определением ВАС РФ от 14.06.2011 N ВАС-6791/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2012 по делу N А44-219/2010 (Определением ВАС РФ от 02.08.2012 N ВАС-9372/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Центрального округа от 14.08.2009 по делу N А14-6/20093/28

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.06.2012 по делу N А32-30502/2010

Суд указал, что налоговый орган правомерно начислил пени за неисполнение обществом обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в России.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Поволжского округа от 29.12.2010 по делу N А49-8215/2009 (Определением ВАС РФ от 30.05.2011 N ВАС-5258/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 18.10.2006, 11.10.2006 N Ф03-А59/06-2/3499 по делу N А59-4532/05-С19 (Определением ВАС РФ от 10.05.2007 N 2560/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд со ссылкой на п. 5 ст. 108 НК РФ указал, что привлечение налогового агента к ответственности за неудержание налога с доходов иностранных организаций не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пени.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.05.2006, 17.05.2006 N Ф03-А37/06-2/1154 по делу N А37-2717/05-11

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.10.2007 по делу N А56-6800/2007

Суд со ссылкой на ст. 46 НК РФ указал, что пени за несвоевременную уплату не удержанного с иностранных организаций налога взыскиваются с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества.

 

Позиция 2. Налоговому агенту, не удержавшему налог с доходов иностранных контрагентов, пени начислить нельзя

 

Постановление ФАС Московского округа от 07.10.2008 N КА-А40/9380-08 по делу N А40-63894/07-14-348

Суд указал, что налоговый агент должен перечислять в бюджет налог с доходов, выплачиваемых иностранной организации, лишь в случае его удержания. Поэтому неудержание не влечет для налогового агента начисления налога и пеней.

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 13.12.2006 по делу N А82-2436/2006-14 (Определением ВАС РФ от 24.05.2007 N 3336/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что действующим законодательством не предусмотрено взыскание с налогового агента пеней за неудержание налога с доходов иностранных организаций.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.07.2005 по делу N А21-6041/04-С1

 

Можно ли привлечь налогового агента к ответственности за неудержание налога, если на момент выплаты дохода у него отсутствует подтверждение постоянного местонахождения организации в иностранном государстве (ст. 123, пп. 4 п. 2 ст. 310 и п. 1 ст. 312 НК РФ)?

 

Согласно пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ у налогового агента отсутствует обязанность удерживать налог с доходов иностранной организации, если такие доходы в соответствии с международными договорами (соглашениями) в РФ не подлежат налогообложению. При этом НК РФ предусмотрено, что данная норма применяется при условии предъявления налоговому агенту подтверждения постоянного местонахождения иностранной организации. Налоговый кодекс РФ не содержит разъяснений о том, как поступить налоговому агенту, если на момент выплаты дохода у него нет такого подтверждающего документа.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальная позиция, выраженная УФНС России по г. Москве, заключается в том, что налоговый агент обязан удержать налог с доходов иностранной организации, если на момент их выплаты у него нет подтверждения ее постоянного местонахождения. При неудержании налога налоговый агент привлекается к ответственности. Есть судебные решения, подтверждающие данную точку зрения.

Судебная практика исходит из того, что если у налогового агента на момент выплаты дохода иностранной организации нет подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ, то налогового агента нельзя привлечь к ответственности по ст. 123 НК РФ при условии, что такое подтверждение представлено позже.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Если подтверждение местонахождения иностранной организации на момент выплаты дохода отсутствует, то налогового агента можно привлечь к ответственности за неудержание налога по ст. 123 НК РФ

 

Письмо УФНС России по г. Москве от 23.01.2006 N 20-12/3476

В документе разъяснено, что если на момент выплаты дохода иностранной организации российская компания - источник выплаты дохода не располагает подтверждением, предусмотренным п. 1 ст. 312 НК РФ, то на основании ст. 310 НК РФ она обязана удержать налог с дохода иностранной фирмы. За неисполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность по ст. 123 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.12.2008 N Ф03-5552/2008 по делу N А73-3611/2008-92

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.08.2008 N Ф03-А59/08-2/2476 по делу N А59-4955/06-С15

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.12.2008 по делу N А21-7038/2007

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.06.2012 по делу N А32-30502/2010

 

Позиция 2. Если подтверждение местонахождения иностранной организации на момент выплаты дохода отсутствовало, но было представлено позже, то налогового агента привлечь к ответственности по ст. 123 НК РФ за неудержание налога нельзя

 

Постановление Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 N 1646/07 по делу N А40-5091/06-33-49

По мнению суда, ст. 123 НК РФ применяется, если у налогоплательщика есть обязанность по уплате налога на территории РФ. В случаях, когда иностранные организации не являются плательщиками налога на территории РФ в силу международных соглашений, налогового агента нельзя привлечь к ответственности по ст. 123 НК РФ, даже если подтверждение местонахождения иностранной фирмы представлено после выплаты дохода.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление Президиума ВАС РФ от 06.02.2007 N 13225/06 по делу N А40-46578/05-98-372

Постановление ФАС Московского округа от 25.11.2009 N КА-А40/12070-09 по делу N А40-25182/08-129-71

Постановление ФАС Поволжского округа от 23.01.2007 по делу N А55-6714/06

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.11.2010 по делу N А56-7553/2010

 

Постановление ФАС Московского округа от 08.04.2010 N КА-А40/3115-10 по делу N А40-115092/09-126-758

Суд указал, что налоговый агент не может быть привлечен к ответственности по ст. 123 НК РФ, если при выплате дохода у него отсутствовало спорное подтверждение. Это объясняется тем, что фактически на день выплаты дохода существовали все обстоятельства, с которыми п. п. 1 и 2 ст. 310 НК РФ связывают отсутствие у агента обязанности удержать налог.

 

УСТРАНЕНИЕ ДВОЙНОГО НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ (ПО СТ. 311 НК РФ)