Б. Препятствия для применения иностранного права. 2 страница
С уважением,
Медведев И.Г.
Приложение:
1. Ответ профессора С. на 1 л.
Национальные координаторы Международной нотариальной сети, национальные и международные органы нотариального сообщества не несут ответственности за содержание запросов и ответов, пересылаемых в рамках сети, за любое действие или вмешательство, произошедшее до, во время или после такой пересылки и повлиявшее на такое содержание. Оценка полученной информации осуществляется нотариусом самостоятельно (п. 4 Регламента Международной нотариальной сети).
§ 2. Участие иностранных граждан и организаций
в нотариальном производстве
Особенности правового положения иностранных граждан и организаций на территории РФ в целом и при их участии в нотариальном производстве в частности проистекают из факта их одновременного подчинения двум национальным правопорядкам: государства гражданства или происхождения (иностранный правопорядок) и государства места нахождения или деятельности (российский правопорядок). Их соотношение в регулировании статуса иностранных субъектов далеко не всегда однозначно и порождает ряд практических проблем.
Устанавливая общий правовой режим иностранных лиц на территории Российской Федерации <1>, российское внутреннее право будет по общему правилу некомпетентно при определении их гражданско-правовой правосубъектности. В соответствии с общими коллизионными нормами российского международного частного права, личным законом иностранных граждан и организаций является право страны, гражданство которой имеет физическое лицо (п. 1 ст. 1195 ГК) или где учреждено юридическое лицо (п. 1 ст. 1202, п. 1 ст. 1203 ГК). Эти коллизионные привязки включают в регулирование правового статуса таких субъектов материальные нормы соответствующего иностранного государства. Исключение касается лишь физических лиц с двойным (российским и иностранным) гражданством, иностранных граждан, постоянно проживающих на территории Российской Федерации, а также апатридов и беженцев, когда Россия является страной их места жительства или убежища соответственно. Личным законом названных лиц будут материальные нормы российского права (п. п. 2, 3, 5, 6 ст. 1195 ГК).
--------------------------------
<1> См. о правовых режимах выше, п. 2 § 1 настоящей главы Настольной книги.
Участие иностранных граждан и организаций в качестве стороны нотариального производства предполагает систематизацию деятельности нотариуса в целях учета специфики правового положения таких субъектов. Деятельность нотариуса в подобных случаях должна включать ряд последовательных этапов, а именно:
1) квалификацию стороны сделки в качестве иностранного лица;
2) идентификацию иностранного участника сделки;
3) проверку гражданской правосубъектности иностранной стороны сделки и (или) полномочий ее представителя;
4) определение права, применимого к отношениям сторон по существу;
5) совершение удостоверительной надписи.
Рассмотрим данные этапы в деталях.
1. Квалификация стороны в качестве субъекта
иностранного права
Вопрос квалификации стороны сделки в качестве субъекта иностранного права является первичным, так как от его решения зависят содержательные особенности нотариальной процедуры. Именно вывод о наличии связи участника сделки с иностранной юрисдикцией, будь то его иностранное гражданство или происхождение, позволяет охарактеризовать в целом правовые отношения сторон как осложненные иностранным элементом и приводит к необходимости разрешения в деле коллизионных вопросов (п. 1 ст. 1186 ГК).
Подходы к решению вопроса о квалификации стороны в качестве иностранного лица отличаются для физических и юридических лиц.
А. Физические лица.
В качестве иностранного гражданина (подданного) квалификация физического лица должна осуществляться по общему правилу в соответствии с российским законом (п. 1 ст. 1187 ГК). Согласно ст. 2 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан иностранный гражданин - это физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Аналогичное определение содержится также в ст. 3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о гражданстве). Таким образом, для достоверного вывода о наличии у физического лица качества иностранного гражданина или подданного нотариус должен убедиться в двух обстоятельствах:
- во-первых, в отсутствии у него российского гражданства;
- во-вторых, в наличии гражданства иностранного государства.
Как следует из текста Закона, обязанность доказать наличие иностранного гражданства возлагается на само заинтересованное лицо. Роль нотариуса заключается в оценке представленных документов и проверке содержащихся в них сведений в случае появления сомнений в их достоверности. При этом следует отметить, что реальные возможности по контролю в нотариальном производстве за достоверностью сведений, представляемых заинтересованными лицами относительно своего иностранного гражданства, а также места жительства или пребывания на территории Российской Федерации, носят достаточно ограниченный характер. Нотариус не относится к числу лиц, которым предоставлен непосредственный доступ к Государственной информационной системе миграционного учета (ст. 10 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон о миграционном учете)), включая Центральный банк данных по учету иностранных граждан и лиц без гражданства, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих в Российской Федерации <1>.
--------------------------------
<1> См. дополнительно о функционировании данной информационной системы ФМС и порядке доступа к ней: Постановление Правительства РФ от 14 февраля 2007 г. N 94 "О Государственной информационной системе миграционного учета" (в ред. Постановлений Правительства РФ от 28 марта 2008 г. N 220, от 10 марта 2009 г. N 219, от 2 сентября 2010 г. N 662, от 17 января 2013 г. N 15); Положение о создании, ведении и использовании Центрального банка данных по учету иностранных граждан, временно пребывающих и временно или постоянно проживающих в Российской Федерации, в том числе участников Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом (утв. Постановлением Правительства РФ от 6 апреля 2005 г. N 186 (в ред. Постановлений Правительства РФ от 10 января 2007 г. N 2, от 28 марта 2008 г. N 220, от 19 ноября 2008 г. N 854, от 10 марта 2009 г. N 219)).
Необходимо также учитывать, что подтверждение достоверными доказательствами иностранного гражданства (подданства) физического лица еще не исключает возможность того, что оно обладает одновременно российским гражданством (ст. 6 Федерального закона о гражданстве). Лица с двойным гражданством, одно из которых - российское, рассматриваются на территории нашего государства исключительно как граждане России и, следовательно, их личным законом будут материальные нормы российского законодательства (п. 2 ст. 1195 ГК) <1>. В то же время проверить факт отсутствия у обратившегося лица российского гражданства довольно сложно и требует значительных затрат времени. Поэтому на практике рекомендуется исходить из презумпции разумности и добросовестности физических лиц, заявляющих об отсутствии у них российского гражданства, отражая содержание такого заявления в самом нотариальном акте. К сожалению, встречаются ситуации, когда лица с двойным гражданством в зависимости от конкретной ситуации и субъективной выгодности представляют нотариусу либо российский, либо иностранный паспорт. Если данное обстоятельство становится известным нотариусу, то вряд ли он может его игнорировать при решении вопросов, связанных с определением дееспособности таких лиц. В случае, когда лицо с несколькими гражданствами не является при этом российским гражданином, в соответствии с п. 4 ст. 1195 ГК, его личным законом будет материальное право страны места жительства.
--------------------------------
<1> Поэтому проверка иностранного гражданства у граждан России, обратившихся за совершением нотариального действия, лишена практического смысла, так как его наличие не изменяет личного закона физического лица.
В подтверждение иностранного гражданства или подданства могут быть представлены официальные документы, выданные компетентными органами иностранного государства, из которых прямо следует гражданство лица. Как правило, таким документом является паспорт иностранного гражданина, включая дипломатический паспорт и паспорт моряка (удостоверение личности моряка) (ст. 10 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан). В случае невозможности представления паспорта иностранного гражданина по объективным причинам (несовершеннолетние дети, утрата, нахождение на оформлении в иных органах и т.д.) для подтверждения иностранного гражданства могут быть также использованы иные документы, в частности:
- свидетельство о гражданстве (certificat de 
, certificate of nationality), выдаваемое консульствами соответствующих иностранных государств на территории Российской Федерации;
- справки и свидетельства иных органов иностранного государства, ведающих вопросами гражданства (полиция, Министерство иностранных дел);
- свидетельства о рождении с отметкой о гражданстве и др.
Основной принцип их допущения в качестве доказательств иностранного гражданства заинтересованного лица это:
1) наличие прямой связи с удостоверяемым фактом;
2) наличие у свидетельствующего его государственного органа иностранного государства соответствующей компетенции <1>.
--------------------------------
<1> Последнее подтверждается актом консульской легализации или проставлением апостиля.
Не являются документами, подтверждающими иностранное гражданство, разрешение на временное проживание и вид на жительство, выдаваемые территориальными органами Федеральной миграционной службы РФ иностранным гражданам, временно или постоянно проживающим в Российской Федерации. Хотя данные документы и содержат указание на иностранное гражданство правообладателя (п. 7 ст. 6, п. 4 ст. 8 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан), тем не менее они не могут быть положены в основание вывода об иностранном гражданстве лица, так как являются производными и выдаются органами государственной власти Российской Федерации, которые некомпетентны решать вопросы гражданства в соответствующем иностранном государстве <1>. В то же время данные акты могут использоваться нотариусом дополнительно к основным документам, удостоверяющим иностранное гражданство лица.
--------------------------------
<1> В порядке исключения данные внутренние документы могут использоваться для установления статуса лица без гражданства (п. 2 ст. 10 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан).
Не имеют никакого значения для целей подтверждения иностранного гражданства в нотариальном производстве такие документы, как миграционная карта иностранного гражданина, дипломатические, служебные или консульские карты.
Б. Юридические лица.
Для квалификации организации в качестве иностранной следует также отталкиваться от их легального определения в российском праве. Согласно российскому законодательству (п. 2 ст. 11 НК РФ, ст. 2 Федерального закона об иностранных инвестициях), иностранные организации - это юридические лица, компании и другие корпоративные образования, в том числе не являющиеся юридическими лицами, обладающие гражданской правоспособностью и созданные в соответствии с законодательством иностранных государств. В качестве иностранных на территории России рассматриваются также международные публичные организации, их филиалы и представительства.
Таким образом, любая организация, созданная в соответствии с законодательством иностранного государства, должна рассматриваться в Российской Федерации как иностранная <1>.
--------------------------------
<1> Ряд авторов предлагает здесь использовать дополнительный критерий, а именно местонахождение вне территории России (Ануфриева Л.П. Международное частное право (Особенная часть). М.: БЕК, 2000. Т. 2. С. 76). Представляется, что он будет излишним, так как учреждение организации согласно иностранному законодательству с необходимостью предполагает ее нахождение за рубежом. В Российской Федерации организации могут быть созданы только в соответствии с национальным законодательством.
От организаций иностранного права следует отличать организации с иностранными инвестициями. В этом смысле не являются иностранными дочерние, зависимые компании, филиалы и представительства иностранной организации (за исключением международных публичных организаций), создаваемые на российской территории в соответствии с российским законодательством. Например, не секрет, что большинство "иностранных" банков на территории РФ представляют собой их российские дочки с различной степенью участия материнского банка в их капитале и распределенной ответственностью по обязательствам. Речь идет, таким образом, о российских юридических лицах, у которых нет других особенностей в правовом положении на территории РФ, кроме связанных со статусом организаций с иностранными инвестициями (п. 6 ст. 4 Федерального закона об иностранных инвестициях).
На практике возникал вопрос: являются ли организации, созданные за рубежом исключительно российскими юридическими и физическими лицами, иностранными? В частности, большинство офшорных компаний, происходящих из известных территорий налоговой оптимизации и участвующих в российском гражданском обороте, создаются российскими физическими и юридическими лицами с использованием различных схем той или иной степени сложности, направленных, помимо прочего, на сокрытие своих конечных бенефициаров. Полагаем, что ответ на этот вопрос довольно прост, во всяком случае в гражданско-правовом смысле. Организация - самостоятельный субъект права, правосубъектность которой отделяется от правосубъектности ее учредителей или контролирующих ее деятельность лиц. Следовательно, коль скоро такой субъект права появляется в силу и на основании применения норм иностранного права, то его следует рассматривать как иностранный по отношению к внутреннему российскому правопорядку. Попытка распространить на такие организации связь, которую имеют ее учредители с российским государством, нивелирует само понятие гражданской правосубъектности организации, ее экономическую и юридическую самостоятельность. Представляется, однако, обоснованной позиция, когда связи учредителей иностранной организации и контролирующих ее деятельность лиц с конкретным правопорядком учитываются для целей налогообложения или выполнения иных публично-правовых обязанностей в месте осуществления хозяйственной деятельности и (или) получения основного дохода <1>. Полагаем, что появление в России современного законодательства о контролируемых иностранных компаниях будет потенциально способствовать постепенному установлению реальных российских бенефициаров иностранного бизнеса <2>, а значит - способствовать снижению юридических рисков использования номинальных корпоративных структур в нотариально удостоверяемых сделках.
--------------------------------
<1> См.: гл. 3.4 НК "Контролируемые иностранные компании и контролирующие лица".
<2> В соответствии со ст. 25.14 НК, налоговые резиденты Российской Федерации уведомляют налоговый орган: 1) о своем участии в иностранных организациях; 2) о контролируемых иностранных компаниях, контролирующими лицами которых они являются.
Для установления иностранного происхождения организации следует опираться на ее регистрационные и учредительные документы, надлежащим образом подготовленные для действия в России. В частности, это могут быть следующие официальные документы, выдаваемые или засвидетельствованные уполномоченными органами соответствующего иностранного государства:
- свидетельство о регистрации (Certificate of Incorporation, Certificat de l'inscription);
- выписка из торгового реестра (Certificate of Good Stainding, Extrait du registre de commerce);
- учредительный договор и устав (Memorandum and Articles, Contrat de 
et Statuts);
- справка об участниках (Share Certificate) и др.
В принципе единственного, бесспорно установленного, факта регистрации организации в иностранном торговом реестре достаточно для достоверного вывода о ее иностранном происхождении со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе главным - применением в качестве личного закона такой организации норм материального права соответствующего иностранного государства.
2. Идентификация иностранной стороны
В самом общем виде идентификация иностранного участника сделки предполагает установление нотариусом факта обращения лица за удостоверением сделки под собственным именем (наименованием). В отношении физических лиц принято говорить об установлении их личности, а применительно к корпоративным образованиям - о проверке их тождества.
А. Физические лица.
Нотариусом на основании документов, предусмотренных Федеральным законом о правовом положении иностранных граждан и исключающих любые сомнения относительно его личности, производится установление личности иностранного гражданина. Основным документом, удостоверяющим личность иностранного гражданина на территории России, является его паспорт (ст. 10 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан) <1>. Личность иностранного гражданина может быть также установлена на основании иного документа, установленного федеральным законом или признаваемым международным договором Российской Федерации в таком качестве <2>. В отношении лиц без гражданства в п. 2 ст. 10 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан предусмотрен особый перечень документов, удостоверяющих их личность:
--------------------------------
<1> См., например, базу данных официальных документов, удостоверяющих личность граждан в странах Европейского союза: http://consilium.europa.eu/prado.
<2> Например, согласно ст. 2 Конвенции от 13 мая 1958 г. N 108 "О национальных удостоверениях личности моряков" каждый член Международной организации труда, для которого данная Конвенция имеет силу, по заявлению любого из своих граждан, являющегося моряком, выдает ему удостоверение личности, соответствующее положениям ст. 4 данной Конвенции. Однако, если выдача таких документов особым категориям моряков данной страны является невозможной, данный член Международной организации труда может выдать вместо них паспорт, подтверждающий, что его владелец является моряком, и такой паспорт имеет в целях данной Конвенции такую же силу, как и удостоверение личности моряка.
1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документа, удостоверяющего личность лица без гражданства;
2) разрешение на временное проживание;
3) вид на жительство;
4) иные документы, предусмотренные федеральным законом или признаваемые в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства.
Личность иностранного гражданина в нотариальном производстве не может по общему правилу подтверждаться только на основании административных документов, опосредующих законность его пребывания на территории РФ: виза, разрешение на временное проживание (вид на жительство) (кроме лиц без гражданства); миграционная карта, дипломатическая, консульская или служебная карта могут использоваться лишь как предварительные и (или) вспомогательные источники информации об иностранном гражданине.
Если содержащиеся в документе, удостоверяющем личность иностранного гражданина, сведения вызывают у нотариуса сомнения, рекомендуется совершение нотариального действия отложить, предложив заинтересованному лицу представить дополнительные документы, устраняющие возникшие сомнения. Источником дополнительных сведений чаще всего являются документы, полученные от консульских и (или) дипломатических представительств иностранного государства на территории Российской Федерации. Так, вполне приемлемым документом, устраняющим возможные сомнения в личности иностранного гражданина, является удостоверение компетентного должностного лица соответствующего консульства, в котором он либо свидетельствует достоверность сведений первоначального документа, либо восполняет его. Возможна также ситуация, когда выдается новый документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина (так называемый временный паспорт).
В настоящее время законом предусмотрен особый порядок установления личности иностранного гражданина, не имеющего действительного документа, удостоверяющего личность в органах федеральной миграционной службы (ст. 10.1 Федерального закона о правовом положении иностранных граждан). Если по результатам проверочных процедур достоверность персональных данных иностранного гражданина подтверждается, органом федеральной миграционной службы составляется об этом заключение, копия которого выдается самому гражданину. Представляется, что в отсутствие других бесспорных данных относительно личности иностранного гражданина данное заключение может при известных мерах предосторожности <1> использоваться в качестве замещающего документа, на основании которого в нотариальном производстве устанавливается личность иностранного гражданина.
--------------------------------
<1> В частности, следует учитывать еще достаточно высокий уровень подделок административных документов, выдаваемых иностранным гражданам миграционными органами.
На практике обсуждался вопрос о возможности использования для целей установления личности иностранных граждан таких внутренних документов, как удостоверение личности (Украина, Молдова), водительское удостоверение (США, Германия), свидетельств нотариуса с участием не менее двух свидетелей (Германия, Австрия) и т.д. Представляется, что в отсутствие прямого указания действующего международного договора Российской Федерации с соответствующим иностранным государством или федерального закона, которыми бы данные документы признавались в качестве действительных для целей установления личности иностранного гражданина, их использование в качестве таковых при отсутствии других действительных документов довольно сомнительно и небезопасно. В то же время с учетом положений ст. 42 Основ данные документы в совокупности с другими документами, на основании которых возможно бесспорным образом установить личность иностранного гражданина, могут приниматься в нотариальном производстве. При этом целесообразно также убедиться, что в государстве выдачи документа он в соответствии с его законодательством может использоваться для этой цели <1>.
--------------------------------
<1> Например, на пластиковом удостоверении личности, выдаваемом в Молдове, прямо указывается на возможность его легального использования только на ее территории.
Б. Юридические лица.
Проверка тождества иностранной организации означает установление соответствия наименования, организационно-правовой формы, учредителей, органов иностранной организации сведениям, содержащимся в соответствующих реестрах по месту учреждения такой организации.
Нотариусу следует внимательно относится к данному этапу своей деятельности, так как элементарная ошибка в написании наименования иностранной организации или в определении ее организационно-правовой формы может существенно затруднить определение правообладателя или обязанного по нотариальному акту лица, а в случае намеренной недобросовестности заинтересованных лиц - привести к ничтожности соответствующих юридических действий, убыткам сторон и, возможно, ответственности нотариуса.
Для проверки тождества иностранной организации используются в целом те же документы, что и для ее квалификации в качестве субъекта иностранного права (см. выше, п. 1 "Б" § 2 настоящей главы Настольной книги). Основное внимание необходимо уделять такому документу, как выписка из торгового реестра страны учреждения организации при условии, конечно, что такой реестр существует в принципе и содержит достаточную и актуальную информацию <1>. На основании данного акта компетентного органа иностранного государства нотариус проверяет прежде всего факт регистрации организации в иностранном государстве под определенным наименованием в соответствии с ее законодательством. Анализируя учредительные документы иностранной организации, нотариусу следует обращать внимание на различные регистрационные отметки и их совпадение с данными иностранного реестра организаций. При расхождениях между данными, полученными из публичных реестров, и учредительными документами предпочтение должно по общему правилу отдаваться первым.
--------------------------------
<1> В случае отсутствия в стране происхождения организации соответствующего реестра или недостаточности содержащейся в нем информации, что характерно для некоторых офшорных юрисдикций, возможно применение в субсидиарном порядке норм иностранного права, предусматривающих порядок идентификации сторон в сделке.
3. Контроль правосубъектности иностранных лиц и
полномочий их представителей
Сердцевину нотариальной процедуры удостоверения сделки с участием иностранных лиц составляет проверка гражданской правосубъектности иностранной стороны сделки и (или) полномочий ее представителя. Данный этап является наиболее сложным и специфичным, так как именно здесь нотариус впервые непосредственно сталкивается с применением материальных норм иностранного правопорядка. Это связано с тем, что российское внутреннее право будет по общему правилу некомпетентно при определении гражданской правосубъектности иностранных участников нотариальной сделки.
Установление правосубъектности сторон сделки и полномочий их представителей ставит различные вопросы применительно к участию физических или юридических лиц. Если в отношении первых более актуальными в практическом плане являются вопросы установления дееспособности, то для вторых приоритет должен отдаваться проверке правоспособности и полномочий их должностных лиц.
А. Физические лица.
Согласно п. 1 ст. 1197 ГК, дееспособность физического лица определяется его личным законом, т.е. правом страны, гражданство которой это лицо имеет или в которой имеет обычное место жительства. В подавляющем большинстве случаев применимым для определения дееспособности иностранного гражданина будет именно иностранное право. Для нотариуса это порождает некоторые проблемы, связанные с выяснением его содержания и практическим применением иностранных норм. В то же время российское материальное право будет применимым при определении дееспособности иностранных граждан, постоянно проживающих на российской территории, лиц с двойным гражданством, одно из которых российское, апатридов и беженцев, проживающих на территории РФ или получивших здесь убежище (п. п. 2, 3, 5 ст. 1195 ГК).
При проверке дееспособности иностранных граждан нотариусам необходимо иметь в виду еще одно важное коллизионное правило. Согласно п. 2 ст. 1197 ГК, физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки. На первый взгляд данная норма в принципе исключает необходимость для нотариуса проверять дееспособность иностранного гражданина в соответствии с правом его государства, если он является дееспособным по месту совершения сделки, т.е. согласно российскому гражданскому законодательству. Но эта видимость ложная, так как данная привязка к внутреннему российскому праву будет оправдана только в том случае, если другая сторона не знала и заведомо не должна была знать об отсутствии дееспособности у иностранного гражданина (п. 2 ст. 1197 ГК). Участие нотариуса полностью исключает такую возможность, поскольку он обязан установить дееспособность лиц, обратившихся за совершением нотариального действия в соответствии с применимым правом. Впоследствии, в случае возникновения спора, другая сторона всегда будет считаться знающей или заведомо обязанной знать об ограничениях дееспособности иностранного гражданина, если удостоверение сделки или свидетельствование иного юридического факта осуществлялось нотариусом.
Прямолинейное определение нотариусом дееспособности иностранного гражданина на основании российского материального права может повлечь признание сделки недействительной, а с ней - ответственность нотариуса за причиненные этим признанием убытки сторон. Таким образом, нотариусам не следует игнорировать применение компетентного иностранного закона при установлении дееспособности иностранного гражданина: это абсолютно необходимо.