Б. Международная продажа недвижимости, находящейся за рубежом.
Компетенция. При обращении российских и (или) иностранных лиц за удостоверением договоров отчуждения недвижимого имущества, находящегося за рубежом, российский нотариус должен, по общему правилу, отказывать в совершении нотариального действия. Это связано с действием императивных норм российского нотариального производства, определяющих компетенцию нотариуса по совершению некоторых нотариальных действий строго определенным нотариусом (ст. 40 Основ). В частности, согласно части второй ст. 56 Основ удостоверение договоров об отчуждении недвижимого имущества производится по месту его нахождения. Применительно к договорам международной продажи недвижимости за рубежом эта норма действует как коллизионная, отдавая компетенцию по их удостоверению компетентным органам и должностным лицам иностранного государства по месту нахождения данного имущества.
Такой категоричный подход смягчается, когда речь идет о нотариальном удостоверении договоров об отчуждении доли в праве общей собственности на недвижимое имущество. Кроме того, заинтересованным лицам можно посоветовать "мобилизовать" недвижимость за рубежом путем ее внесения в уставный капитал специально создаваемого в России или за рубежом общества (товарищества). В этом случае предметом нотариально удостоверяемого договора купли-продажи будет доля - движимое имущество - в уставном капитале общества, которому принадлежит недвижимое имущество за рубежом. По существу, заинтересованные лица достигают тех же целей и с теми же гарантиями, что и в "прямой" сделке продажи недвижимости, но с использованием замещающих гражданско-правовых средств. Кроме того, "мобилизация" недвижимости в некоторых случаях представляет дополнительный интерес для сторон, учитывая налоговые и наследственные преимущества такого решения.
Пример. К нотариусу г. Екатеринбурга А. Мишину обратились граждане России с просьбой удостоверить договор продажи квартиры в Карловых Варах (Чехия). Будет ли российский нотариус компетентен удостоверить данный договор?
Условие о нотариальном удостоверении касается формы договора продажи недвижимости. В соответствии с п. 2 ст. 36 Договора от 12 августа 1982 г. между СССР и ЧССР о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским семейным и уголовным делам <1> форма сделки в отношении недвижимого имущества определяется в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой находится недвижимое имущество. Следовательно, к форме данной сделки применяется чешское материальное законодательство, которое требует обязательного нотариального удостоверения договоров об отчуждении или обременении недвижимого имущества.
--------------------------------
<1> С 1 января 1993 г. Договор действует в отношениях между Россией и Чехией, Россией и Словакией.
Порядок и содержание действий нотариуса при удостоверении соглашения между его сторонами, как составная часть формы, также подчиняются законодательству Чешской Республики. Нотариус применяет в своей деятельности правила нотариального производства, предусмотренные национальным правом (принцип lex fori). В частности, в России порядок совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается Основами и другими законодательными актами Российской Федерации и республик в ее составе (часть первая ст. 39 Основ). Поэтому российский нотариус при совершении нотариальных действий не может применять иностранные правила нотариального производства, в деле - чешские. Следовательно, он не сможет оформить договор в соответствии с требованиями применимого права.
Что касается возможности совершения российским нотариусом удостоверительных надписей в форме, предусмотренной законодательством других государств (часть вторая ст. 104 Основ), то это не означает полного заимствования правил нотариального производства, установленных иностранным правом, а лишь той их части, которая касается формулировки удостоверительной надписи (текста, места расположения в документе и т.п.). Таким образом, российский нотариус некомпетентен удостоверить договор отчуждения квартиры в Чехии.
Форма договора. Как следует из вышеописанного примера, право, определяющее форму международного договора продажи недвижимости, по существу, предрешает вопрос о компетенции, отдавая ее соответствующим должностным лицам по месту нахождения недвижимости. На практике это означает, что всякий раз, когда применимое к форме сделки иностранное право требует обязательного нотариального удостоверения договора, оно производится по общему правилу местным нотариусом, а компетенция российского нотариуса полностью исключается <1>. В этом смысле нотариальная монополия носит всегда национальный характер. В основе такого положения - особенности нотариального производства в различных странах мира и императивный характер его норм. Проще говоря, нотариальное удостоверение в России и за рубежом - не одно и то же, а поэтому и его правовой эффект может отличаться.
--------------------------------
<1> Аналогично иностранный нотариус не может участвовать в оформлении сделки, если применимое к ее форме российское право требует обязательного нотариального удостоверения (рента, брачный контракт и др.).
Теоретически может быть поставлен вопрос о возможности удостоверения российским нотариусом договора продажи недвижимости за рубежом в тех случаях, когда нотариальная форма сделок с недвижимостью, как и в России, является в месте нахождения недвижимости факультативной. Однако и в этом случае нотариус наталкивается на барьер уже упоминавшейся выше нормы части второй ст. 56 Основ, которая допускает нотариальное удостоверение договоров об отчуждении недвижимости только по месту ее нахождения.
Административные барьеры <1>. Приобретение собственности за рубежом может быть обусловлено получением специального административного разрешения или выполнением других условий, как, например, наличие ценза оседлости, осуществление инвестиций не ниже определенного размера в национальную экономику, создание определенного количества рабочих мест и т.д. Эти положения имеют императивный характер и обязательны для иностранного лица, приобретающего недвижимость за рубежом. Их несоблюдение влечет ничтожность сделки как противоречащей публичному порядку в соответствующем государстве.
--------------------------------
<1> См. в приложении к настоящему параграфу таблицу доступа иностранных граждан к недвижимости в некоторых государств Европы.
В качестве примера подобного ограничительного регулирования можно назвать Швейцарию. Приобретение недвижимости в Швейцарии иностранными лицами, имеющими место жительства или нахождения за рубежом, требует предварительного согласия от компетентного органа кантона по месту нахождения недвижимости. Для получения такого разрешения иностранный покупатель должен обосновать наличие у него легитимного интереса в приобретении недвижимости на территории Швейцарии и конкретного кантона <1>. Поэтому всякий раз, когда речь идет о приобретении недвижимости за рубежом, для заинтересованных лиц будет не лишним изучить условия, при которых в соответствующем государстве допускаются иностранные инвестиции. Если ограничения, предусмотренные в Швейцарии для приобретения недвижимости иностранными лицами "законом Фридриха", довольно известны, сложнее выяснить ограничения права собственности на недвижимость, которые применяются к иностранцам, например, в Дании, или специальные градостроительные нормы и особые сервитуты, обременяющие недвижимость на некоторых греческих островах.
--------------------------------
<1> Эта обязанность предусмотрена Федеральным законом Швейцарии от 16 декабря 1983 г. "О приобретении недвижимости лицами за рубежом" (так называемый "Закон Фридриха"). См.: Dubler C.-E. La nouvelle 
suisse sur l'acquisition d'immeuble 
// Rev. crit. 1985. P. 505 et suiv.
В принципе ограничения и (или) обременения права собственности, переходящего по договору продажи недвижимости за рубежом, должны прямо указываться в тексте договора как имеющие существенное значение. Однако будет разумно посоветовать покупателю заранее осведомиться в местном реестре прав на недвижимость о реальном собственнике недвижимости, о ее возможных обременениях, а в местной администрации - о применимых градостроительных нормах и режиме использования недвижимости. Здесь российский нотариус может помочь заинтересованным лицам, указав им на своего иностранного коллегу.
В целом можно заключить, что оформление международного договора продажи недвижимости по месту ее нахождения - это наиболее целесообразное решение, основанное на прагматических соображениях и, в частности:
- во-первых, ввиду особой значимости сфера оборота недвижимости - это всегда область особых, усложненных юридических процедур, применение которых требует глубоких знаний и серьезного практического опыта;
- во-вторых, существование во многих странах нотариальной монополии в сфере оборота недвижимости ведет к недействительности любых актов, совершенных лицами, не относящимися к национальной нотариальной корпорации <1>;
--------------------------------
<1> С учетом существующих различий в статусе, подготовке нотариусов и особенностей нотариальных процедур в различных странах исключительная компетенция должна признаваться только за нотариусами соответствующего государства.
- в-третьих, необходимость выполнения целого ряда предварительных и последующих формальностей для придания юридической силы договору. Как правило, права на недвижимость в большинстве государств гражданского права учитываются в специальных публичных реестрах, получение данных откуда и последующая регистрация перехода прав - обязательные этапы оформления сделки, знать и выполнить которые в соответствии с национальным правом проще местному нотариусу;
- в-четвертых, стоимость оформления договора продажи недвижимости по месту ее нахождения, как правило, ниже, так как в нее не входят дополнительные расходы на пересылку, перевод и легализацию документов, а также на услуги консультантов и представителей.
Поэтому чаще всего полномочия российских нотариусов ограничиваются подготовкой соответствующих доверенностей для приобретения недвижимости за рубежом. При этом нотариусу желательно учитывать положения иностранного права в целях обеспечения действия доверенности в месте ее представления. Здесь будет вполне оправданным ограниченное заимствование положений иностранного права, определяющих как форму, так и содержание данного документа или использование унифицированных форм доверенности (см. подробнее ниже, п. 4 настоящего параграфа).
2. Международная мена недвижимости
По своим содержательным характеристикам договор мены очень близок к договору купли-продажи. Поэтому достаточно логично распространение на него в международном частном праве аналогичных коллизионных правил, что и для международной продажи недвижимости. В то же время особенности юридической конструкции данного договора способны породить некоторые сложности при определении применимого права. Конечно, если обмен осуществляется между недвижимым имуществом, находящимся на территории одной страны, то никаких проблем не возникает: по общему правилу, если стороны не предусмотрели иное, именно материальное право страны местонахождения недвижимости применимо к договору, определяя как его содержание, так и форму (п. 4 ст. 1209, ст. 1213 ГК). Однако когда объекты недвижимости, подлежащие обмену, находятся на территории разных государств, место нахождения недвижимости не может быть определено, что не позволяет разрешить коллизию национальных правопорядков, с которыми договор связан. Поэтому если стороны не выбрали применимое право, оно должно определяться исходя из других элементов правоотношения, позволяющих локализовать договор. Например, в качестве применимого может выступать:
- право места заключения договора;
- право места нахождения более ценной недвижимости;
- право места платежа разницы при неравноценном обмене.
Пример. К нотариусу г. Челябинска Н. Ядвиге обратились граждане России за удостоверением договора мены недвижимости. Предметом мены выступает квартира в г. Челябинске и жилой дом в г. Семипалатинске (Казахстан). Какое право применимо к договору?
Оптимальным вариантом, исключающим всякую неопределенность в отношениях сторон по договору, будет выбор ими применимого права (ст. 1210 ГК). При этом в соответствии с п. 4 ст. 1210 ГК стороны могут выбрать применимое право и для отдельных частей договора: к обязательству по передаче недвижимого имущества на территории России - российское материальное право, а к обязательству по передаче недвижимости на территории Казахстана - казахское материальное право. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве оно определяется исходя из совокупности обстоятельств дела. С учетом того, что стороны обратились за оформлением договора к российскому нотариусу, к нему может применяться российское материальное право как право места заключения договора.
Требования к форме также определяются в соответствии с правом страны по месту заключения сделки, поскольку место нахождения недвижимости, как этого требуют п. 4 ст. 1209 ГК и п. 2 ст. 39 Минской конвенции, однозначно определить невозможно <1>. Таким образом, в нашем примере форма сделки должна определяться в соответствии с российским правом. Однако государственная регистрация прав на недвижимое имущество будет осуществляться в каждой стране отдельно в соответствии с требованиями его внутреннего законодательства (ст. 164 ГК, ст. 118 ГК Казахстана).
--------------------------------
<1> При условии, что обмен осуществляется между недвижимостью примерно равной стоимости.
3. Дарение
Дарение - один из часто встречающихся в нотариальной практике договоров. Нередко он используется в качестве замещающего способа организации наследования, имея существенные фискальные и процедурные преимущества. Внешний элемент в данном договоре может проистекать из:
1) факта нахождения предмета дарения за рубежом;
2) наличия гражданства иностранного государства у дарителя или одаряемого.
В международном обороте дарение ставит классические вопросы, связанные с определением применимого права и сферой его действия. Кроме того, интерес вызывает использование в международном обороте некоторых особых видов дарения.
Определение применимого права. Дарение - это всегда сделка, и поэтому право, применимое к правам и обязанностям ее сторон, определяется на основании обязательственного статута. Как и в случае с другими гражданско-правовыми договорами, основное правило определения применимого права - это выбор его сторонами по соглашению между ними (ст. 1210 ГК). На целесообразность выбора применимого права при нотариальном удостоверении сделки уже неоднократно обращалось выше (п. 4 § 2 настоящей главы Настольной книги).
Согласно ст. 1211 ГК при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Следовательно, с учетом обстоятельств дела и существа дарения в каждом случае необходимо определить конкретное место, с которым договор более всего связан. Таким местом, если из закона, обстоятельств дела или существа договора не следует иное, является место жительства физического лица или место деятельности организации - стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 1 ст. 1211 ГК).
При определении права, применимого к дарению, следует учитывать, что обратная отсылка иностранного права в обязательственной сфере не принимается (п. 2 ст. 1190 ГК). Обратный подход привел бы к извращению воли сторон по применению материальных норм конкретного правопорядка.
Дарение движимого и недвижимого имущества. В случае, когда предметом дарения выступает недвижимое имущество, и в отсутствие выбора применимого права сторонами договора презюмируется, что правом страны, с которой обязательство наиболее тесно связано, является право страны, где находится недвижимое имущество (п. 1 ст. 1213 ГК). Однако коль скоро речь идет о фактической презумпции, иное может следовать из существа договора дарения недвижимости или совокупности обстоятельств дела.
К правам и обязанностям сторон по договору дарения движимого имущества применяется право страны, где находится место жительства и место деятельности дарителя, так как, согласно подп. 2 п. 2 ст. 1211 ГК, именно даритель осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для договора дарения недвижимости.
Сфера действия применимого права. Поскольку в российской правовой системе квалификация дарения осуществляется в рамках обязательственного права, то никаких сложностей при определении вопросов, разрешаемых на основе применимого права, не возникает. Закон прямо устанавливает их приблизительный перечень в ст. 1215 ГК. В частности, на основании права, применимого к дарению, разрешаются следующие вопросы:
- условия действительности дарения;
- условия и порядок отказа от принятия дара;
- основания и порядок отказа от исполнения договора;
- основания и порядок отмены дарения;
- правопреемство при дарении.
- Право, применимое к дарению, не может быть использовано при:
- установлении право- и дееспособности сторон, проверке полномочий у представителей, в частности, запретов и ограничений дарения (личный статут);
- определении формы договора дарения;
- определении имущественных прав супругов (статут режима имущества супругов), в частности, необходимости получения согласия другого супруга, и др.
Форма. По общему правилу форма договора дарения подчиняется праву страны, подлежащему применению к обязательствам сторон по сделке. Как уже отмечалось, более рациональным на практике является оформление дарения в соответствии с правом места его совершения - locus regit actum (п. 1 ст. 1209 ГК). В то же время, если предметом дарения выступает недвижимое имущество, форма договора определяется по праву страны, где находится это имущество. В случае, когда применимое иностранное право требует соблюдения квалифицированной формы договора дарения, российский нотариус по общему правилу не компетентен удостоверить данную сделку. В основе такого подхода лежат, во-первых, императивные правила российского нотариального производства, ограничивающие территориальную компетенцию нотариуса, во-вторых, сугубо национальный характер удостоверительных или аналогичных процедур, которые не могут быть воспроизведены в полном объеме за рубежом (правило lex fori) и, наконец, в-третьих, статус российского нотариуса и компетентных должностных лиц за рубежом, как правило, не совпадает, даже если речь идет о нотариате латинского типа. Отсюда юридическая, доказательственная и исполнительная сила публичных актов в разных странах также различается. Кроме того, права на недвижимое имущество подлежат в большинстве случаев регистрации в публичных реестрах. Совершение сделки с недвижимым имуществом за рубежом может только осложнить такую регистрацию.
При удостоверении договоров дарения следует обратить внимание на существующие запреты и ограничения дарения. Способность дарить или принимать в дар - элементы специальной дееспособности, при определении которой в международном частном праве следует исходить из личного закона сторон (ст. 1197 ГК). Поэтому в отношении российских граждан и юридических лиц, личным статутом которых является российское право, всегда актуальными будут запреты и ограничения дарения, предусмотренные ст. 572 и ст. 573 ГК соответственно.
Особые виды дарения. Внутреннее законодательство целого ряда государств предусматривает специфические виды дарения, неизвестные российскому праву. Их использование в международном обороте может породить целую серию сложностей, связанных как с их признанием, так и с исполнением на территории других государств. Мы рассмотрим здесь особенности только двух самых известных в международной нотариальной практике видов дарения:
1) дарение на случай смерти (mortis causa);
2) дарение между супругами.
Дарение mortis causa. Основной вопрос, который возникает применительно к договору дарения на случай смерти, - это вопрос о его действительности на территории России. Дело в том, что характерной чертой данного вида дарения является передача имущества одаряемому после смерти дарителя. В то же время ГК РФ закрепляет правило о ничтожности договора, предусматривающего передачу дара одаряемому после смерти дарителя (абзац первый п. 3 ст. 572). Каково действие данного правила? Будет ли оно применяться независимо от права, подлежащего применению к дарению на случай смерти?
Представляется, что ответ на данный вопрос зависит от применимого права. Однако сам выбор применимого права также неоднозначен и зависит от квалификации правоотношения по договору дарения mortis causa. Эта квалификация осуществляется на основании российского права (п. 1 ст. 1187 ГК), которое прямо предусматривает применение к дарению на случай смерти правил о наследовании (абзац второй п. 3 ст. 572 ГК). Следовательно, отношения по договору дарения на случай смерти должны квалифицироваться как наследственные. Это влечет применение к правам и обязанностям сторон по такому договору права, компетентного при регулировании наследования, - наследственного статута (см. выше, § 4 настоящей главы Настольной книги). Таким образом, если применимое иностранное право, выбранное на основе российских коллизионных норм, рассматривает дарение mortis causa как договорное, а не наследственное обязательство, то о его ничтожности говорить не приходится, несмотря на положения российского ГК.
Дарение между супругами. Дарение между супругами представляет собой довольно распространенный способ распоряжения имуществом. Однако запрет или непризнание данной формы дарения в некоторых иностранных государствах создает значительные трудности для нотариальной практики в международном обороте. Составить исчерпывающий перечень государств, в которых запрещено дарение между супругами имущества, приобретаемого в будущем, вряд ли возможно. На сегодняшний день известно о его запрете в таких государствах, как: Италия, Испания, Португалия, Словакия, Чехия, Венгрия, Польша, Румыния, республики бывшей Югославии, Аргентина, Боливия, Бразилия, Чили, Колумбия, Эквадор, Гондурас, Парагвай, Уругвай, Венесуэла, Ливан, Кот-д'Ивуар. Мусульманские страны также не признают действительность дарения имущества, приобретаемого в будущем. Однако законодательство многих стран, где запрещено дарение будущего имущества, допускает дарение между супругами имущества, которое уже приобретено (Италия, Алжир, Марокко, Тунис, Ливан, Венгрия, Польша, Румыния).
Допускается данный вид дарения как в отношении будущего имущества, так и "настоящего" в странах англосаксонской правовой системы (Англия, Ирландия, Австралия, Канада, США), а также в Германии, Швейцарии, Дании, Австрии, Греции, Мексике, Японии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге и Монако.
В России дарение имущества, которое будет приобретено в будущем, прямо законом не запрещено. Однако на практике заключение и реализация такого договора не всегда возможны. Дело в том, что согласно абзацу второму п. 2 ст. 572 ГК "обещание подарить все свое имущество или часть всего своего имущества без указания на конкретный предмет дарения в виде вещи, права или освобождения от обязанности ничтожно". Представляется, что применительно к обещанию дарения имущества, приобретаемого в будущем, такая детализация предмета дарения будет затруднительна, если вообще не невозможна. Как и в ситуации с дарением на случай смерти, возникает вопрос о действии данного правила в договоре с иностранным элементом.
Решение данного вопроса зависит от применимого к договору права. Причем здесь в отличие от договора mortis causa не возникает каких-либо сомнений в квалификации дарения между супругами в рамках обязательственного статута <1>. Как следствие, если применимое право, выбранное супругами на основании соглашения между ними или определенное на основании объективных коллизионных норм, допускает дарение имущества, приобретаемого в будущем, то никаких проблем с действительностью сделки быть не должно. Однако следует проявлять известную осторожность при выборе применимого права, если предметом дарения является недвижимое имущество. С учетом сложной и формализованной процедуры регистрации прав на недвижимое имущество супругам не стоит пытаться обойти сложности с дарением будущего имущества путем выбора в качестве применимого иностранного права, допускающего без всяких ограничений данный вид дарения.
--------------------------------
<1> Однако в ряде государств (Франция, Германия) договор дарения между супругами может подчиняться: 1) статуту неимущественных прав супругов; 2) наследственному статуту, если речь идет о дарении недвижимости.
4. Доверенность в международном обороте
Общие правила. Свободное перемещение лиц и товаров в международном обороте придает особую важность отношениям представительства, вытекающим из договора поручения. Российские нотариусы довольно часто сталкиваются в своей профессиональной деятельности с доверенностями, совершенными за рубежом, а также сами по просьбе заинтересованных лиц удостоверяют доверенности для использования за границей. Именно в отношении доверенностей, выдаваемых за рубежом, чаще всего возникает вопрос об их эквивалентности требованиям нотариальной формы, установленным российским законодательством. В том числе это связано с императивной нормой п. 1 ст. 185.1 ГК, которая требует нотариального удостоверения доверенностей на совершение сделок в нотариальной форме и на распоряжение зарегистрированными в государственных реестрах правами. Следовательно, от соблюдения нотариальной формы доверенности при совершении таких сделок зависит действительность последних. Однако подобные правила действуют далеко не во всех странах мира, что способно породить проблемы, связанные с признанием на нашей территории действительности иностранных доверенностей, не соответствующих императивным требованиям российского права.
Определение применимого права. В соответствии с общей в области имущественных обязательств коллизионной нормой ст. 1210 ГК, право, применимое к отношениям поручения, определяется на основании автономного статута (см. выше, п. 4 § 2 настоящей главы Настольной книги). Стороны договора поручения могут выбрать применимое к их отношениям право, что на практике делается крайне редко. Поэтому в отсутствие соглашения сторон о применимом праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан, - proper law (п. 1 ст. 1211 ГК). Во избежание неопределенности, которая может возникнуть при определении страны наиболее тесной связи договора, закон предусматривает специальные правила, связывая выбор применимого права с местом жительства или основным местом деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211 ГК). В договоре поручения стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, поверенный (подп. 13 п. 2 ст. 1211 ГК) <1>.
--------------------------------
<1> Аналогичные коллизионные нормы содержит Гаагская конвенция от 14 марта 1978 г. о праве, применимом к отношениям посредничества и представительства (ратифицирована Аргентиной, Нидерландами, Португалией и Францией; Россия не участвует). Так, в качестве общего правила Конвенция называет принцип автономии воли, когда применимое к отношениям представительства право определяется по соглашению сторон (ст. 5 Конвенции). В отсутствие такого выбора применимое право определяется в зависимости от места жительства или места профессиональной деятельности поверенного (ст. 6 Конвенции). Особенностью данной Конвенции является то, что она применяется независимо от наличия взаимности и допускает применение права страны, не являющейся стороной Конвенции (ст. 4 Конвенции).
В то же время выдача доверенности может не сопровождаться заключением договора поручения или иного соглашения между доверителем и представителем. В этом случае для определения права, применимого к отношениям представительства и при отсутствии специальных норм международного договора, используются коллизионные правила ст. ст. 1217, 1217.1 ГК. В частности, поскольку выдача доверенности - это односторонняя сделка, то к соответствующему обязательству, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где на момент совершения односторонней сделки находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке, т.е. представителя (ст. 1217 ГК). При этом законодатель дополнительно конкретизирует данную норму применительно к выдаче доверенности, предусматривая целый ряд коллизионных правил в п. п. 2 - 4 ст. 1217.1 ГК, а именно:
- во-первых, главным принципом определения применимого права является его выбор представляемым в доверенности, если иное не вытекает из закона. Но такой выбор имеет силу лишь в той мере, в какой третье лицо и представитель были о нем извещены. Оптимальной здесь видится ситуация, когда на право, применимое к отношениям представительства, прямо указывается в тексте доверенности;
- во-вторых, если применимое право не выбрано представляемым или выбранное им право не подлежит применению, то отношения между представляемым или представителем и третьим лицом определяются по праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя. В случае, когда третье лицо не знало и не должно было знать о таком месте жительства или деятельности представителя, применяется право страны, где преимущественно действовал представитель в конкретном случае;
- в-третьих, если доверенность выдается для совершения сделки с недвижимым имуществом, влекущей государственную регистрацию прав по ней, применяется право страны, где недвижимое имущество внесено в государственный реестр;
- наконец, в-четвертых, к отношениям представительства по судебной доверенности применяется право страны по месту судебного или третейского разбирательства.
Важным на практике использования доверенности в международном обороте является отграничение круга вопросов, которые разрешаются на основе права, применимого к отношениям представительства. На сегодняшний день законодатель определил перечень таких вопросов, в частности:
1) наличие и объем полномочий представителя;
2) последствия осуществления представителем своих полномочий;
3) требования к содержанию доверенности;
4) срок действия доверенности;
5) прекращение доверенности, в том числе последствия ее прекращения для третьих лиц;
6) допустимость выдачи доверенности в порядке передоверия;
7) последствия совершения сделки при отсутствии полномочий действовать от имени представляемого или при превышении этих полномочий, в том числе в случае последующего одобрения такой сделки представляемым.
Форма доверенности. В силу прямого указания абзаца второго п. 1 ст. 1209 ГК форма доверенности определяется по тем же правилам, что и форма любой другой сделки. Таким образом, действительной будет доверенность, форма которой удовлетворяет хотя бы одному из следующих законов:
1) праву, подлежащему применению к отношениям сторон представительства по существу (lex causae);
2) праву по месту совершения доверенности (lex loci);
3) российскому праву, если личным законом хотя бы одной стороны является российское право (lex personae).
По идее, такой широкий набор коллизионных привязок, указывающих на право, применимое к форме доверенности, должен исключать ситуации, при которых она может быть признана недействительной по формальным соображениям. Повторимся, что наибольшее удобство и распространение на практике имеет оформление сделок, включая доверенности, в соответствии с правом страны по месту их совершения.
Не следует также забывать, что международным договором могут быть установлены специфические правила определения права, применимого к форме доверенности. Например, в соответствии со ст. 40 Минской конвенции форма и срок действия доверенности определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой выдана доверенность. Других альтернатив Минская конвенция не предусматривает.
Вопрос о форме доверенности способен породить сложности, если право, применимое к сделке, которую должен совершить поверенный, требует нотариального удостоверения доверенности. Если рассматривать это требование исключительно как вопрос формы, а не существа отношений, то действительность доверенности будет определяться согласно праву места ее выдачи, независимо от положений, регулирующих основной договор и требующих нотариальной доверенности. Однако в российском гражданском законодательстве принцип параллелизма форм доверенности и основного акта - это одно из императивных условий действительности основного договора, заключаемого в нотариальной форме. Такая императивная взаимозависимость между формой доверенности и основного акта нарушает принципы международного частного права, и в частности противоречит классическому правилу locus regit actum <1>. В конечном счете это нередко вызывает практические сложности при оформлении доверенностей за рубежом для совершения нотариальных сделок в России. По нашему мнению, п. 1 ст. 185.1 ГК не должен применяться в отношении доверенностей, совершаемых за рубежом и удовлетворяющим требованиям местного законодательства. При этом данный вопрос остается более деликатным, когда речь идет о выдаче за рубежом доверенности на совершение сделок с недвижимым имуществом, права на которое зарегистрированы в российском реестре: в силу п. п. 1, 4 ст. 1209 ГК применимым к форме такой доверенности должно быть только российское право, в том числе и норма об обязательном нотариальном удостоверении доверенности.
--------------------------------
<1> Форма сделки определяется по месту ее совершения (лат.).
Оформление доверенностей за рубежом для совершения сделок в России. Если нотариальная форма доверенности является обязательной в силу российского закона, то на практике желательно удостоверение такой доверенности за рубежом компетентным нотариусом или иным уполномоченным за рубежом лицом. При этом общие правила нотариального или иного публичного производства за рубежом должны в целом соответствовать нормам российского права, что, как правило, имеет место в странах так называемого латинского нотариата. В иных случаях целесообразно удостоверение доверенности консулом России в иностранном государстве <1>.
--------------------------------
<1> Однако целесообразность удостоверения за рубежом доверенности для действия в России консулом РФ в иностранном государстве не означает обязательности обращения к нему: только самому заинтересованному лицу принадлежит право выбора обращаться за этим к консулу или компетентным властям иностранного государства. Следует также учитывать, что реальность обращения к консулу может зависеть от ряда факторов: времени, дистанции, возможных затрат и т.д.
Нотариальные полномочия должностных лиц консульских учреждений Российской Федерации за рубежом основаны на положениях ст. ст. 5, 26 Консульского устава, ст. 38 Основ и международных соглашениях России с иностранными государствами. По общему правилу должностные лица консульских учреждений совершают в пределах своей компетенции нотариальные действия по просьбе российских и иностранных лиц в случае, если соответствующие акты предназначены для действия на российской территории. В то же время нотариальные функции осуществляются российским консулом за рубежом только при условии, что это прямо предусмотрено соответствующим консульским договором между Россией и государством пребывания или не противоречит внутреннему законодательству иностранного государства. Венская конвенция от 22 апреля 1963 г. о консульских сношениях в п. "f" ст. 5 предусматривает, что консул может выполнять функции нотариуса при условии, что в этом случае ничто не противоречит законам и правилам государства пребывания. Все консульские конвенции, заключенные Российской Федерацией с иностранными государствами, содержат достаточно четкие правила, определяющие компетенцию консулов при выполнении нотариальных функций. В этом смысле положения ст. 26 Консульского устава и ст. 38 Основ выступают только в качестве общей предпосылки для совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений Российской Федерации за границей. В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ст. 109 Основ именно нормы международного договора - консульской конвенции - определяют персональную компетенцию российского консула по совершению нотариальных действий. Таким образом, формально бесспорным будет совершение консулом только тех нотариальных действий, которые непосредственно предусмотрены консульским договором (конвенцией).
Консул совершает нотариальные действия по просьбе заинтересованных лиц и, следовательно, может удостоверить доверенность только при обращении заинтересованного лица. При этом российский консул обязан соблюдать общие правила совершения нотариальных действий, предусмотренные Основами законодательства РФ о нотариате. Как правило, консульские договоры (конвенции) относят к компетенции консулов следующие виды нотариальных действий:
- удостоверение сделок, кроме сделок об установлении, отчуждении или прекращении вещных прав на строения и земельные участки, находящиеся в государстве пребывания консула;
- свидетельствование завещаний и иных односторонних актов волеизъявления, в том числе доверенностей;
- удостоверение юридических фактов;
- свидетельствование подписи на документах и верности перевода.
Преимущества нотариального оформления доверенностей и иных документов российскими консулами за границей для действия в России довольно очевидны. Совершение нотариальных действий консулами облегчает международный экономический оборот, экономя время и деньги заинтересованных лиц. Обращаясь к консулу, эти лица избегают дополнительных расходов на перевод и легализацию, поскольку оформленные консулом документы будут рассматриваться как совершенные в России (ч. 8 ст. 26 Консульского устава). Кроме того, обладая силой нотариального акта, документ, оформленный российским консулом за границей, гарантирует сторонам большую юридическую безопасность их отношений, имеет особую доказательственную, а в ряде случаев - исполнительную силу. Наконец, в случае сомнений это устраняет возможные проблемы с толкованием сделки, так как выбор сторонами консульской формы свидетельствует о том, что они были намерены подчинить свои отношения материальным нормам права того государства, от имени которого действует консул.
В тех случаях, когда удостоверение доверенности консулом России в иностранном государстве представляется невозможным и заинтересованное лицо находится в одной из стран англосаксонской правовой системы (Англия, Ирландия, США, Австралия и др.), в которых нотариальное удостоверение в том смысле, как оно понимается в странах латинского нотариата, не существует, доверенность может быть совершена в местной форме. При этом, однако, всегда желательным является участие в подготовке доверенности юриста: американского lawyer, английских notary public или solicitor. Затем данная доверенность должна быть легализована путем проставления апостиля согласно Гаагской конвенции, действующей как в США, так и в Великобритании.
С осторожностью следует относиться к доверенностям, удостоверенным в США местными notary public. Статус публичного нотариуса в США не имеет ничего общего со статусом латинского нотариуса или статусом того же notary public в Великобритании. Государство поручает публичному нотариусу только удостоверение подлинности подписей, содержащихся на актах, предоставляемых ему заинтересованными лицами. Эти функции, как правило, предоставляются обычным коммерсантам, таким как аптекарь, парикмахер, продавец в табачном киоске, которые обычно не имеют юридического образования и специальных навыков. Только участие в оформлении доверенности настоящего юриста, адвоката (lawyer), будет отвечать требованиям квалифицированной формы, необходимой для ее действия в России. Таким образом, для признания в России доверенность из США должна быть подготовлена в присутствии и при помощи адвоката (lawyer), удостоверена "публичным нотариусом" (notary public), а затем легализована при помощи проставления апостиля.
С учетом расстояний до ближайшего российского консульства в США или, например, в Австралии недопустимо требовать во всех случаях оформления доверенностей для действия в России компетентным российским консулом. За неимением лучшего и при условии обеспечения минимальных требований юридической безопасности доверенность, совершенная в местной форме, должна приниматься на территории Российской Федерации в силу общего правила locus regit actum.
Оформление доверенностей в России для совершения сделок за рубежом. Нередко заинтересованные лица обращаются к российскому нотариусу за удостоверением доверенностей для совершения юридически значимых действий за границей. Здесь следует иметь в виду следующее. Несмотря на то что нотариальная форма доверенности не всегда необходима для совершения сделки за рубежом, осторожность делает целесообразным использование этой формы, так как она максимально обеспечивает юридическую безопасность отношений с иностранным элементом и облегчает признание полномочий представителя за границей. Кроме того, для законодательства ряда государств, как, например, Испании, характерно требование нотариального оформления доверенности практически во всех случаях и, в частности, каждый раз, когда она касается недвижимого имущества <1>. Именно нотариальное удостоверение доверенности, иногда ошибочно сводимое к проставлению удостоверительной надписи, придает ей необходимый авторитет и силу официального документа.
--------------------------------
<1> Notariats d'Europe, du 
et du 
. 
catholique de Louvain. Bruylant, 1991. Vol. 2. P. 602 (tableau 4).
Проставление соответствующего штампа и подписание доверенности нотариусом - формальные элементы нотариального удостоверения, которые характеризуют завершающий этап его деятельности по подготовке доверенности. Прежде всего нотариус контролирует законность доверенности в соответствии с нормами, предусмотренными его внутренним правом, обеспечивает надлежащую идентификацию лица, подписавшего доверенность, проверяет его дееспособность и в особенности следит за тем, чтобы заинтересованное лицо понимало содержание совершаемого юридического акта и желало наступления вызываемых им последствий. Такой документ должен говорить сам за себя и гарантировать свободное и осознанное решение конкретного лица, обладающего необходимой право- и дееспособностью, по наделению другого лица полномочиями для совершения определенных юридических действий за границей.
Подготовка доверенности для действия за границей, как правило, требует от нотариуса использование методов и включение в ее текст сведений, которые хотя и не являются обязательными согласно внутреннему праву, но обеспечивают хороший практический результат. В этом смысле было бы неразумно не учитывать особенности правового регулирования в стране действия доверенности, даже если ее действительность не будет поставлена там под угрозу применением к форме и содержанию доверенности только внутреннего права. Задача-максимум здесь - это обеспечение не просто формальной действительности за рубежом подготовленных документов, но обеспечение их полной эффективности с точки зрения реального достижения заинтересованными лицами желаемых ими результатов.
Несмотря на разнообразие национальных законов, определяющих содержание и форму доверенностей, можно констатировать значительное сходство нормативного регулирования в различных странах, во всяком случае на европейском континенте при подготовке доверенностей. Так, в частности, при идентификации соответствующих субъектов (dominus, procurator и нотариуса) в тексте доверенности общим принципом является использование максимально ясных и точных формулировок, позволяющих избежать любого непонимания или заблуждений при дальнейшем использовании документа.
В целом минимальные требования, которым должна отвечать любая доверенность для действия за границей, заключаются в следующем:
- идентификация субъектов доверенности;
- идентификация нотариуса;
- оценка нотариусом дееспособности доверителя и в необходимых случаях достаточности его полномочий;
- подтверждение проверки личности лица, подписавшего доверенность;
- подтверждение подписания доверенности в присутствии нотариуса;
- наличие даты совершения доверенности;
- подписание доверенности доверителем;
- проставление печати и подписание доверенности нотариусом.
Практика показала также целесообразность разработки и использования в международном обороте унифицированных форм доверенностей. Такая работа велась ранее только между некоторыми странами Европейского экономического сообщества (Германия, Бельгия, Франция, Италия, Нидерланды, Люксембург) международными организациями нотариата. Унифицированные тексты доверенностей готовились в недрах комиссий Международного союза латинского нотариата <1>. За последнее время в рамках работы Комиссии по европейским делам Международного союза нотариата (МСН) были подготовлены унифицированные тексты различных видов доверенностей на русском, французском, испанском, итальянском и английском языках. В России основанное на них издание также вышло в свет в 2006 г. и до сих не утратило своей актуальности <2>. В частности, речь идет о:
--------------------------------
<1> См., например: Texte uniforme de procurations. Union internationale du notariat latin. Commission des affaires 
, 1981.
<2> См.: Медведев И.Г. Подготовка доверенности для действия за границей: Практ. пособ. СПб.: ИД С.-Петерб. гос. ун-та; Изд-во юрид. фак-та, 2006.
- генеральной доверенности;
- генеральной доверенности на ведение дел в суде;
- специальной доверенности на ведение дел в суде;
- доверенности на приобретение недвижимости;
- доверенности на продажу недвижимости;
- доверенности на осуществление операций с банковскими счетами и ценными бумагами;
- доверенности на представление интересов наследника в наследственном деле;
- доверенности на осуществление займа под залог недвижимости;
- доверенности на учреждение хозяйственного общества.
Безусловно, полезным было бы более широкое распространение данных унифицированных форм среди российских нотариусов и других юристов, практикующих в сфере международных частных отношений.
Доступ иностранных граждан к недвижимости
в некоторых странах Европы.
Австрия (AT), Албания (AL), Англия (GB), Бельгия (BE),
Болгария (BG), Венгрия (HU), Германия (DE), Грузия (GE),
Испания (ES), Италия (IT), Литва (LT), Люксембург (LU),
Нидерланды (NL), Румыния (RO), Словакия (SK), Словения (SL),
Турция (TR), Украина (UA), Франция (FR), Хорватия (HR),
Чехия (CZ), Швейцария (CH)