Развитие английского общего права
Литература
BAKER, «The Future of Equity», 93 Law Q. Rev. 529 (1977).
BRUNNER, Geschichte der englischen Rechtsquelle im Grundriss (1909).
R. DAVID, Introduction а l'йtude du droit privй de l'Angleterre (1948).
English Law and French Law (1980).
EMSLIE, «The Law of Scotland, Its Interest for the Comparative Lawyer»,1982 Curr. Leg. Prob. 25.
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender Darstelung II (1977).
HANBURY, English Courts of Law (5th edn., rev. Yardley, 1979).
HEYMANN, «Ьberblick ьber das englische Privatreht», in: Enzyklopдdie der Rechtswissenschaft II (2nd edn. Holtzendorff and Kohler, 1914) 281.
HOLDSWORTH, A History of English Law, 16 vols. (1903 ff.).
Some Makers of English Law (1938).
JENKS, A. Short History of English Law (6th edn., 1949).
KEETON, English Law, The Judicial Contribution (1974).
Kiralfy, The English Legal System (6th edn., 1978). «English Law» in: An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 157.
MAITLAND, Equity (2nd., rev. Brunyate, 1936).
— The Forms of Action at Common Law (1936). MANCHESTER, Modern Legal History of England and Wales 1750-1950 (1980).
MILSON, Historical Foundstions of the Common Law (1969). PETER, Actio und Writ, Eine vergleichende Darstellung rцmischer und englischer Rechtsbehelfe (1957).
— «Englisches Recht», in: Hfndworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (ed. Erler and E. Kaufmann, 1967) 922.
— Rцmisches Recht und englisches Recht (1969).
PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law (5th edn., 1956).
POLLOCKMAITLAND, The History of English Law Before the Time of Edward I, 2 vols. (1898, reprinted 1952).
POTTER, Historical Introduction to English Law and Its Institutions (4th edn., rev. Kiralfy, 1958).
SCHMITTHOFF, «Die englische Equity», Festschrift von Caemmerer (1978) 1049.
ANDREAS B.SCHWARZ. «Das englische Recht und seine Quellen», in: Die Zivilgesetze der Gegenwart (founded by Heinsheimer) II 1 (1931) 1.
«Equitv», in: Die Zivilgesetze der Gegenwart (founded by Heinsheimer) II 1 (1931) 101, reprinted in: Schwarz, Rechtsgeschichte und Gegenwart, Gesammelte Scriften zur Neueren Privatrechtsgeschicthe und Rechtsvergleichung (ed. Thieme und Wieacker, 1970) 206.
T.B. SMITH, British Justice: The Scottish Contribution (1961).
— Scotland, The Development of Its Laws and Constitution (1962).
— Studies Critical and Compatative (1962).
STEIN, «The Influence of Roman Law on the Law on the Law of Scotland», 1963 Jur. Rev. 205.
— Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today (1969).
— «Logic and Experience in Roman and Common Law», 59 Boston UL Rev. 433 (1979).
WALKER, «Some Characteristics of Scots Law», 18 Mod. L. Rev. 321
(1955). WILLOCK, «The Scottish Legal Heritage Revisited», in: Grant (ed.).,
Independence and Devolution, The Legal Implications for Scotland
(1976) 1.
I
Для юристов континентальной Европы английское право всегда представляется как нечто странное и необычное. На каждом шагу они вынуждены сталкиваться с правовыми институтами, процедурами и традициями, которым невозможно подыскать аналогов в привычном мире правовых понятий континента. Наоборот, они с сожалением констатируют, что в английском праве отсутствует многое из того, что кажется им само собой разумеющейся предпосылкой для нормального отправления правосудия, как, например, ГК, торговый кодекс, Гражданский процессуальный кодекс (ГПК), логичная и выстроенная по единой схеме система понятий. Вместо этого они видят юридическую технику, основу которой составляют не тексты законов и их толкование и не система юридических понятий, опосредствующих явления социаль-
ной жизни и служащих инструментом их классификации. Для английских юристов более характерными являются преюдициальный образ мышления, стремление систематизировать прецеденты. Они склонны детально обсуждать жизненные проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные понятия.
Английский правопорядок, как никакой другой, требует для правильного понимания тщательного изучения его исторических корней.
Разумеется, современные правовые системы континентальной Европы также невозможно понять, не зная их истории. И знаменитая фраза Холмса: «В основе права лежит не логика, а опыт» (The Common Law, 1881, 1) справедлива не только для англо-американской правовой семьи, в отношении которой она была в первую очередь сказана. И хотя правовые системы разных стран в большей или меньшей степени связаны со своим прошлым и, несмотря на все социальные и экономические перемены, сохраняют традиционные формы юридического мышления, в Англии эта связь и приверженность традиции ощущаются наиболее сильно. Фактически нет такой страны, которая, подобно Англии, осталась бы спустя столетия приверженной неизменному стилю применения права. Равно нет такой страны, как Англия, где бы время пощадило право и уберегло его от кардинальных потрясений. Так, в Германии во многих сферах было полностью реципировано римское право, а во Франции оно существенным образом повлияло на правовые принципы, хотя и не вытеснило обьиное право целиком.
Влияние же римского права на английское общее право на протяжении всей истории его развития было крайне незначительным и не коснулось его основ. Не нашла в Англии отклика и идея кодификации, порожденная представлениями естественного права и эпохи Просвещения о необходимости освободить накопившийся в процессе исторического развития неупорядоченный правовой материал от «ненужного хлама», рационально систематизировать его и посредством планомерной законодательной деятельности придать обобщающий характер, выразив в понятной форме.
И наконец, Англия никогда не переживала столь разрушительных политических потрясений» как Франция в 1789 году. Там революция одним решительным ударом уничтожила пра-
во старого режима и заменила его принципиально новой системой, которая, как было показано выше, сохранила ряд старых институтов, но в целом была построена на качественно новых началах. Такого обновления английское право ни разу не переживало за всю историю своего развития.
Вышесказанное с очевидностью свидетельствует о важности и необходимости начать краткое введение в англоамериканское право с описания основополагающих моментов истории его развития. Это дает возможность понять, почему в Англии не было ни рецепции римского права, ни кодификации и в чем истоки непрерывности развития английского права, столь необычной для континентального наблюдателя, в особенности для историка права. Историко-правовой экскурс будет полезен и для читателя, специально не интересующегося историей, так как иначе он не сможет понять современное общее право, которое имеет свой особый стиль, свою юридико-техническую терминологию и особый подход к классификации правовых институтов.
II
История английского права начинается с 1066 года, когда норманны под предводительством Вильгельма I в битве при Гастингсе нанесли англосаксам сокрушительное поражение и тем самым создали предпосылки для постепенного подчинения в последующие годы своему полному господству Британских островов. Правда, в предшествующие столетия Англия, уже объединенная англосаксонскими королями в некое аморфное государственное образование, имела свое обычное право, а при короле Альфреде Великом (871-900) оно было зафиксировано даже в письменной форме. Эта правовая традиция была сохранена Вильгельмом Завоевателем, и 1066 год не внес в нее коренных изменений. Однако в дальнейшем влияние норманнского владычества в области права было столь значительным, что предыдущим периодом в развитии английского права спокойно можно пренебречь.
К большим достижениям Вильгельма I и его преемников относится создание однородной, жесткой и четко упорядоченной системы вассалитета во главе с королем. Вильгельм I рассматривал себя как легитимного наследника англосаксонской короны, а своих противников — как бунтовщиков.
Поэтому он собрал воедино все свои земли и раздал их в качестве феодальных владений приблизительно 1500 своим наиболее приближенным дружинникам. Эти люди поклялись ему в верности, а за земли, переданные им в пользование, обязались служить Вильгельму или платить дань. В свою очередь, они могли давать эти земли в пользование своим вассалам. Таким образом, в Англии довольно рано сложились представления о том, что наделение землей прямо или косвенно зависит от короны.
Ис XIIIвека в Англии употребляется выражение «феод» (по-английски fee — абсолютное право собственности). На континенте оно имело ограниченное значение и относилось только к ленным землям вассалов, находившихся на военной службе у сеньора.
В Англии же этот термин означал любое наследственное право пользования земельным участком. И даже в современном английском земельном праве исходят из предположения, которое лишено практического смысла и которое заключается в том, что вся земля в Англии является собственностью короны. И, как следствие этого, каждый гражданин в отношении определенного земельного участка может обладать лишь ограниченным правом пользования (подробнее см. Megarry — Wade.The Law of Real Property, 1966, 13; Heymann,aaO, S. 311 ff.).
Как Вильгельм I, так и его преемники строго следили за тем, чтобы поместья их магнатов были географически рассеяны. И лишь на окраинах они позволяли создавать крупные поместья, которые могли служить пограничным заслоном от набегов непокоренных шотландцев и уэльсцев и при этом не представлять серьезной опасности для центральной власти. Так что вассалы английских королей никогда не достигали такого могущества, каким обладали крупные феодалы во Франции и в Германии, которые по политическому влиянию часто превосходили своих правителей. И поэтому во Франции королям удалось подчинить их своей власти лишь в XIV веке, а князья средневековой Германии никогда до конца не подчинялись императору или своему королю.
Жесткая, построенная по иерархическому принципу пирамидальная конструкция централизованной власти во главе с королем и блестящие организаторские способности норманнов, которые основали ряд государств, создали предпосылки для дальнейшего сосредоточения управленческих функций в руках королевской администрации. Уже Вильгельм I заложил новые основы для налогообложения благодаря тому, что в 1086 году вся земля, находившаяся в собственности,
бьша занесена в кадастровую книгу «Страшного суда». Налога, уплачиваемые вассалами, тщательно проверялись королевской курией — специальным органом, членами которого были король и его советники. При Генрихе I (1100-1135) курия постепенно превращается в высшее казначейство (Exchequer). Оно обладало не только контролирующими функциями. В его компетенцию входило также решение всех правовых вопросов, связанных с налогообложением. И в конце концов по характеру своей деятельности оно все более становится похожим на суд.
Возрастающее вмешательство центральной королевской администрации в гражданско-правовую и уголовную сферы также имеет под собой фискальную основу (см. Holo/Sworth,ааО, S. 173).
Основными налогоплательщиками были крупные землевладельцы. Поэтому предлагалось, чтобы королевская курия рассматривала также споры, касающиеся крупных частных поместий, особенно если они принадлежали «основным владельцам» (tenants in chief). Их право на пользование землей было непосредственно даровано королем. Но и уголовно-правовая сфера представляла интерес для короля. Для регулярного поступления в казну налоговых платежей необходимо было, чтобы в стране царили мир и порядок. С этой целью создается исключительная королевская юрисдикция в отношении тяжких преступлений. Благодаря ей король получает новый важный источник доходов в виде штрафов и конфискаций имущества. Таким образом, в ХП-ХШ веках королевская юстиция постепенно разрастается из судебного учреждения со специальной компетенцией по решению споров с участием государства в общую юрисдикцию с широкими полномочиями. Это привело к тому, что королевская курия со временем трансформировалась в три постоянных суда с профессиональными судьями. Эти суды уже заседали в отсутствие короля, их постоянным местонахождением был Вестминстер, а компетенция, которой они были наделены, оставалась неизменной вплоть до XVII века.
Наряду с судом казначейства функционировал суд общегражданских исков компетентных лиц, служивший в качестве контролирующего и кассационного органа для традиционных судов низших инстанций, которыми еще с 1066 года руководили королевские чиновники (шерифы). Третий суд — суд королевской скамьи — занимался в основном делами, имеющими особо важное политическое значение. Кроме того,
с XII века короли начинают все чаще посылать в провинцию «путешествующих судей» (justiciarii itenerantes). Эти судьи заменяют шерифов на посту председателей судов и осуществляют судопроизводство от имени короля. Такой порядок назначения судей сохраняется в Англии и по сей день.
Этим было положено начало развитию процесса, который в течение следующих столетий привел к сильной централизации юстиции и стимулировал унификацию права в Англии. Местные суды в городах и имениях лендлордов постепенно приходили в упадок. И не только потому, что королевские судьи, поддерживаемые авторитетом государственной власти, пользовались большим уважением, но также и потому, что судопроизводство в королевских судах, равно как и удовлетворение исков, осуществлялось более современными и прогрессивными методами. Параллельно шел процесс постепенного вытеснения местных норм обычного права, оставшихся еще с англосаксонских времен. Формально это право никогда не отменялось. Но по мере того, как растет роль права, применявшегося королевскими судьями, значение обычного права уменьшается.
Таким образом, в Англии довольно рано проявилось унифицированное право, называемое по этой причине «общее право». Во Франции процесс формирования «общего французского права» закончился в XVI веке. А в Германии становление «общего права» завершается в XIX веке, да и то лишь в теории пандектов. Поэтому в Англии никогда не играли заметной роли такие важные движущие силы реализации кодификационной идеи на континенте, как философия просветителей, теория естественного права и практическая потребность в унификации.
С юридико-технической точки зрения основу процесса в средневековье составляли предписания (writs), представлявшие собой в те времена послания духовных или светских князей, в которых они давали своим корреспондентам определенные поручения или инструкции. В праве предписание означало приказ короля, в котором он кратко излагал суть тяжбы и поручал судебному чиновнику, судье или руководителю суда вчинить иск по данному конкретному делу и заслушать его в присутствии сторон. Такого рода предписания по одностороннему ходатайству истца и без заслушивания ответчика оформлялись после уплаты первым судебных сборов от имени короля его высшему судебному чиновнику,
позже получившему название «лорда-канцлера» или «верховного судьи».
Поскольку истцы в обоснование своих исковых требований приводили, как правило, одни и те же причины, очень скоро был разработан стандартный текст предписаний, получивший на практике название «искового формуляра» (form of action), в который требовалось внести только имена и адреса сторон. К концу XII века лорд-канцлер использовал уже около 75 стандартных типов предписаний. В XIII-XIV веках их число значительно возросло. Вскоре они были сведены в полуофициальные «Реестры предписаний», которые получили широкое распространение среди юристов-практиков.
Большинство видов предписаний раннего периода было связано с решением земельных споров по феодальному праву. Так, например, «предписание о наделении правом» уполномочивало вассала требовать от ответчика воздерживаться от посягательства на его права владения и пользования земельным участком. А «предписание об обычаях и повинностях» наделяло сеньора правом требовать через Королевский суд, чтобы вассал исправно нес свою службу. Вассал же, в свою очередь, мог требовать от сеньора с помощью «предписания о виндикации» возврата своей движимости, заложенной в обеспечение выполняемых им феодальных повинностей (подробнее см. Peter. Actio u. Writ, aaO, S. 21 ff., 105 ff.).
Сколь сильно английское право было подвержено влиянию «процедурного мышления», свидетельствуют трактаты юристов ХП-ХШ веков Глэнвиля (умер в 1190 г.) и Брэктона (умер в 1268 г.), оба —'-высшие чиновники Королевского суда. Эти трактаты первыми в английской юридической литературе были признаны источниками права (books of authority). В них систематизированы и последовательно прокомментированы все встречающиеся в юридической практике того времени предписания, которые авторы рассматривали как действующее право. Брэктон использовал при этом решения Королевского суда.
Было очень важно, чтобы истец перед началом процесса тщательно продумывал вопрос о том, какой тип искового заявления в наибольшей степени отвечал обстоятельствам его дела и мог помочь его выиграть. Но такой выбор был не только важен, но и труден: важен — так как неправильный выбор типа предписания был чреват отказом в рассмотрении жалобы, труден — так как число типов предписаний все увеличивалось и потому различать их становилось с каждым разом все труднее, ибо каждый формуляр соответствовал строго определенным обстоятельствам дела. К этому следует добавить, что каждому предписанию соответствовали опреде-
ленные процедурные нормы. Уже это обстоятельство позво-ч ляло лорду-канцлеру и судьям связывать некоторые типы предписаний с более современной системой доказательств, что делало королевскую юстицию более привлекательной в глазах общественности. Особенно это касалось отдельных типов жалоб с устаревшими методами доказывания путем ордалий (водой и огнем, борьбы) и очистительной присяги. Чиновники королевских судов отказывались от этих методов и вместо этого передавали всю процедуру установления фактов суду из 12 присяжных заседателей.
Разумеется, ни в коей мере не ограничивалось право лорда-канцлера издать новое предписание, исходя из собственных представлений о том, что следует понимать под рациональным и строго упорядоченным развитием права. Иногда случалось, что королевские судьи признавали ничтожными необычные новые предписания. Такая практика ничем не ограниченной свободы в обращении с предписаниями была «бельмом на глазу» у лендлордов, поскольку правотворчество постоянно осуществлялось без их участия. Поэтому во втором Вестминстерском статуте 1285 года была сделана попытка сузить сферу компетенции лорда-канцлера и его ведомства. В нем постановлялось, что лорд-канцлер и его чиновники наделяются правом издавать новые предписания для случаев, аналогичных тем (in consimili casu), для которых предписания уже имеются. Однако в спорных или сомнительных случаях они должны передавать дело для рассмотрения на ближайшей сессии парламента.
В рамках этого регулирования общее право проделало удивительно долгий путь своего непрерывного развития с XIV по XVII век. За это время ушли в прошлое и постепенно забылись одни формы исков, другие, наоборот, дали рост новым побегам, которые со временем стали самостоятельными и, в свою очередь, дали жизнь следующему поколению исков. Поскольку подробное рассмотрение данного процесса не является целью данной работы, ниже вкратце он будет рассмотрен на примере поразительного развития предписаний о праве вчинения исков из причинения вреда (подробнее см. Maitland.Forms of action, aaO, p. 53 ff., 65 ff.).
Первоначально этот тип предписаний издавался лишь в тех случаях, когда речь шла о противоправном нарушении одним лицом владения другого лица с нанесением ему телесных повреждений или причинением ущерба его собственности в материальном смысле путем насилия или вероломства (vi et armis contra pacem domini rйgis).
Однако вскоре выяснилось, что и без нанесения непосредственных телесных повреждений истцу и его материальной собственности его
права могут быть нарушены в результате как упущений, так и определенных действий ответчика, которые не имеют к истцу прямого отношения. В данном случае лорд-канцлер начиная с 1350 года удовлетворял «иски о взыскании убытков» по аналогии, часто опираясь при этом на формулировку Вестминстерского статута in consimili casu. В процессе исторического развития этот иск не только стал общепринятым для различных видов нарушений, регулируемых современным деликт-ным правом (см. т. II, § 17, III), но и послужил основой для позднее возникшего договорного права. Так, в одном известном деле 1348 года обоснованием иска к паромщику по поводу гибели лошади истца явилось то обстоятельство, что паром перевернулся из-за сильной перегрузки. Форма общего иска о возмещении ущерба в связи с нарушением договорных обязательств тогда не была известна. Правда, некоторые притязания, имеющие договорную природу, могли быть предъявлены по «предписанию о нарушении договора за печатью» или по «предписанию о взыскании денежного долга». Обоснование, связанное с «договором за печатью», отпадало, поскольку такового не было. Иск о взыскании денежного долга предполагает существование договоренности об определенной, заранее фиксированной сумме денег, а именно о займе или квартирной плате. Иск из причинения вреда также не подходил, так как действия паромщика не были направлены непосредственно на нанесение лошади телесных повреждений.
Тем не менее лорд-канцлер удовлетворил «иск о взыскании убытков» на том основании, что уже в силу своей профессии паромщик берет на себя обязательство перед обществом перевозить товары своих клиентов на другой берег в целости и сохранности. Так постепенно термин «берет на себя обязательство по простому договору» (assumpsit) стал применяться к различным видам «исков о взыскании убытков», которые могли предъявляться прежде всего в тех случаях, когда представители ряда профессий в сфере услуг, связанных с удовлетворением потребностей населения, такие как паромщик, кузнец, врач и т.д., не выполняли должным образом своих обязательств перед обществом.
В дальнейшем сфера применения этого термина была распространена на случаи плохого выполнения, а вскоре и невыполнения услуг, предоставление которых предполагает данная профессия. Различные иски из квазидоговоров, с помощью которых общее право удовлетворяет претензии по делам о неосновательном обогащении, также отпочковались от «исков о взыскании убытков».
У внимательного читателя, вероятно, часто уже возникало впечатление, что в развитии средневекового общего права Англии обнаруживается много общего с римским правом. Действительно, в Риме, как и в Англии, правовая защита предоставлялась лишь в тех случаях, если истец получал от чиновника, находящегося на службе у правосудия, но не являющегося судьей, — претора (и соответственно канцлера) — специальный исковой формуляр, то есть стандартное исковое заявление с определенным текстом — в Риме или предпи-
сание — в Англии. Число таких типовых исковых формуляров всегда было ограничено в обеих правовых системах. Они заносились в особые реестры (edictum perpetuum — в Риме, Register of writs — в Англии), и в процессе исторического развития число их постепенно увеличивалось путем создания новых типовых исковых формуляров, например actiones utiles в Риме и writs in consimili casu в Англии. Наличие во многом сходных типов исковых формуляров в Древнем Риме и Англии, служащих необходимой предпосылкой для начала процесса, привело к тому, что юристы-практики заботились не столько о содержании иска, сколько о его формальной принадлежности к тому или иному типу исковых формуляров.
Они были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательного изучения и классификации с помощью рациональных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое общее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления». В обеих системах нормы материального права появились гораздо позже «как выделения процессуального права, заполняющие его собственные полости и пазы» (Main. Early law & Custom, 1889, 389). И во многих других отношениях историческое развитие обеих систем права, несмотря на то что их разделяет промежуток в 1000 лет, шло параллельными путями. И это позволило Пол-локу и Мэйтлэнду с полным правом констатировать, что в то время, когда в Западной Европе глоссаторы и комментаторы «только начинали заимствовать и выдавать за свои последние результаты истории римского права, Англия интуитивно воспроизводила эту историю» (ааО, II, р. 588).
Подробнее об этом см. работы Петера, в которых автор удачно сочетает историко-правовой и сравнительно-правовой подходы.
Этот интуитивный параллелизм в развитии римского и английского права помогает лучше понять тот удивительный факт, что юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылаются на римское наследство.
«Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным цивилистом. Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений.
Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям. У пандектистов другой метод. Для них закон — совокупность норм, извлекаемых из первичных принципов, изложение которых составляет содержание Общей части, в его структуре. Правда, пандектисты вынуждены идти на уступки широкой публике, так как воздвигнутая ими надстройка, вопреки их ожиданиям, не совсем соответствует базису из фундаментальных принципов. Но самое интересное во всем этом, что их метод не тот, что у римских юристов или юристов общего права» (Buckland— McNair Roman Law & Common Law, 1952, XIV).
Ill
К концу XIII века подъем в правотворчестве королевских судов начинает постепенно спадать. Оказалось, что процедура рассмотрения дел в этих судах сложна и формалистична, применяемое право не соответствует изменившимся условиям и имеет много пробелов. Дела же проигрываются из-за технических ошибок, подкупов, процессуальных уловок или сильного политического влияния другой стороны. И уже в XIV веке сторона, которая не смогла добиться предписания или проиграла дело по указанным причинам в королевском суде, обращалась с просьбой к королю призвать противную сторону королевским повелением к достойному поведению, пусть даже не отвечающему строгим нормам общего права, соответствующего принципам морали и совести. Король имел обыкновение передавать такие челобитные на исполнение лорду-канцлеру, своему высшему должностному лицу, который помимо этого благодаря практике издания предписаний обладал прекрасным знанием общего права и имел при себе юридических экспертов. Наконец, будучи облеченным в высший духовный сан и в качестве такового являясь «хранителем совести короля», он обязан был быть в состоянии без малейшей предвзятости решить, достоин ли проситель того, чтобы ему была оказана монаршая милость «во имя любви к господу и милосердия».
Постепенно эти челобитные стали направляться лорду-канцлеру. На основе его решений с течением времени выкристаллизовался целый комплекс специальных правовых
норм, регулирующих данную проблему. Начиная с XV века и по сей день этот комплекс норм называют equity — право справедливости.
Для рассмотрения челобитных лорд-канцлер разработал специальную процедуру, которая значительно отличается от процедуры королевского суда. Если лорд-канцлер считал, что дело, изложенное в петиции, заслуживает того, чтобы ему дать ход, он вызывал упомянутого в ней ответчика не в Королевский суд, а к себе для личной беседы. Вызов оформлялся в виде специального предписания, которое содержало угрозу выплаты крупной денежной суммы — 100 франков — в случае неисполнения (subpoena centum librarum) и потому называлось «предписание о вызове в суд» (writ of subpoena).
Так как лорду-канцлеру важно было проверить справедливость упрека в аморальности и бессовестности ответчика, то формальные нормы доказательства, применяемые в королевских судах, роли не играли: противник челобитчика должен был под присягой изложить лорду-канцлеру суть дела и ответить на все его вопросы. В отношении фактических обстоятельств и правовых вопросов лорд-канцлер принимал решение самостоятельно, без участия присяжных заседателей. Исполнение окончательно принятого им решения гарантировалось суровыми мерами наказания вплоть до ареста.
На протяжении всего XV века лорд-канцлер, принимая решения, действовал по собственному усмотрению. Поэтому в этих решениях был элемент религиозного субъективизма, характерного для высшего лица в церковной иерархии страны. Но после того как в 1529 году Томас Мор был назначен первым светским лордом-канцлером, практика применения права справедливости все более начинает следовать образцу общего права. Идет процесс формирования норм и доктрины. И хотя первоначально он носит неопределенный и расплывчатый характер, лорд-канцлер постоянно прибегает к их помощи в случаях возникновения сходных ситуаций.
В конце XVI века решения лорда-канцлера стали регулярно публиковаться. И вскоре он почувствовал себя связанным своими прецедентами, как и судья, заседающий в суде общего права. Его деятельность во все большей степени рассматривалась в качестве судейской. И потому его учреждение было преобразовано в канцлерский суд. Первоначально судьей в нем был лишь лорд-канцлер, а с 1730 года — его ближайший подчиненный, председатель апелляционного
суда. В XVIII веке уже больше не было сомнения в том, что правовые нормы, применяемые канцлерским судом (право справедливости), стали носить такой же прецедентный и юридико-технический характер, как и нормы общего права.
Термин «общее право», как ныне выясняется, неоднозначен. Часто под этим термином понимают право англо-американской правовой семьи в целом. Кроме того, этот термин часто охотно противопоставляют термину «гражданское право», под которым понимают правовую систему стран континентальной Европы, находящуюся под сильным влиянием источников римского права, и родственные правовые системы. Под «общим правом» в узком смысле этого слова понимают лишь право английских королевских судов. Его следует отличать, с одной стороны, от «статутного права», формируемого законодательными актами английского парламента, а с другой стороны — от права справедливости. При этом под правом справедливости следует понимать не совокупность общих принципов справедливости, а ту часть материального права, которая отличается от остального материального права тем, что была развита в практике особого суда — канцлерского суда.
Важный с практической точки зрения комплекс норм права справедливости регулирует отношения «доверительной собственности» (trusts, ранее называемый uses).
Уже в XII и XIII веках вассалы, пытаясь избежать феодальных повинностей, связанных с использованием полученного от лендлорда поместья, передавали его доверительному собственнику (trustee). Доверительный собственник для третьих лиц выступал как владелец этого поместья, а в отношениях с вассалом, передавшим имение в доверительную собственность, обязывался уступить ему имение во владение и пожизненное пользование, а после смерти вассала или по достижении его наследниками совершеннолетия распоряжаться имением строго определенным образом в интересах третьего лица, называемого «бенефициарием». Если доверительный собственник отказывался распоряжаться имением в соответствии с договоренностью, против него нельзя было возбудить иск перед королевским судом с целью заставить его выполнять взятые на себя обязательства по управлению доверительной собственностью. Типового предписания, уполномочивающего реализовать подобного рода право требования, не было. И, кроме того, судебные процедуры того времени были столь неповоротливы и формалистичны, что нормы, регулирующие отношения доверительной собственности, не могли бы быть установлены. В этом положении на помощь лицам, передающим имения в доверительную собственность
(и бенефициариям), пришел лорд-канцлер. Он рассматривал нарушения договоренностей доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение, как «преступление против чистой совести». А потому и настаивал на той точке зрения, что хотя спорное имение и принадлежит доверительному собственнику по закону, то есть в соответствии с нормами общего права, но, согласно праву справедливости, он в то же время обязан так распоряжаться имением, как было оговорено в договоре о доверительной собственности. Эта основополагающая вдея была постепенно подробнейшим образом разработана в судебной практике лорда-канцлера и уже после отмирания феодальных отношений стала эффективно использоваться в различных отраслях права. Причем значение доверительной собственности стало столь велико, что в наши дни институт доверительной собственности является наиболее характерной отличительной чертой стиля англо-американского права.
На основе практики применения права справедливости сложились также вспомогательные правовые средства, которые в ряде случаев явились важным дополнением к слабо разработанной системе исков общего права. Так, согласно общему праву более древнего периода с его архаичным формализмом, никто не мог заранее принять защитные меры и предотвратить нарушение своих прав другим лицом. Более того, он обязан был ждать, пока ему не будет нанесен ущерб, и лишь после этого подать иск о его возмещении.
Такое положение также не могло удовлетворить обостренную совесть лорда-канцлера. Чтобы предупредить возможность противоправных действий в результате недобросовестного поведения, он пользовался при наступлении определенных обстоятельств судебными запретами (injunctions), чтобы предотвратить невыполнение взятых на себя кем-либо обязательств. Причем от конкретного типа прецедента зависело, как квалифицировать факт наступления «определенных обстоятельств» для использования судебного запрета. И лорд-канцлер должен был каждый раз решать, какие обстоятельства позволяют прибегнуть к судебному запрету как к средству, непосредственно предотвращающему, например, угрозу нарушения договора, а какие использовать лишь как вспомогательное средство, предшествующее окончательному решению спорного вопроса в судебном порядке.
Ответы на эти и массу других вопросов лорд-канцлер искал не с помощью дедуктивного метода, на основе разработанного им и признанного правильным общего принципа, а индуктивно, решая всякий раз встающие перед ним конкретные проблемы.
Поскольку нормы права справедливости и общего права применялись различными судами — а это в Англии имело место до 1873 года, — лорд-канцлер не раз был готов воспрепятствовать путем судебного запрета одной из сторон начать или продолжать какой-либо процесс в судах общего права или же помешать ей привести в исполнение судебное решение, вынесенное в ее пользу. В XVII веке эта практика привела к серьезным столкновениям между лордом-канцлером Эллесме-ром и верховным судьей Коуком. Коук придерживался той точки зрения, что лорд-канцлер не может ставить себя выше судов общего права и запрещать мановением руки уже начавшиеся процессы, препятствовать приведению в исполнение судебных решений, имеющих законную силу. Эллесмер невозмутимо отвечал, что, если решения судов общего права приняты под давлением, неправильно и недобросовестно, лорд-канцлер признает их недействительными и аннулирует, но не за допущенные в них ошибки или недостатки, а за недобросовестность одной из сторон в деле (см. Earl of Oxford's case, 1615, 1 W & T, 615, 21, Eng. Rep. 485, 487). В спор был вынужден вмешаться король Яков I. И он решил его в пользу своего лорда-канцлера. С тех пор приоритет права справедливости был общепризнан. Однако конфликтов между правом справедливости и общим правом более не возникало.
«Исполнение в натуре» — еще одно вспомогательное правовое средство, возникшее в процессе применения права справедливости. Возможность иска, которую общее право предоставляет в связи с нарушением договора, недостаточна, так как она «выросла» из исков о причинении вреда и потому всегда связана с возмещением ущерба. И поэтому, когда лорд-канцлер сталкивался с прецедентами, в которых речь шла о вынужденной и потому, с его точки зрения, несправедливой необходимости истца довольствоваться возмещением ущерба, он допускал при определенных и постепенно конкретизируемых условиях удовлетворение исков об «исполнении в натуре».
«Доктрина частичного исполнения по праву справедливости» — также изобретение лорда-канцлера. Если стороны заключили договор о продаже имения, который считается недействительным из-за его неправильного оформления, то покупатель, рассчитывавший в результате сделки «значительно изменить свое материальное положение», может подать лорду-канцлеру иск о выполнении договора (specific performance), хотя с точки зрения закона договор ничтожен.
Другой пример. Общее право, подобно римскому праву, долгое время не признавало возможности уступки права требования, и потому лицо, добивающееся передачи ему права требования, может предъявить иск только с согласия цедента. Здесь также вмешательство лорда-канцлера помогло решить эту проблему. Права требования, которые лорд-канцлер сам создал путем принятия решений, такие как право бенефи-циария извлекать выгоду из доверительной собственности, он, не задумываясь, признал передаваемыми. Что же касается права требования по закону, как, например, право требования на возмещение убытков, понесенных в результате гражданских правонарушений, то уступку таких прав лорд-канцлер не мог декретировать своей властью. Это означало бы прямое изменение общего права. Но он мог по крайней мере принять решение, предписывающее цеденту дать согласие на предъявление иска цессионарием. Имея это решение, цессионарий уже мог обратиться с иском в компетентный суд общего права. (Обзор упомянутых и других норм и теорий «права справедливости» см. Schwarz.Equity. ааО, р. 122 ff.; Weir.The common law system. Int. Enc. Сотр. L. vol. 2, ch. Z, 1974, 77). Из английской учебной литературы, исключая специальную литературу *о праве доверительной собственности, см., например, Maitland.Equity, ааО; Hanbury.Modern Equity (Bearb. Mandsley & Martin,1981), Shell's Principles of Equity (Bearb. Megarry & Baker,1973).
Приведенные примеры показывают, что нормы права справедливости внешне не противоречат общему праву и не стремятся вытеснить или заменить его. Более того, право справедливости содержит как бы лишь одни замечания, касающиеся второстепенных моментов, глоссы и добавления к общему праву, которые, однако, иногда приобретают исключительно важное значение и могут при случае, если быть откровенным, практически парализовать действие норм общего права. Но внешне лорд-канцлер, разумеется, всегда делает реверансы в сторону общего права и подчеркивает, что своими решениями создает нормы, которые лишь дополняют общее право. Таким образом, если без права справедливости английское право трудно себе представить, то без общего права (в узком смысле) — практически невозможно.
Мэйтлэнд писал по этому поводу: «отношение между общим правом и правом справедливости следует рассматривать не как отношение между двумя противоречивыми системами, а как между кодексом и дополнением к нему, как между текстом закона и глоссой. Следует также помнить, что право справедливости не является самостоятельной системой. Едва ли его можно вообще назвать системой. Скорее, это совокупность дополняющих норм. Общее же право — и это можно смело утверждать — представляло собой законченную систему; если бы юрисдикция канцлерского суда, основанная на праве справедливости, перестала действо-
вать, то все равно оставалось бы прецедентное право, может быть, грубоватое и не очень отвечающее потребностям нашего времени, но тем не менее вполне приемлемое для решения повседневных проблем. С другой стороны, если бы общее право было отменено, то право справедливости должно было бы также неизбежно исчезнуть, так как в каждый момент своего применения оно предполагает существование огромного массива общего права» (Equity. aaO, р. 153).
IV
На ход развития и природу английского права в значительной мере повлиял факт раннего становления в стране сословия юристов. Оно было организовано по цеховому принципу и являло собой большую политическую силу. В раннем средневековье выросшие из королевской администрации королевские суды, равно как и сама администрация и королевский двор, имели свою резиденцию в Лондоне. Следствием этого стало образование широкого круга юридически грамотных людей, главным образом из среды духовенства. Однако вскоре, по мере распространения правовых знаний в обществе, к этому кругу стали принадлежать и непрофессионалы.
Уже в то время, впрочем, как и сейчас, делалось различие между юрисконсультами или поверенными (attornati или attorneys) людьми, опытными в торговых делах и консультирующими стороны по правовым вопросам, и адвокатами или барристерами (advocati или pleaders), которые специализировались на устном изложении дел в суде. Эти юристы-практики организовались к началу XIV века в многочисленные самостоятельные корпорации или гильдии (Inns of court), из которых четыре сохранились и по сей день: Линкольновская школа-гильдия, Греевская школа-гильдия, Внутренний Темпл и Средний Темпл (Lincoln's inn, Grau's inn, Inner Temple, Middle Temple). Руководство такой юридической гильдией находилось в руках старейшин (benchers) — группы старших по возрасту, опытных и успешно практикующих юристов, которые были наделены правом кооптации. Они представляли гильдию вовне, боролись с «нечестной конкуренцией», внимательно следили за соблюдением сословного этикета и обладали далеко идущими дисциплинарными полномочиями.
Юридическое образование в Англии было поставлено по-другому, чем на континенте, где юристами становились по окончании университетов. Поэтому юридическое образова-
ние в континентальной Европе носило скорее теоретический, нежели практический характер. В Англии же юридическое образование все средневековье и вплоть до ХК века оставалось монополией юридических школ-гильдий. Совершенно очевидно, что при таких условиях юридическое образование в Англии характеризовалось практицизмом и эмпиризмом, в нем больше обращали внимания на профессионально-техническую сторону дела, чем на научную. Молодой юрист приобретал правовые знания, участвуя в судебных заседаниях, в семинарских занятиях, имитировавших судебные процессы, на которых старейшины выступали в качестве судей, слушая лекции опытных юристов-практиков. Но самую важную роль в их занятиях играло постоянное, ежедневное общение с более старшими и более опытными коллегами, которые углубляли их образование путем обсуждения практических проблем.
По завершении обучения происходила торжественная церемония присвоения звания барристера (call to the bar). Эта церемония осуществлялась старейшинами каждой школы-гильдии. Она осуществляется ими и сегодня в четырех вышеупомянутых школах-гильдиях. Государство, как и прежде, не принимает в этом никакого участия. Задача этих юридических гильдий заключалась (и ныне заключается) не только в том, чтобы обучать молодых юристов, но и в том, чтобы дать им почувствовать характерные особенности полученного ими образования и воспитания, чтобы они стремились к укреплению сословной солидарности между коллегами по профессии. Поэтому ученики жили бок о бок с юристами в зданиях гильдии, вместе столовались, посещали вместе богослужение, совместно пользовались библиотекой, которая была в каждой гильдии, вместе музицировали, отмечали различные торжества и посещали театральные спектакли. Считается даже, что премьера пьесы Шекспира «Как вам это понравится?» в 1601 году состоялась в здании школы-гильдии Средний Темпл.
Уже при Генрихе III (1216-1272) проявилась тенденция отбирать судей королевских судов из юридического сословия^ А с начала XIV века это стало уже установившимся правилом, которое сохраняется и сегодня, хотя нигде и не закреплено законом.
Действительно, ранее судьи отбирались исключительно из узкого круга юридической элиты, в частности из среды барристеров высшего ранга (servient ad legem serjeant-at-law). В
их число отбирались лордом-канцлером по представлению судей Суда общегражданских исков наиболее одаренные и авторитетные юристы. При этом они утрачивали принадлежность £ своей гильдии, но становились зато членами гильдии барристеров высшего ранга и продолжали к ней принадлежать, даже если их впоследствии назначали судьями.
Причина тесных и дружеских отношений между судьями и этой юридической элитой заключалась не только в том, что они как члены одной гильдии постоянно встречались в суде на слушании дел, но и в постоянных контактах, дискуссиях на профессиональные темы и установлении связей в обществе. Поэтому судьи называли своих коллег по гильдии принародно «братьями». А те, в свою очередь, участвовали во всех судебных заседаниях в качестве «друзей курии» и в своих речах оказывали поддержку своим «братьям», восседавшим в судейских креслах.
В течение XVI века противоречия между выступающими в судах адвокатами (барристерами) и юрисконсультами (атторнеями) постепенно усиливались. Обе профессии продолжали все еще сосуществовать в рамках одной гильдии. Но адвокаты начали все громче заявлять о себе не как о представителях одной из сторон в суде, а как о лицах, исполняющих благородный долг (nobile officium) в качестве независимых слуг закона. Поэтому они отказались от выполнения технических обязанностей, связанных с ведением судебного процесса, и рассматривали прямой контакт с клиентом, если его интересы не представлял поверенный, как нежелательный, а взыскание гонорара через суд считали противоречащим профессиональной этике.
В конце XVI века все юрисконсульты (атторнеи), вступавшие в прямые контакты с клиентами, дела которых они вели, осуществлявшие представительство в процессе и принимавшие участие в подготовке процесса, особенно в сборе фактического материала, были исключены из членов гильдии. Как следствие этого, усилилась внутренняя сплоченность оставшихся барристеров, которые специализировались на выступлениях в суде и юридической экспертизе.
Наряду с поверенными, осуществлявшими представительство в процессе в судах общего права, появились новые представители юридической профессии — солиситоры, которые выполняли те же функции, что и поверенные, но перед канцлерским судом. В 1739 году поверенные (атторнеи) и солиситоры совместно создали «Общество джентльменов,
практикующих в судах общего права и права справедливости». Оно явилось предшественником «Юридического общества», которое в наши дни является профессиональным представительством юристов, специализирующихся в области регулирования хозяйственных отношений и объединенных под единым названием «солиситоры» (см. § 17, III).
Макс Вебер отмечал, что правовой стиль какого-либо определенного общества отчетливо проявляется в професси ональном образовании и деятельности, в сословных органи зациях и экономических интересах юристов, задающих тон в этом обществе. Их Вебер называл юристами высокого ранга (Rechtshonoratioren). Эта мысль, перенесенная на английскую правовую почву, оказывается очень плодотворной. Английская юридическая элита с давних пор состоит не ич профессоров или чиновников, а из юристов-практиков. Эти практики — судьи и адвокаты (барристеры) — всегда занимали центральное место в самых авторитетных судах, их пос тоянно связывали тесные профессиональные и замкнутые сословные организации, подчинявшиеся жесткой внутренней дисциплине. В профессиональных школах-гильдиях не ограничивались лишь подбором молодых людей, чтобы подготовить их к профессии юриста. В них полностью царил дух юридического образования. Все эти обстоятельства, без всякого сомнения, оказали исключительно сильное влияние на характер английского права. И никто не выразил это лучше, чем Макс Вебер. Дав описание процесса обучения в средневековой юридической школе-гильдии, от отмечал:
«Этот способ обучения естественным образом приводит к формализму в обращении с правом, основанным на прецедентах и аналогиях. Практика применения права требует... не его систематизации, а создания списка типовых контрактов и исковых формуляров, пригодных для практических потребностей и ориентированных на постоянно повторяющиеся виды тяжб. Поэтому воспроизводится то, что взросло на почве римского права под названием «каутеларная юриспруденция» (Kautelarjurisprudenz)».
Однако в силу самой природы своего развития эта юриспруденция не способна служить основой для рациональной систематизации права и даже для рационального подхода к правовым проблемам. Происходит это потому, что понятия, которыми она оперирует, ориентированы на осязаемые, конкретные, повседневные, наглядные и в этом смысле формальные обстоятельства дела. Они разграничиваются по возможности в соответствии с внешними признаками, а затем с помощью упомянутых выше средств приспосабливаются к меняющимся потребностям.
Ни в коей мере эти правовые понятия не являются общими понятиями, то есть понятиями, которые образуются путем абстрагирования от
конкретного явления, посредством логических конструкций, обобщения и соподчинения, а затем применяются в качестве норм. Чисто эмпирическая по своей сути правоприменительная практика и доктрина всегда замыкаются лишь на единичном и не стремятся никогда, перейти от единичного к общему, чтобы затем на основе общих принципов сделать возможным принятие решений по отдельным прецедентам.
Гораздо больше для этого метода характерны, с одной стороны, игра со словами, которые пытаются применять во всевозможных значениях, толковать, растягивать, чтобы приспособить к сиюминутной потребности, а с другой — аналогии или технические трюки, если игры со словами окажется недостаточно. Но если бы была создана достаточно гибкая и отвечающая практическим потребностям списочная система регистрации контрактов и исков, то в этом случае официально действующее право могло бы сохранить свой исключительно архаичный характер и при этом оставаться в формально неизменном виде, несмотря на серьезные перемены в экономической сфере... Однако это отнюдь не способствует возникновению рациональных правовых теорий и рациональному юридическому образованию. Поскольку там, где утвердилось господство юристов-практиков, особенно адвокатов, как носителей правовых доктрин и профессионально-цеховой монополии на допуск к юридической практике, как правило, сильно повышается роль одного экономического фактора, а именно, суммы дополнительных доходов для увековечивания официального права, чтобы совершенствовать методы его применения исключительно эмпирически и чтобы препятствовать законодателю и науке вносить в него рациональные изменения.
Любое посягательство на традиционные формы применения права угрожает материальным интересам юристов-практиков, поскольку в сложившемся положении механизм адаптации типовых, занесенных в реестр контрактных и исковых форм к нормам действующего права, с одной стороны, и к интересам тяжущихся сторон, с другой, находится в их руках (см. МахWeber. Wirtschaft und Gesellschaft, 1956, 457 ff.; Koschaker.Europa und das romische Recht, 1953, 170 ff.).
Эта социологическая точка зрения на профессиональную основу английского права позволяет понять, почему рецепция римского права почти не затронула Англию. Правда, многообразие связей общего права с гражданским известно с давних пор. Так, уже в середине XII века болонский магистр Вакариус преподавал римское право в Оксфорде и в Кентербери, когда в Германии о нем почти ничего не было известно. Церковные суды, которые норманны наделили компетенцией решать брачно-семейные и наследственные дела, касающиеся движимости, применяли римское каноническое право. Брэктон, будучи духовным лицом, также знал римское право достаточно хорошо, но использовал его понятия и методы юридического мышления лишь в той мере, в какой это было необходимо для систематизации и приведения
в порядок местного правового материала. Определенное влияние римского права можно, наконец, проследить в прак тике применения права справедливости лордом-канцлером. Вплоть до XVI века он был лицом духовного звания, и все инквизиторские процедуры осуществлялись им по образцу канонического права.
Сильное влияние римское право оказало на торговое и морское право. В средневековье торговля осуществлялась купцами различны* стран. Они постоянно переезжали из страны в страну и с ярмарки на ярмарку и жили в соответствии с международным обычным правом, которое в значительной мере было подвержено влиянию римского права.
Обычные процедуры судов общего права не. подходили для правового регулирования торговых сделок. И потому в местах важнейших ярмарок и торговых центров создавались специальные торговые суды, которые применяли не общее право, а международное (lex mercatoiia). Аналогичная картина сложилась и с морским правом. Здесь также в некоторых портовых городах создаются специальные морские суды. Позднее королем было создано несколько морских судов, которые применяли в основном гражданское право. Вплоть до XIX века между торговыми судами и судами общего права шла активная борьба за утверждение своей юрисдикции. Эта борьба в конце концов завершилась в пользу судов общего права. В результате торговое право больше не существует в Англии как самостоятельная отрасль права. Благодаря знаменитому судье лорду Мэнсфилду (1705-1793) оно полностью было поглощено общим правом. Тем не менее влияние римского права на торговое и морское право оставалось относительно сильным. И ощущается даже сейчас: «Эта отрасль английского права, без сомнения, в значительной мере утолила жажду из колодца римского права, равно как благодаря живой воде торговых обычаев» (Potter, aaO, р. 204).
Лишь однажды в истории общего права был период, когда римское право угрожало полностью занять его место или оставить ему роль субсидиарного источника. Это случилось при Тюдорах и Стюартах в XVI и XVII веках. То была эпоха великого противостояния королей, стремившихся к абсолютной монархии, и парламента. В этом споре римское право и сыскало симпатии правителей, так как лишь оно давало возможность обосновать легитимность политических притязаний придать королевской воле абсолютный и юридически обязательный характер. Влияние общего права ограничивалось тем, что наряду с уже существовавшими от века судебными учреждениями король создавал целый ряд новых судов и судебных властей. В первую очередь речь идет о «звездной палате» — высшей судебной инстанции для рассмотрения важных политических преступлений. Все эти суды служили
инструментом непосредственного исполнения королевской воли, и их процессуальные нормы были скроены по образцу римского канонического права. В этих судах, как и в морских судах, судьями были юристы и адвокаты, получившие гражданско-правовое образование в английских университетах. Ив 1511 году они даже объединились в специальную гильдию — ассоциацию цивилистов (Doctors's commons). Духовная атмосфера того времени также благоприятствовала рецепции римского права. Правда, не профессиональные юристы, а литераторы и интеллектуалы, восторгавшиеся идеями Ренессанса и гуманизма, часто клеймили «варварство» и «формализм» общего права и ратовали за введение более ясного и упорядоченного, по их мнению, гражданского права (подробнее см. Holds-Worth, aaO, IV, р. 217 ff.).
Тем не менее всеобъемлющей рецепции римского права в Англии не произошло. Этому, как было показано выше, без сомнения, воспрепятствовало юридическое сословие страны, которое за три века своего существования сумело добиться организационной сплоченности, профессиональной солидарности и политического влияния и которое идейно и экономически было заинтересовано в сохранении общего права.
Важно также и то, что юристы в политической борьбе того времени, используя свое сильное влияние, поддерживали парламент, который в конце концов оказался победителем. Так общее право стало важным орудием борьбы парламентской партии с абсолютистскими прерогативами короля благодаря своей жизнестойкости, еще более возросшей за долгие годы развития, и сложной и формалистической технике, с помощью которой удавалось эффективно выскальзывать из железных объятий абсолютистской власти. С тех пор англичане связывают с общим правом мысль о том, что одной из основных его функций является обеспечение гарантий свободы и тем самым выполнение задачи, возложенной на континенте на конституцию, — защищать граждан от мертвой хватки деспотизма.
Идейным вдохновителем борьбы с абсолютизмом был известный английский юрист Эдвард Коук (1552-1634). Это был авторитетнейший юрист своего времени. Занимая пост председателя суда общегражданских исков, а позднее и суда королевской скамьи, он одновременно был горячим сторонником общего права. Уже рассказывалось о его борьбе за приоритет общего права над правом справедливости и о решении этого вопроса королем в пользу последнего. После этого инцидента
Коук окончательно впал в королевскую немилость и был уволен со своей судейской должности. В дальнейшем он, возглавляя оппозицию в парламенте, посвятил себя борьбе против роялистской партии. Помимо этого он был блестящим писателем. Его наиболее известная книга — комментарий к научному труду Литтлтона о земельном праве, появившемуся в 1581 году, — «Коук о Литтлтоне» — важнейший источник права. Награжденная таким эпитетом книга Коука внесла значительный вклад в развитие земельного права Англии. Многие применяемые и сегодня понятия и представления были введены в правовой оборот книгой Коука, благодаря которой стало возможным проследить их неразрывную связь с ранним средневековьем.
После того как в XVII веке абсолютная монархия Стюартов в результате длительной и тяжелой борьбы была поставлена под контроль парламента и тем самым была устранена всякая угроза признанию общего права как «высшего права» нации, наступил длительный период внутриполитического мира (age of Settlement). В этот период английский юридический мир выдвинул из своей среды ряд талантливых судей, которые направили развитие общего права и права справедливости в спокойное русло. Они приспособили право к потребностям страны, в которой наряду с сельским хозяйством торговля, мореплавание и промышленность начинали играть все более значимую роль. Достаточно упомянуть здесь лишь лорда Мэнсфилда, более 30 лет занимавшего пост председателя суда королевской скамьи, блестящего знатока гражданского права и основоположника английского торгового права. Вплоть до XVIII века все великие английские юристы — от Глэнвиля и Брэктона до Коука и Мэнсфилда — были практиками и почти всегда занимали высокие судейские посты. В XVIII веке появляется юрист Уильям Блэкстон (1723-1780), который, добившись определенных успехов на поприще адвокатской практики как барристер, становится профессором в Оксфорде.
Свою славу Блэкстон приобрел, написав четырехтомный «Комментарий к английским законам». В основу книги положен лекционный курс автора, в котором в систематизированном виде изложено все право Англии, не только частное и процессуальное, но и государственное и уголовное. Уже первое издание «Комментариев» имело необычный успех как в Англии, так и в других странах общего права. В дальнейшем эта работа переиздавалась несчетное количество раз. Книга заслужила похвальные отзывы за ясность и изящество стиля, точность и афористичность юридических формулиро-
вок, разумное ограничение содержания рамками лишь жизненно важного и главного. Конечно, «Комментарий» не достигал уровня систематизации и теоретической обработки правового материала, которого уже в то время достигли на континенте. Но Блэкстон и не мог этого сделать, поскольку за ним не стояла доктрина, освященная вековыми традициями университетского преподавания права. Значение Блэксто-на заключается в том, что он впервые привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles), которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов, которые еще более запутывали его очертания.
Таким образом, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека.
(Оценку Блэкстона см.: A.B. Scwarz. Das englische Recht, aaO, S. 67 ff.; ders. Der Einflub der Professoren auf die Rech-tsenrtwicklung im Laufe der Jahrhuwderte, in: Schwarz. Rechtsgeschichte und Gegenwart, 1960, S. 81, 193; Holdworth.Some makers aaO, 238 ff.; Thieme.Das Naturrecht und die europдische Privatrechtsgeschichte, 1947, 32 ff.)
После падения Наполеона I внешнеполитическое положение Англии было как никогда прочным. Однако для внутриполитической и социальной обстановки в стране в начале XIX века были характерны кризисные явления. И хотя центр тяжести хозяйственной жизни все больше перемещался в сферу торговли и промышленности, а в городах стремительно рос пролетариат, обе палаты парламента оставались заповедником крайне консервативных аристократов, епископов и лендлордов. Для английской промышленности Европейский континент, обескровленный наполеоновскими войнами, был плохим рынком сбыта.
В результате число безработных и бедняков при понижающейся зарплате достигло устрашающих размеров. В то же время крупные землевладельцы добились введения хлебных
пошлин, что затруднило импорт дешевого хлеба и привело к еще большему обнищанию населения. Стремительно росло число голодающих, и, как следствие, усилилось забастовочное и луддистское движение. Зрела мысль о необходимости политических и социальных реформ, если в стране хотели избежать революции. Избирательный закон 1831-1832 годов был принят, несмотря на сопротивление палаты лордов. По этому закону к политической власти впервые допускалась средняя буржуазия. Это открывало дорогу для проведения важных реформ и в других сферах общественной жизни. Так, было полностью изменено «законодательство о бедных», ограничен детский труд, осуществлен поворот от протекционизма к свободе торговли, и, наконец, вмешательство законодателя привело к модернизации права, в чем оно крайне нуждалось.
Символом духовного обновления Англии того времени, часто называемого «веком реформ», был реформатор общества и юрист Иеремия Бентам (1748-1832). Он был основателем философии утилитаризма. Это интеллектуальное течение ставило перед собой задачу подвергнуть критической проверке традиционные общественные институты, их целесообразность и полезность с точки зрения их способности выполнить основную задачу, которую ставит перед собой любое общество, — «дать счастье большему числу людей».
И, разумеется, традиционные институты общего права не могли не стать благодатным объектом для нападок со стороны этого внеисторического и сугубо утилитарного интеллектуального течения. Действительно, для Бентама нормы общего права, сложившиеся в результате длительного исторического развития и потому чаще являющиеся результатом исторической случайности, нежели рационального планирования, были не чем иным, как препятствием на пути социальных реформ. Столь же энергично критиковал Бентам традиционализм и консерватизм английских юристов-практиков типа барристеров. Но с особой силой он ополчился против Блэкстона, который в своей книге, как правильно подметил Бентам, все возникшее в результате исторического развития возводил в ранг классического и консервативного, не подвергая его при этом критическому анализу с точки зрения современности. Таким образом, Бентам стал страстным пропагандистом коренной реформы английской правовой системы, которая, с его точки зрения, нуждалась в тотальной кодификации.