Застереження про публічний порядок
Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи незастосування іноземного права у певних випадках пов'язане із застереженням про публічний порядок. Це застереження застосовується здавна, принаймні з XIV ст., міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне.
По-перше, якщо іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма внутрішнього законодавства, суперечить основам публічного порядку держави відповідного колізійного закону, то цей іноземний закон не застосовується. Права й обов'язки, що випливають з іноземного закону, не визнаються у зазначеній державі, де не може бути застосований такий закон.
По-друге, іноземний закон може не застосовуватися, якщо це суперечить основам застосування законодавства у цій державі.
Під публічним порядком Верховний Суд України має на увазі правопорядок держави, основоположні принципи, існуючого в ній устрою (стосовно її незалежності, цілісності, самостійності та недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо – п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, винесених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України" від 24.12.1999 №12. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.
Існують два види застережень – позитивне та негативне.
Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами скасовувати дію законів, у яких був «зацікавлений» публічний порядок та «добрі звичаї». Концепція позитивного застереження використовувалася переважно у питаннях застосування іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, позашлюбних дітей). Іншими словами законодавець запалює "червоне світло" перед іноземним законом, оскільки вважає свої норми права у певній сфері особливо важливими, принциповими, які й використовуються для регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.
Згодом позитивне застереження про публічний порядок воно трансформувалися у сукупність національних матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. За цього варіанту застереження логіка приблизно така: "іноземний закон не може застосовуватися не тому, що він негарний, а тому, що наш правопорядок священний".
Нині концепція позитивного застереження про публічний порядок притаманна країнам, що розвиваються, й використовується переважно щодо іноземних інвестицій, передачі технології з метою недопущення у власну сферу норм іноземного права.
Концепція негативного застереження про публічний порядок свого часу класично відображалася ст. 30 Ввідного закону до німецького Цивільного зводу. Відповідно до неї застосування іноземного закону виключалося, якщо воно суперечило «добрим звичаям» чи меті німецького закону, тобто дія іноземного закону усувалася внаслідок його ж особливостей. Варіант негативного застереження схематично зображується так: "іноземний закон не може використовуватися, тому що на це питання в іноземного та вітчизняного законодавця різні погляди".
Відмінність зазначених варіантів застереження про публічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає з застосуванням негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави. Сьогодні негативна концепція застереження поступово витісняє позитивну – вона відображається всіма кодифікаціями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного права Польщі (1965) формулює "публічний порядок" як "основні принципи правової системи"; Закон з міжнародного приватного права Австрії (1978) – як "основні принципи правового порядку". В інших державах "публічний порядок" визначається як "публічний порядок і добрі звичаї", "суспільний устрій" тощо.
Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. В інших державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їх дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудового контракту; обмежень прав працівників заявляти цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Відомими також судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкуренції працівників колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи.
Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, а також договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, що спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та (або) виконання рішень іноземних судів.
У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку закріплювалася у багатьох нормативних актах. Відповідна норма містилася і у ст. 571 Цивільного кодексу України, але у 1993 її було виключено, через що у галузі регулювання відносин з «іноземним елементом» утворилася суттєва прогалина.
Передбачалося ліквідувати цю прогалину з прийняттям ст. 1559 проекту Цивільного кодексу такого змісту: «іноземне право не застосовується у випадках, коли його застосування призводить до результату, явно несумісного з основами правопорядку України. У таких випадках застосовується право України, якщо обставини справи не вказують на застосування права країни, яке має тісніший зв'язок із правовими відносинами. Відмова в застосуванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України».
Щодо законодавства України, негативна концепція застереження про публічний порядок включається до міжнародних договорів за участю України та формулюється наступним чином:
Ø ст. 203 Застосування міжнародних законів і міжнародних договорів у Кодексі України про шлюб і сім’ю наголошує:
«Застосування іноземних законів про шлюб та сім'ю або визнання основаних на цих законах актів громадянського стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного устрою України»;
Ø ст. 425 "Виконання судових доручень іноземних судів і звернення судів України з дорученнями до іноземних судів" Цивільного кодексу України (1963) зазначала:
«Суди України виконують передані їм в установленому порядку доручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, проведення експертизи і огляду на місці тощо), за винятком випадків, коли…виконання доручення суперечило б суверенітетові України або загрожувало б безпеці України...»;
Ø ч. 2 ст. 34 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (1994):
« в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що їх він уважає застосовними»;
Ø ст. 36 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (1994)
«Арбітражне рішення може бути скасоване судом, зазначеним у п. 2 ст. 6, лише у разі, якщо… суд визначить, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України», а також зазначається, що
«у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України»
У Цивільному процесуальному кодексі України немає норми про публічний порядок. Але вона міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу.
Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є і у договорах України про надання правової допомоги. Так, відповідно до ст. 21 Договору між Україною і КНР про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах (31.10.1992), «у визнанні і виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці або публічному порядку Сторони, до якої звернено клопотання».
9. Режим найбільшого сприяння та національний режим
У міжнародних відносинах за "принципом найбільшого сприяння" усі іноземні особи, на яких він поширюється, мають однакове становище з особами відповідної країни. Наприклад, у міжнародних економічних відносинах цей принцип може означати, що договірні держави на взаємній основі надають одна одній переваги та пільги щодо мита, яке стягується під час ввезення або вивезення товарів, а також у зв'язку з іншими правилами здійснення зовнішньоторговельних операцій. Режим найбільшого сприяння не означає, що у якійсь країні юридичні та фізичні особи іншої держави перебувають у вигіднішому становищі.
Ø ст. 3 Режим найбільшого сприяння "Угоди між Україною та Швейцарською Конфедерацією про торговельне та економічне співробітництво" (20.07.1995) зафіксовано:
«Договірні Сторони надаватимуть одна одній режим найбільшого сприяння стосовно мита, різного роду зборів, якими обкладають товари, або у зв'язку з імпортом або експортом товарів, а також податків та інших видів оплати, що стягується прямо або непрямо від імпортованих або експортованих товарів, та стосовно методів обкладання таким митом, зборами та сплачуваннями, та стосовно всіх правил і формальностей, пов'язаних з торгівлею».
"Принцип національного режиму" означає, що юридичні і фізичні особи держави А мають на території іншої держави Б такі самі права, пільги та привілеї, які держава Б надала власним юридичним і фізичним особам. Цей принцип фіксується у міжнародних договорах і часто зустрічається у внутрішньому законодавстві багатьох країн світу, в т.ч. і в Україні:
Ø ст. 5 "Угоди між Україною та Швейцарською Конфедерацією про торговельне та економічне співробітництво" наголошує:
«Товарам, що походять з території однієї Договірної Сторони та імпортуються на територію іншої Договірної Сторони, надаватиметься режим не менш сприятливий, ніж той, що надаватиметься подібній продукції національного виробництва відповідно до внутрішніх податків та інших зборів та всіх законів, правил та вимог, що мають вплив на їх внутрішній продаж, пропозиції до продажу, придбання, перевезення, розподіл або використання».
Ø ст. 4 Права іноземних та інших осіб Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (15.12.1993) цей принцип звучить так:
«Іноземні особи та особи без громадянства мають рівні з особами України права, передбачені цим законом, відповідно до міжнародних договорів; України чи на основі принципу взаємності».
Ø ст. 5 Права та обов'язки іноземців і осіб без громадянства Закону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів" (.06.1999) встановлює:
«Іноземці та особи без громадянства мають рівні з громадянами України права та обов'язки, передбачені цим Законом, за винятком тих, що встановлені міжнародними договорами України».