Поняття фіксації негласних слідчих (розшукових) дій
Згідно з КПК України слідчий має право негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами про злочин чи особу, яка його вчинила. Негласне виявлення та фіксування слідів тяжкого злочину полягає у здійсненні працівником міліції комплексу негласних слідчих (розшукових) дій для безпосереднього пізнання і сприймання властивостей, стану, характерних ознак і зв’язків об’єктів матеріального світу з метою встановлення місця події, вивчення його обстановки, виявлення слідів тяжкого злочину, предметів, які можуть бути доказами у кримінальній справі, особи, що вчинила злочин, а також іншої інформації, яка вказувала б на злочин, його наслідки, причини та умови, що сприяли його вчиненню.
Такими негласними слідчими (розшуковими) діями можуть бути втручання у приватне спілкування, обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, спостереження за особою, річчю або місцем, аудіоконтроль або відеоконтроль місця, контроль за вчиненням злочину, виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження, використання конфіденційного співробітництва.
Негласне виявлення та фіксування слідів тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами кримінальної діяльності, слідчі здійснюють з метою:
– виявлення, фіксації та вилучення слідів, предметів, речей, документів, які мають значення для розкриття та розслідування злочинів, встановлення обставин діяльності злочинних угруповань;
– для розшуку та встановлення невідомих злочинців, які після вчинення тяжкого злочину зникли з місця, а також осіб, які причетні до діяльності злочинних угруповань, хоч вони безпосередньо злочину і не вчиняли;
– для встановлення обставин вчинення злочину, використаних при цьому знарядь, засобів злочину і предметів злочинного посягання;
– для встановлення місця переховування предметів, речей, майна та інших цінностей, здобутих злочинним шляхом та вжиття заходів щодо забезпечення відшкодування матеріальних і моральних збитків, заподіяних злочином.
Для негласного виявлення, вивчення і фіксації слідів та інших джерел інформації здійснюються окремі негласні слідчі (розшукові) дії, дозволені законом, при цьому мають бути враховані наступні обставини:
– доцільність і достатність тієї чи іншого слідчої (розшукової) дії;
– її відповідність поставленій меті, яку необхідно досягти;
– особливості здійснення слідчої (розшукової) дії (забезпечення конспірації, безпеки працівників і т. ін.);
– дотримання законності, правове забезпечення здійснюваної негласної слідчої (розшукової) дії (дозвіл керівництва, клопотання прокурора, санкція суду);
– матеріально-технічне, інформаційне та морально-психологічне забезпечення реалізації відповідної дії.
Питання визнання того чи іншого предмета, речовини, документа, інших об’єктів негласних слідчих (розшукових) дій носієм інформації, відомостей про ознаки вказаних предметів інколи вимагає наукового дослідження. З метою негласного виявлення та фіксування ознак тяжкого злочину, що можуть бути доказами у кримінальний справі, слідчі мають право негласно, таємно досліджувати із застосуванням криміналістичних та інших методів, заснованих на досягненнях науки, різні предмети, їх частини, копії, матеріали, вироби, продукти харчування, товари, сліди діяльності людини, фізіологічні виділення людини і тварини (слина, кров, сеча, пари повітря і т. ін.). Науковому дослідженню підлягають предмети і документи, отримані в процесі збирання зразків продуктів, засобів та речовин для порівняльного аналізу, контрольних та оперативних закупок і контрольованих поставок, інших негласних слідчих (розшукових) дій, проведених в інтересах виконання завдань кримінального судочинства.
2. Поняття та сутність результатів негласних слідчих (розшукових) дій
При дослідженні процесуального значення результатів негласних слідчих (розшукових) дій справедливою є визначення питань про правові засади, напрями використання результатів цієї діяльності, процедурні, тактичні та організаційно-правові аспекти. Проте чи не найактуальнішим завданням щодо правильного розуміння процесуального значення відомостей, отриманих у зазначеному правовому режимі, є визначення поняття «негласних слідчих (розшукових) дій ».
Заслуговує на увагу точка зору науковців, які досліджували правову природу негласних матеріалів і визначили їх як такі, що складені чи отримані уповноваженими особами у передбачений Законом та відомчими нормативно-правовими актами спосіб, зафіксовані у визначеній ними формі на будь-яких матеріальних носіях, що становлять: а) документи (їх копії), які містять фактичні дані про злочинні діяння окремих осіб і груп; б) будь-які об'єкти речового походження, властивості, якості й стан яких об'єктивно пов'язані зі злочинною діяльністю, або такі, що були знаряддям злочину, й усі інші матеріальні об'єкти, які можуть бути засобами виявлення, розкриття та розслідування злочину і використані як приводи та підстави для порушення провадження у кримінальній справі або проведення слідчих дій та прийняття інших процесуальних рішень, а також для отримання фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі.
Важливе значення для з’ясування статусу результатів негласних слідчих (розшукових) дій є їх класифікація за формою закріплення. Наприклад, до негласних матеріалів, що можуть передаватися слідчим для використання в розслідуванні злочинів, можуть бути віднесені:
а) рапорти уповноважених осіб щодо встановлення в ході проведення оперативно-розшукової діяльності ознак злочину і підстав для порушення кримінальної справи (зазначення обставин вчиненого злочину, прізвище і адреса виявленого потерпілого, свідка; місця знаходження речового доказу чи документа або долучення їх до рапорту, якщо вони були отримані від громадян або вилучені безпосередньо працівником органу дізнання і т.п.);
б) складені оперативним працівником протоколи, в яких зафіксовані факти злочинної діяльності (обман покупців, затримання викраденого вантажу, вилучення знарядь вчинення злочинів і предметів злочинного посягання, порушення технології виготовлення продукції тощо);
в) протоколи про застосування технічних засобів, у яких зазначаються час, місце та інші обставини їх виконання, з долученням фотознімків, аудіо- та відеозаписів;
г) інші документи – пояснення опитаних осіб, результати перевірок за обліками, довідки про результати проведення оперативно-розшукових заходів (поквартирного опитування громадян, повідомлення громадян, зроблених ними по телефону або за допомогою інших засобів зв’язку, тощо).
Отже, під результатом негласних слідчих (розшукових) дій розуміють сукупність отриманих під час проведення заходу відомостей про вчинення злочину, про осіб, що ухиляються від кримінальної відповідальності, слідства чи суду.
У спеціальній літературі предметом наукової полеміки став також обсяг відомостей, що мають закріплюватися у протоколі негласних слідчих (розшукових) дій. Наприклад, досліджуючи таку негласну дію, як прослуховування телефонних розмов, деякі науковці та практики визначають необхідним дослівний запис у протоколі всього змісту отриманої фонограми. Але більш конструктивними вважаються пропозиції щодо закріплення лише тих відомостей, отриманих під час здійснення дії, які мають відношення до досліджуваних фактів.
Дійсно, прийоми складання протоколу, який характеризується описом усього змісту отриманої фонограми або іншого носія, ускладнюють наступне вивчення матеріалів кримінальної справи судом, прокурором, захисником, спричиняють непотрібні труднощі виділення у ньому головних моментів та можуть негативно відобразитися на їх оцінці. Мета складання протоколу негласної слідчої (розшукової) дії полягає в тому, щоб відобразити в протоколі все істотне з погляду завдань розслідування, усі відомості, необхідні для встановлення складу злочину і вирішення інших питань, що постають перед судовими і правоохоронними органами, уникаючи зайвої інформації. Тим більше, що окрім відомостей, які стосуються протиправної діяльності при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій часто отримуються дані, котрі торкаються суто приватної сфери. Зважаючи на законодавчу заборону фіксації таких даних, у протоколі слід відображати лише інформацію, що стосується безпосередньо протиправних дій перевіряємих.
При конструкції процесуальних вимог до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій необхідно виходити з посилки, що такі документи повинні відповідати загальним вимогам, що висуваються доказовим правом. Дана теза означає, що протокол, складений за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, повинен відповідати критеріям законності, обґрунтованості, своєчасності, вмотивованості, справедливості, всебічності, повноти, визначеності, високої культури і грамотності документального оформлення.
Виходячи з цього, протокол негласних слідчих (розшукових) дій як специфічна форма процесуального акта повинен мати ознаки останнього, а саме: 1) автор процесуального документа – особа, уповноважена законом на складання цього документа; 2) зміст – відомості про факти, що мають значення для справи; 3) спосіб закріплення інформації - загальнозрозумілими (загальноприйнятими) письмовими знаками, тобто за допомогою письмової мови, якою ведеться судочинство.
Протокол негласних слідчих (розшукових) дій з відповідними додатками в цьому сенсі виконує роль як фіксації самого факту застосування певних технічних засобів, так і фіксації отриманих відомостей.
Сьогодні вказівки щодо форми фіксації результатів даної роботи та процедури їх подання слідчому, прокурору, суду, містить Постанова Кабінету Міністрів від 26 вересня 2007 року № 1169 «Про затвердження Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації». Згідно вказаного нормативно-правового акта в протоколі зазначаються дата його складення, посада, прізвище та ініціали особи, у провадженні якої перебуває справа, номер справи, за якою здійснювався захід, номер постанови, згідно якої заведено справу, дата її затвердження. Також повинно бути визначено найменування суду, яким видано дозвіл на здійснення заходу, вид заходу та строки його проведення, найменування підрозділу, працівники якого залучалися до здійснення заходу, дані про особу, стосовно якої проводився захід, результати заходу, відомості про матеріальні носії інформації (матеріали аудіо- чи відеозапису, фото- і кінозйомки, магнітні накопичувачі та інші носії) та місце їх зберігання.
З позиції внутрішньої форми протокол негласних слідчих (розшукових) дій повинен відповідати загальним вимогам, що закріплені процесуальним законом (з урахуванням специфіки й особливостей конкретних негласних слідчих (розшукових) дій), а також відповідати науково-обґрунтованим рекомендаціям зі складання процесуальних документів. У цьому сенсі протокол повинен містити наступну інформацію: найменування документа (наприклад, "протокол зняття інформації з каналів зв'язку"); дата, час і місце складання; посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, що склала протокол; зміст заходу; місце і час проведення заходу (наприклад, час початку і час закінчення зняття інформації з каналів зв'язку); дані про осіб, що брали участь у проведенні заходу; осіб, що були присутні при огляді й відтворенні носія (фахівець); відмітка про роз'яснення фахівцю його прав, попередження про відповідальність; опис носія з зафіксованою інформацією, його індивідуальні ознаки; відомості, що мають відношення до досліджуваної події, отримані під час заходу; технічні засоби, використовувані для відтворення інформації; відмітки про опечатування носія; зауваження, що надходять від осіб, що беруть участь у складанні протоколу; підписи осіб, що беруть участь у складанні протоколу; визначення додатків тощо.
3. Надання результатів негласних слідчих (розшукових) дій слідчому, прокурору, суду
Негласна діяльність, маючи чітко виражену гносеологічну природу, є специфічною формою пізнання і спрямована на вивчення фрагмента об'єктивної дійсності - фактичних даних, що відбивають і відтворюють подію злочину. При цьому пізнання, що посідає основне місце в діяльності, не є самодостатнім процесом – воно спрямоване на забезпечення інтересів кримінального судочинства, тобто виконання завдань, що сформульовані в КПК України.
У зв’язку з цим вбачається недостатнім вивчення й вирішення питань, пов’язаних з негласною інформацією, виключно під кутом зору організації й тактики її отримання, у відриві від перспектив використання. Зазначені обставини визначають необхідність і неминучість дослідження циркуляції негласних даних, а саме їхньої реалізації й використання на якісно іншому рівні - у процесі доказування. Це у свою чергу передбачає вивчення процедури надання результатів негласних слідчих (розшукових) дій спеціальним суб'єктам, які наділені відповідним процесуальним статусом, правами й обов'язками зі встановлення обставин вчиненого злочину.
З огляду на комплексний, багатоаспектний характер проблеми використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій у доказуванні зупинимося на початковій стадії цього процесу – на поданні цих результатів слідчому, прокурору, суду та на виникаючих при цьому суперечностях між вимогами конспірації та необхідністю перевірки окремих умов проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, об’єкт негласних слідчих (розшукових) дій отримує свій статус лише в тому випадку, коли він включений до кримінального процесу, тобто тоді, коли на нього здійснюється законний вплив з боку спеціальних суб’єктів через реалізацію відповідних правових норм, а саме застосування гласних і негласних заходів і засобів.
Однак предмети, документи, канали зв’язку й інші матеріальні об’єкти як носії інформації, що підлягають виявленню через застосування дій, не є об’єктами негласних слідчих (розшукових) дій, тому що є результатами використання різних технологій здійснення злочинної діяльності об’єктів. Їх треба відносити до предметів пошуку та пізнання з метою документування зазначеної діяльності.
Негласні слідчі (розшукові) дії можна поділити умовно, з урахуванням спрямованості й характеру виконуваних завдань, на два блоки.
До першого блоку відносяться дії, спрямовані головним чином на пошук та отримання з різних джерел відомостей інформаційного призначення, які передбачені КПК України § 2 «Втручання у приватне спілкування»:
1) аудіоконтроль особи;
2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;
3) контроль засобів зв’язку;
4) контроль відомостей в електронній інформаційній системі.
До другого блоку відносяться дії, які згідно з § 3 «Інші види негласних слідчих (розшукових) дій» указаного вище закону спрямовані переважно на виявлення і фіксацію фактичних даних про конкретні злочинні дії, що вчинюються окремими особами та групами, для розслідування злочинів, а також на встановлення й затримання злочинців, що переховуються, а саме:
– обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи;
– спостереження за особою, річчю або місцем;
– аудіоконтроль або відеоконтроль місця;
– виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації ;
– використання конфіденційного співробітництва;
– контроль за вчиненням злочину.
Важливо врахувати також те, що всі негласні слідчі (розшукові) дії мають один критерій отримання санкції на їх застосування - ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Застосування перелічених негласних слідчих (розшукових) дій підкріплено в законодавчому порядку також правом використання технічних та інших засобів.
Як оперативно-технічні засоби на практиці використовуються головним чином спеціальні технічні пристрої та пристосування, що дозволяють знімати інформацію з каналів зв’язку, вести приховане й інше візуальне спостереження в громадських місцях, фіксувати фактичні дані про злочинні дії окремих осіб і груп тощо.
Відзначимо, що оперативно-технічні засоби застосовуються тільки негласно, і ці дії мають винятковий характер, оскільки мова йде, по суті, про порушення таких конституційних прав громадян, як недоторканність житла, збереження в таємниці листування й телефонних розмов, таємниця особистого та сімейного життя людини та ін.
Відходячи від вище викладеного, під негласними слідчими (розшуковими) діями слід розуміти законодавчо передбачені організовані дії або сукупність таких дій, що проводяться суб’єктами кримінального процесу з використанням технічних і оперативно-технічних засобів, а також способів і прийомів реалізації зазначених дій і засобів для вирішення основних завдань і досягнення головних цілей кримінального судочинства.
4. Документальне оформлення негласних слідчих (розшукових) дій
Перш за все, правильним буде визнати, що документознавство в негласній діяльності за своїм змістом являє процес, що включає отримання (складання), збереження (накопичення) і використання документів з метою вирішення завдань цієї діяльності. Воно повинне здійснюватися безпосередніми суб’єктами негласних слідчих (розшукових) дій згідно з єдиними вимогами секретного діловодства в системі відповідних органів.
Під документом негласних слідчих (розшукових) дій слід розуміти свідчення про факти (події, явища, процеси), виявлені в процесі здійснення заходів ОРД і зафіксовані як у письмовій формі, так і за допомогою іншого матеріального носія (кіно-, фото-, аудіо-, відеоматеріалів тощо). Згідно з основними напрямами негласних слідчих (розшукових) дій головне призначення документів вбачається у фіксації, збереженні та використанні:
1) фактичних даних про злочинні дії окремих осіб і груп з метою своєчасного розслідування злочинів, а також для використання цих даних як доказів у кримінальному судочинстві;
2) інформації про місцеперебування осіб, які переховуються від органів слідства, суду;
До оперативно-розшукових документів кримінально-процесуального призначення відносяться протоколи про результати негласних слідчих (розшукових) дій із відповідними додатками, котрі, як уже зазначалося, можуть використовуватися як джерела доказів у кримінальному судочинстві.
У випадках, коли документи негласних слідчих (розшукових) дій виявилися знаряддям вчинення злочинів, предметом злочинних посягань або їх продуктом, зберегли на собі сліди злочину та придатні для з’ясування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальних справах, вони можуть розглядатися в кримінальному судочинстві як речові докази.
Отже, вкрай важливо, що саме на законодавчому рівні закріплені вимоги до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій як певних процесуальних документів (Стаття 104 КПК України).
1. У випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
2. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається в протоколі.
Якщо за допомогою технічних засобів фіксується опитування, текст пояснень може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників цієї процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому випадку в протоколі зазначається, що пояснення зафіксовані на технічному носії інформації, що додається до нього.
3. Протокол під час досудового розслідування складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:
місце, час проведення та назву процесуальної дії;
особу, яка проводить процесуальну дію (її прізвище, ім’я, по батькові, займана посада);
всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (їх прізвище, ім’я, по батькові, дата народження та місце проживання);
інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації; характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
2) описової частини, яка повинна містити відомості про:
послідовність дій;
отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі й документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:
вилучені речі й документи та спосіб їх ідентифікації;
спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;
зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.
Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.
Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі та надається такій особі право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника).
Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки (Стаття 105 КПК).
2. Додатками до протоколу можуть бути:
- спеціально виготовлені копії, зразки об’єктів, речей і документів;
- письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії;
- стенограма, аудіо -, відеозапис процесуальної дії;
- фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп’ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.
Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Прокурор вживає заходів до збереження отриманих у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.