Стаття 89. Управління господарським товариством

1.Управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від зиду товариства, а у визначених законом випадках — учасники товариства.

2.Посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) — голова і члени цієї ради. Обмеження щодо поєднання однією особою зазначених посад встановлюються законом.

3.Посадовими особами господарського товариства не можуть бути особи, службову або іншу діяльність яких визнано Конституцією України та законом несумісною з перебуванням на цих посадах, а також особи, яким перебування на відповідних посадах заборонено рішенням суду.

4.Посадові особи відповідають за шкоду, заподіяну ними господарському товариству, в межах і порядку, передбачених законом та установчими документами товариства.

5.Господарське товариство, у статутному фонді якого більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі, зобов'язане на кожний наступний рік складати і виконувати річний фінансовий план відповідно до статті 75 цього Кодексу.

(Статтю 89 доповнено пунктом 5 згідно із Законом № 2505-IVвід 25.03.2005)

1.Характер управління справами господарського товариства залежить від того, чи належить воно до об'єднань осіб чи воно є об'єднанням капіталів. У перших (персональних — повному та командитному — товариствах) управління справами здійснюють учасники, які несуть обов'язок додаткової повної відповідальності за зобов'язаннями товариства. В об'єднаннях капіталів (в AT, ТОВ і ТДВ) управління здійснюється за допомогою системи органів загальних зборів учасників, виконавчого та контрольних органів) та їх посадових осіб.

2. Посадовими особами органів товариства за загальним правилом визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а в разі створення ради товариства (спостережної/наглядової ради* — голова і члени цієї ради. Спеціальним законом до категорії посадових можуть бути віднесені інші особи.

З метою забезпечення корпоративного характеру управління і запобігання зосередженню управлінських повноважень в руках однієї особи забороняється одній особі поєднувати зазначені посади, а у випадках, визначених законом (зокрема Законом України «Про захист економічної конкуренції», установчим та внутрішніми документами товариства обмежується можливість обіймання однією особою посад у виконавчому органі та спостережній paді кількох товариств.

3. Наявність у посадових осіб господарського товариства великих можливостей, що можуть бути використані в інтересах не товариства та його учасників, а в особистих і груповихінтересах посадових і пов'язаних з ними осіб, зумовлює встановлення щодо них значних обмежень на користь товариства (не використовувати можливості товариства у власних інтересах; діяти сумлінно, керуючись у своїй діяльності інтересами товариства тощо). Ці загальновідомі стандарти корпоративного управління не згадуються ні у ГК, ні у ст. 23 Закону «По: господарські товариства», хоча отримали відображення у прийнятих останніми роками спеціальних законах («Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12 липня 2001 р. тощо) або у нових редакціях раніше прийнятих законів (зокрема. Закону «Про банки і банківську діяльність»), та в підзаконних актах рекомендаційного характеру: Положенні про відповідальність посадових осіб перед товариством та акціонерами відкритого акціонерного товариства (затвердженому розпорядженням ФДМУ від 5 травня 1996 р. № 7-р та Принципах корпоративного управління України, затверджених рішення:: ДКЦПФР від 11 грудня 2003 р. № 571).

Особливу увагу законодавець приділяє регулюванню відносин з елементами конфлікт, приватних і публічних інтересів (особи, які мають повноваження на виконання окремих/певних функцій держави, можуть використати свої можливості на користь приватних осіб всупереч інтересам товариства, в якому вони обіймають керівні посади). Тому згідно з положеннями коментованої статті та низки законів (зокрема, «Про боротьбу з корупцією» від 5 жовтня 1995 р.) не можуть бути обрані/призначені посадовими особами товариства особи, службову або іншу діяльність яких Конституцією України та законом визнано несумісною з перебуванням на цих посадах. З метою захисту інтересів господарських товариств, їх учасників, кредиторів, працівників, споживачів встановлюється подібна заборона і щодо осіб, яким перебу­вання на відповідних посадах заборонено рішенням суду.

Більш ґрунтовний (порівняно з ч. З ст. 89 ГК) перелік осіб, яким заборонена участь в органах управління та контролю господарських товариств, міститься у ч. З ст. 26 Закону «Про господарські товариства» (див.: примітку до ст. 89).

4.Крім вищезгаданих обмежень, на посадових осіб покладається обов'язок відповідальності за шкоду, заподіяну ними господарському товариству. Така відповідальність має наставати в межах і порядку, передбачених законом та установчим документом товариства. Чинне законодавство не передбачає уніфікованих підходів до майнової відповідальності зазначених осіб. Якщо посадова особа є найманим працівником, то матеріальна відповідальність за заподіяну товариству шкоду наставатиме відповідно до трудового законодавства, яке передбачає особливий порядок притягнення до відповідальності та правила визначення шкоди (відшкодуванню підлягає лише пряма дійсна шкода, тобто не враховується втрачена вигода). Відсутність у посадової особи статусу найманого працівника (наприклад, членом спостережної/наглядової ради ATможе бути лише його акціонер) дає підстави для застосування до нього положень цивільного законодавства, які передбачають відшкодування за рахунок винної особи збитків у повному складі, включаючи й втрачену вигоду.

Особливості управління (щодо складу та компетенції органів, вимог до посадових осіб/керівників) встановлюються спеціальними законами: «Про банки і банківську діяльність;» (статті 7, 37—46), «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» (статті 14—19, які передбачають склад органів управління корпоративним інвестиційним фондом — загальні збори та спостережна (наглядова) рада, а статті 29—33 містять положення щодо компанії з управління активами корпоративного інвестиційного фонду, яка на договірних засадах виконує функції виконавчого органу).

5.Включення до ст. 89 ГК п. 5 згідно із Законом від 25 березня 2005 p. № 2505-IVзумовлено особливістю господарських товариств (як правило, об'єднань капіталів), у статутному фонді (капіталі) яких більше 50 відсотків акцій (часток, паїв) належить державі. Подібні товариства є залежними від держави, оскільки остання, діючи через своїх представників контролює прийняття рішень загальними зборами товариства завдяки володінню понад 50% голосів. Оптимізуючи правове регулювання та зменшуючи можливості свого представника (у разі його несумлінності) діяти всупереч інтересам держави, встановлюється низка вимог до контрольованих державою господарських товариств, у тому числі й обов'язок на кожний наступний рік складати і виконувати річний фінансовий план відповідно до ст. 75 ГК, яка містить положення щодо планування діяльності державних комерційних унітарних підприємств.

Примітка. ЦК не містить загальних (для всіх видів товариств) положень щодо управління товариством, а визначає порядок ведення справ у персональних товариствах (ст. 122, ч. 1 ст. 136) та органи товариства, які здійснюють управління в об'єднаннях капіталів (ст. 145, ч. 4 ст. 151, статті 159—161). Питання визначення форми контролю за діяльністю виконавчого органу в об'єднаннях капіталів віднесено на локальний рівень, якщо закон не встановлює іншого (ст. 146). В ATцю функцію виконує наглядова рада (ст. 160 ЦК) — аналог спостережної ради (ради товариства) відповідно до ГК, а у випадках, передбачених законом і статутом товариства, ця функція покладається на ревізійну комісію/ревізора товариства (статті 49, 63 Закону «Про господарські товариства), зовнішній аудит (ст. 162 ЦК), що зазвичай здійснюється незалежним аудитором/аудиторською фірмою на підставі відповідного договору з товариством (у ТОВ, ТДВ і ATаудиторська перевірка річної фінансової звітності товариства може здійснюватися на вимогу будь-кого з учасників товариства, який має компенсувати пов'язані з проведенням такої перевірки витрати, якщо інше не встановлено статутом товариства чи його загальними зборами, — ч. 4 ст. 146, ч. 4 ст. 151, ч. 2 ст. 162 ЦК).

Закон «Про господарські товариства» містить ст. 23 «Органи управління товариством та його посадові особи», перша і друга частини якої в основному збігаються з частинами 1 і 2 коментованої статті, а третя частина ст. 23 зазнала змін після прийняття ГК і містить такі положення: «Посадовими особами органів управління товариства не можуть бути народні депутати України, члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних та інших органів виконавчої влади, військовослужбовці, депутати місцевих рад, які працюють у цих радах на постійній основі, посадові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного нотаріату, а також посадові особи органів державної влади та місцевого самоврядування, крім випадків, коли державні службовці здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляють інтереси держави в на­глядовій раді товариства або ревізійній комісії товариства. Особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути посадовими особами тих товариств, які здійснюють цей вид діяльності. Особи, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть займати у товариствах керівні посади і посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю».

Особливості управління окремими видами товариств у згаданому Законі передбачені статтями 41—49 (AT), 58—63 (ТОВ і ТДВ), 68 (ПТ), 77, 81 (КТ), які віддзеркалюють вищезгадані принципи управління товариством залежно від його виду: в персональних товариствах — його учасниками (повними учасниками), в об'єднаннях капіталів — за

допомогою системи органів.