Глава 2. КОЛОНИАЛЬНЫЙ ПЕРИОД
507.Позиция колонизаторов. Вся Африка и Мадагаскар подпали в XIX веке под господство европейцев4. Какова была позиция колонизаторов в отношении права?
Позиция англичан, с одной стороны, и латинских народов — с другой, была, в принципе, различной. Французы, испанцы и португальцы долгое время проводили политику ассимиляции, основанную на двойном постулате — равной ценности всех людей и превосходст-
' Conti-Rossini С. Trattato in diritto consuetudinario dell'Eritrea (1916);
Qstini F. Trattato di diritto consuetudinario, dell'Erirea. 1956.
2 Фета Негаст опубликован в итальянском переводе (см. Guidi I. П Fetha Negast о Legaslazionc dei Re. 1899).
3 См. David R. Civil code for Ethiopia // 37 «Tulane L. R.». 1963. P. 187— 204.
4 Республика Либерия была создана в 1847 году неграми, которых с 1821 года репатриировало из США Американское общество колонизации. Особый случай Эфиопии был нами оговорен.
ве европейской цивилизации. Эта политика просуществовала до конца колониальной эпохи'. Конституция Франции 1946 года провозгласила, что туземцы сохраняют свой личный статус в том случае, «если они от него не отказываются»; французская тенденция отчетливо выражена в этой оговорке.
Не многим отличалось положение в Бельгийском Конго, с той лишь разницей, что принцип уважения туземных обычаев был в этой стране подтвержден ранее: в связи с образованием независимого государства Конго в 1885 году и колониальной хартией от 18 октября 1908 г. В Бельгийском Конго, как и во французских владениях, ассимиляция рассматривалась как нормальное завершение цивилизаторских действий и метрополия непосредственно брала в свои руки управление страной.
Англичане, напротив, проводили политику косвенного управления; в целом они менее стремились к преобладанию их концепций на подвластных территориях.
Противоположность этих двух политик в области публичного права очевидна. Формула колонии, непосредственно управляемой метрополией, была принята в латинских странах; англичане же более охотно склоняются к формуле простого протектората. Те и другие, естественно, распространили на колониальные владения нейтралистские и децентралистские концепции, которые они применяли в своих собственных территориях относительно местных территориальных образований.
Однако, несмотря на указанный различный порядок управления, практика была в значительной мере одинакова2. Чтобы убедиться в этом, достаточно лишь посмотреть на достигнутые результаты. Страны, входившие в Британскую империю, считают себя сейчас странами общего права, а страны, входившие во Французскую империю — старое Бельгийское Конго, Руанда и Бурунди, — примыкают к системе романского права.
Как это произошло и какими стали африканские и мальгашские обычаи? Следует указать, что в данном случае имело место двойное развитие. С одной стороны, произошла рецепция современного права, затронувшая прежде всего те сферы, где особенно ощущался переход к новой цивилизации и где, следовательно, традиционные обычаи были практически бесполезными. С другой стороны, можно отметить преобразования обычного права даже и там, где оно давало полную регламентацию. Это происходило либо потому, что держава-колонизатор не рассматривала его как достаточно цивилизованное, либо потому, что обычное право было вынуждено приспособиться к изменениям в других областях.
' Среди депутатов и даже министров Франции были деятели из Французской Западной Африки.
2 См. Gonidec P. Les droits africains. 1968. P. 248.
Отдел I. Новое право
508. Необходимость нового права. Обычай первоначально охватывал в Африке и на Мадагаскаре всю общественную жизнь. Он устанавливал правила организации общества как в политическом, так и в экономическом аспектах, а также нормы, регулировавшие семейные отношения, правила обмена между индивидуумами, нормы уголовного права и процесса. Традиционное право отражало в самых разных вопросах ту концепцию общества, которой придерживались деревня или племя. Однако оно не было пригодно к приспособлению с необходимой быстротой к тому типу нового общества, которое утвердилось в XIX и XX веках.
Развитие права в некоторых областях, например нового торгового права, было необходимо. Обычное право не давало здесь никакой базы. Все акционерное право, патентное и морское право, нормы о ценных бумагах должны были быть импортированы с Запада. Работа традиционно рассматривалась в Африке не как способ заработать себе на жизнь, а как основанный на соблюдении обычаев образ жизни в союзе с силами природы. Здесь была немыслима идея договора, по которому кто-то обязывался за вознаграждение работать на другого'. Отсюда — необходимость с появлением оплачиваемой рабочей силы нового для стран Африки трудового права.
Обычаи сложились, чтобы регулировать отношения между членами одного и того же общества или обществ, родственных по образу жизни. Западное право было необходимо, чтобы регулировать жизнь европейцев и их отношения с туземцами, а также отношения между туземцами, входящими в общества с различными обычаями. Западное право послужило своеобразным jus gentium, применяемым к отношениям, выходившим за рамки обычного права.
Наконец, для применения нового права, импортированного с Запада, были непригодны правосудие и процессуальные нормы, выросшие на базе обычного права. Во всех странах Африки и на Мадагаскаре помимо традиционных органов разбирательства споров были созданы суды европейского типа, компетентные во всех случаях, где нормы обычного права не могут быть применены: споры, в которых одной из сторон являются неафриканцы, споры, затрагивающие новые типы отношений, не урегулированные обычным правом.
509. Ограничение области обычного права. Эволюция, однако, не остановилась на этом. Торговля со странами Африки, эксплуатация их ресурсов потребовали современной администрации. Во всей Африке и на Мадагаскаре была создана новая администрация, что ознаменовало разрыв с традиционными институтами. Местные руководящие органы были реорганизованы и поставлены под контроль, а иногда просто уничтожены. Были созданы местные ассамблеи нового типа Совер-
' Gonidec P. Op. cit. P. 20.
шенно по-новому были организованы службы финансовые, полицейские, здравоохранения, просвещения и публичных работ. При этом никакой базы для их построения традиционная структура не дала.
В области уголовного права державы-колонизаторы стремились с самого начала запретить некоторые варварские обычаи и пресечь злоупотребления ими. Постепенно их вмешательство становилось все более активным. На конечном же этапе эволюции с 1946 года с некоторым учетом местных нравов во всей Французской Западной Африке и на Мадагаскаре стал применяться французский Уголовный кодекс. Суды французского права также получили исключительную компетенцию в сфере уголовного права. В Английской Западной Африке были введены уголовные и уголовно-процессуальные кодексы, основанные на английском уголовном праве. Исключение составила Сьерра-Леоне, где и без выработки кодекса вступило в действие общее право.
В результате действия нового права обычное право во Французской Африке и на Мадагаскаре оказалось сведенным практически лишь к области частного права, регулирующего семейные отношения, земельный режим и обязательства чисто гражданского права. Аналогичная ситуация наблюдалась в английских и португальских владениях, тогда как в Бельгийском Конго обычное право сохранило значение и в области уголовного права.
Следует, кроме того, учесть, что и в областях, где продолжало соблюдаться обычное право, оно могло иными путями заменяться правом западного типа. Туземцам во французских, бельгийских владениях была предоставлена возможность подчиниться европейскому статусу'. С другой стороны, в тех же странах они могли путем имматрикуляции поставить свои земли в режим, полностью отличающийся от обычного.
Иначе обстояло дело в английских колониях. Туземцы не могли' здесь в общем порядке поставить себя под действие «современного права». Но такая возможность предоставлялась им в отношении некоторых действий и некоторых законов. Так, например, они могли заключить договор или вступить в брак «по-европейски» со всеми вытекающими отсюда последствиями.
510. Принадлежность нового права к семьям западного права.Новое право западного образца точно отражало юридические концепции страны-метрополии, что, впрочем, требует некоторых оговорок.
Применение права метрополии не было во Французской Западной Африке и на Мадагаскаре ни автоматическим, ни полным. Кодексы и законы метрополии применялись лишь в той степени, в какой декрет специально предписывал их применение на различных территориях. Кроме того, декреты или другие регламентарные акты
' Законодательство Бельгийского Конго различало гражданский статус, приобретенный путем внесения в специальный список, и промежуточный статус, предоставляемый обладателям особого «удостоверения гражданских заслуг».
25—2917 385
могли предписывать применение на определенных территориях особых норм. Аналогичное положение встречается в испанских и португальских владениях, а также в Бельгийском Конго, где действовал специальный Гражданский кодекс.
На территориях Английской Африки британские подданные (их отличали от туземцев — natives) в разных регионах были подчинены разному правовому режиму в соответствии с «приказами в совете» и местным законодательством. В Западной Африке, Северной Родезии (Замбии), Ньясаленде (Малави) и в Британском Сомали применялись общее право, право справедливости и статусы общего характера (status of general application)', вступившие в силу в метрополии к определенной дате: 1874 год —для Золотого Берега (Ганы), 1880 год —для Сьерра-Леоне, 1888 год — для Гамбии, 1900 год — для Сомали, 1902 год — для Ньясаленда (Малави), 1911 год — для Северной Родезии (Замбии). В Восточной Африке применялось право Британской Индии таким, каким оно было на определенную дату (1897 г. — для Кении, 1902 г. — для Уганды, 1920 г. — для Танганьики). Здесь собственно английское право применялось лишь субсидиарно. К югу от Замбези, в принципе, действовали романо-голландское право и законы общего характера на определенную дату. В эту группу входили Мыс Доброй Надежды, Южная Родезия, Бечуаналевд (Ботсвана), Басутоленд (Лесото), Трансвааль и Свазиленд. В Либерии действовали «общее право и обычаи судов Англии и Соединенных Штатов Америки в том виде, как они изложены Блэкстоном, Кентом и в других авторитетных книгах».
Однако вся эта рецепция не была окончательной и тотальной. Местный законодатель мог вносить изменения в реципированное право2; равным образом и суды могли исключить ту или иную норму, которая'представлялась им неподходящей к местным условиям. В результате развития законодательства, с одной стороны, и судебной практики — с другой, право этих стран все более отличалось друг от друга и от того, каким оно было введено на определенную дату3.