История и перспективы развития системы следственных действий в российском уголовном процессе
Анализ исторических источников уголовно-процессуального права показывает, что следственные действия эволюционировали в направлении увеличения их видов и детализации процессуальной формы. В основе такого развития лежали зародившиеся и апробированные практикой новые приемы познания действительности, научно-технический прогресс, достижения криминалистической тактики, потребность более тщательного обеспечения конституционных и иных законных прав участников процесса.
Построению современной системы следственных действий предшествовал длительный исторический период. Свое начало институт следственных действий берет с зарождения Российского государства, появления первых законодательных актов, регламентировавших еще нечетко сформировавшиеся отдельные действия, направленные на собирание доказательств. Первые следственные действия еще не были нормативно систематизированы, не были детально прописаны основания, порядок их производства и фиксации результатов.
Законодательные акты Древней Руси (Русская правда, Новгородская Судная грамота, Псковская Судная грамота[27]) указывали на то, что судопроизводство носило ярко выраженный состязательный характер. Процесс делился на три этапа (стадии): 1) заклич — представлял собой объявление о совершившемся преступлении; 2) свод — напоминал очную ставку (лицо, у которого обнаружили пропавшую вещь, должно было указать, у кого эта вещь была приобретена; свод продолжался до тех пор, пока не доходил до человека, не способного дать объяснение, где он приобрел эту вещь); 3) гонение следа — заключался в поиске доказательств и преступника[28]. Доказательства собирались путем производства таких действий, как допрос (доказательством выступали собственное признание, показания свидетелей), задержание с поличным, присяга, судебный поединок, «суды божьи» (испытание огнем, водой, железом). В Псковской Судной грамоте упоминается о производстве обыска в целях обнаружения похищенного имущества (в современном понимании этого слова).
По Судебникам 1497, 1550 гг.[29] выделялись две формы судопроизводства: состязательный процесс по гражданским и менее тяжким уголовным делам и розыскной (инквизиционный) процесс по наиболее серьезным уголовным делам (государственные преступления, убийства, разбой и др.). В розыскном процессе на собирание доказательств были направлены допрос, очная ставка, пытка, задержание с поличным, повальный обыск (представлял собой допрос местного населения относительно жизни и поведения заподозренных в совершении преступления лиц).
Согласно Соборному уложению 1649 г.[30] процессуальными действиями, направленными на получение доказательств, также являлись общий и повальный обыск:в первом случае допрос населения осуществлялся по поводу факта совершенного преступления, во втором — по поводу конкретного лица, подозреваемого в преступлении. Кроме того, регламентируется такое действие, как пытка. Основанием для ее применения могли послужить результаты обыска, когда свидетельские показания разделились: часть в пользу подозреваемого, часть против него. Пытку можно было применять не более трех раз, с определенным перерывом. Показания, данные на пытке, необходимо было перепроверить посредством других процессуальных мер (допроса, присяги, обыска). Показания лица, подвергнутого пытке, протоколировались[31]. Неоднократно упоминается в Соборном уложении и про очную ставку, которая часто применялась наряду с пыткой.
По Своду законов Российской империи 1832 г. (второе издание — 1842 г., третье — 1857 г.) уголовное судопроизводство делилось на три части — следствие, суд и исполнение. Следствие подразделялось на предварительное и формальное. Предварительное производится в целях установления события преступления, раскрытия преступления, изобличения виновного (под ним понимается «только предварительное исследование первых доводов и причин к процессу, которое клонится к тому, чтобы увериться в справедливости их и привести на первый раз в возможную известность состав преступления и собрать возможно определенные улики относительно виновника его»[32]). В ходе предварительного следствия могли быть произведены такие действия, как осмотр и освидетельствование, допрос подозреваемого, обыск и выемка[33].
Формальное следствие определялось как «объем всех действий следователя, которые направляются против известного лица, поставленного в состояние обвинения, чтобы иметь возможность окончательно решить, действительно ли и в каком виде и степени учинило оно рассматриваемое преступление и достойно ли оно наказания»[34]. В отличие от предварительного следствия, оно производилось с соблюдением уголовно-процессуальной формы, поскольку иначе вынесенные в его результате акты утрачивали доказательственную силу. Средствами для достижения целей формального следствия являлись допрос обвиняемого, а также собирание доказательств различными способами (осмотр и освидетельствование, в том числе посредством сведущих людей; допрос свидетелей; повальный обыск; обыск и выемка; очная ставка).
В Своде законов Российской империи впервые предпринята попытка систематизировать нормы о действиях, направленных на собирание доказательств, в отдельных параграфах и разделах. Кроме того, более детально прописан порядок производства отдельных действий по собиранию доказательств.
В Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. (далее — УУС) был применен более системный подход к формированию института следственных действий как упорядоченного, внутренне согласованного и взаимообусловленного комплекса процессуальных действий, направленных на собирание доказательств[35].
В тексте УУС неоднократно использовался термин «следственные действия» (ст. ст. 144, 258, 280, 292, 294, 304, 468, 491, 500, 507, 531 и др.). Однако законодатель не раскрывал его и не представлял четкого перечня следственных действий. Но анализ ст. ст. 292, 294 УУС позволил сделать вывод, что следственные действия были направлены на исследование события преступления или проступка. Во втором разделе УУС «О предварительном следствии» были закреплены условия производства предварительного следствия, порядок производства действий, направленных на исследование события преступления (т. е. следственных), правила их протоколирования.
Система следственных действий в УУС представлена в определенной последовательности, отражающей наиболее типичный ход расследования: осмотр и освидетельствование, обыск и выемка, допрос обвиняемого, допрос свидетеля, а также дознание через окольных людей (допрос об образе жизни, поведении и связях обвиняемого).
Кроме того, в ст. 452 УУС (размещена в главе седьмой «О вызове и допросе свидетеля») закреплены отдельные правила очной ставки, которая производится между свидетелями в тех случаях, когда «от разъяснения противоречий в их показаниях зависит дальнейшее направление следствия». Собственно порядок производства очной ставки в УУС не закреплен.
Осмотр и освидетельствование рассматривались как два вида одного следственного действия, но могли быть произведены как вместе (при этом осмотр предшествовал освидетельствованию, которое являлось более сложным видом осмотра), так и раздельно.
Обыск и выемка понимались, с одной стороны, как единое следственное действие (при этом обыск производился в целях отыскания предметов, имеющих значение для дела или самого обвиняемого, а выемка — в целях изъятия уже обнаруженного при обыске), с другой — как самостоятельные следственные действия, когда обыск можно было провести без выемки, а выемку — без обыска (ст. ст. 267, 359, 371 УУС). И. Я. Фойницкий считал, что «осмотр, производящийся в жилых помещениях, получает техническое название обыска. Выемка есть взятие каких-либо предметов внешнего мира для приобщения их к делу, производящееся обыкновенно при обыске, но возможное и независимо от обыска»[36].
В статье 334 УУС сказано о заключении сведущих людей, которыми могли выступать врачи, фармацевты, профессора, учителя, техники, художники, ремесленники, казначеи и лица, продолжительными занятиями по какой-либо службе или части приобретшие особенную опытность. Назначение и производство экспертизы еще не выделяется в качестве следственного действия. Знания сведущих людей могли быть использованы в ходе производства таких следственных действий, как «осмотр и освидетельствование чрез сведущих людей вообще» (ст. ст. 325–335), «осмотр и освидетельствование чрез врачей» (ст. ст. 336–352), «освидетельствование обвиняемого, оказавшегося сумасшедшим или безумным» (ст. ст. 353–356).
Таким образом, в УУС 1864 г. был закреплен полноценный институт следственных действий, впервые был систематизирован и достаточно детально прописан порядок производства следственных действий, сформированы предпосылки для современной системы следственных действий. В основе последних по УУС, как правило, лежал один метод познания.
Октябрьская революция 1917 г. существенно изменила порядок уголовного судопроизводства и повлияла на развитие института следственных действий. Декретом о суде № 1, принятым 22 ноября 1917 г., упраздняется институт судебных следователей, и впредь до преобразования всего порядка судопроизводства предварительное следствие по уголовным делам возлагается на местных судей единолично. Для производства предварительного следствия по делам о мародерстве и хищничестве, саботаже и прочих злоупотреблениях торговцев, промышленников, чиновников и т. д. при губернских и городских Советах образуются особые следственные комиссии[37]. Порядка производства расследования и собственно следственных действий Декрет не определял. Последующие Декреты о суде № 2 и № 3 правовое регулирование по исследуемому вопросу не изменили.
Специфика данного периода состояла в том, что с помощью различных нормативных актов устанавливался порядок производства предварительного следствия в целом и производства отдельных следственных действий. Так, в соответствии с постановлением НКЮ от 16 декабря 1917 г. «О производстве арестов, обысков, выемок и всяких иных следственных действий только по ордерам следственных и судебных учреждений» обыски, выемки и всякие иные следственные действия производились по ордерам учреждений, прямо указанных в данном постановлении[38].
Положение о народном суде от 30 ноября 1918 г. производство предварительного следствия по уголовным делам, рассматриваемым народным судом с участием шести заседателей, возлагало на следственные комиссии, уездные и городские, которые могли поручить отдельные следственные действия (допрос свидетелей, осмотр на месте, осмотр вещественных доказательств и т. д.) отдельным ее членам или производить их в полном составе[39]. Порядок производства следственных действий в названном Положении не описан.
В Положении о военных следователях (утверждено приказом Реввоенсовета от 30 сентября 1919 г. № 1595) были закреплены права и обязанности военных следователей, а также порядок таких действий, как осмотр и освидетельствование, обыск и выемка в домах, допрос свидетелей, обвиняемого[40]. Однако прямо в Положении не сказано, что данные действия являются следственными.
В соответствии с Декретом СНК РСФСР от 10 февраля 1921 г. «О порядке осмотра и выемки почтово-телеграфной корреспонденции и доставления о ней сведений» следователи вправе были требовать от соответствующих учреждений связи приостановить выдачу корреспонденции, отправленной или от имени лица или на имя лиц, против которых возбуждено преследование, а также и сообщать сведения о корреспонденции таких лиц. Для производства осмотра или выемки почтово-телеграфной корреспонденции следователи должны получить разрешение того учреждения, при котором они состоят. Осмотр и выемка почтово-телеграфной корреспонденции производится в присутствии ответственного агента почтово-телеграфного ведомства[41]. Порядок производства обыска закреплялся приказом начальника милиции РСФСР от 16 марта 1921 г. № 24 «О правилах производства обыска»[42].
Таким образом, в послереволюционный период в силу разрозненности законодательства весьма сложно говорить о четкой системе следственных действий, а также о детально прописанном процессуальном порядке отдельных следственных действий.
С 1 июля 1922 г. был введен в действие УПК РСФСР, в тексте которого неоднократно законодатель использует термин «следственные действия». Однако четко не сказано, какие действия являются таковыми, не обозначена их система. Анализ ряда норм позволяет выделить систему следственных действий по УПК РСФСР 1922 г. Так, в главе 5 «О протоколах» в ст. 82 упоминается о протоколах следственных действий. При этом называются допрос, обыск, выемка, осмотр, освидетельствование. В статье 104 главы 7 «О дознании» также говорится, что при производстве дознания могут быть опрошены подозреваемые лица и свидетели; выемки, обыски, осмотры и освидетельствования могут осуществляться в тех случаях, когда имеются достаточные основания полагать, что следы преступления и другие вещественные доказательства могут быть уничтожены или скрыты. Глава 9 «Общие условия производства предварительного следствия» содержит ст. 111, в которой закрепляется обязанность следователя при определенных условиях выполнить следующие следственные действия: предъявление обвинения обвиняемому, допрос обвиняемого, составление обвинительного заключения[43].Следует отметить, что законодатель назвал следственными те процессуальные действия (предъявление обвинения обвиняемому и составление обвинительного заключения), которые непосредственно не направлены на собирание доказательств.
Процессуальный порядок производства названных выше следственных действий был урегулирован в отдельных главах УПК РСФСР (глава 11 «Предъявление обвинения и допрос обвиняемого», глава 13 «Допрос свидетелей и экспертов», глава 14 «Обыски и выемки», глава 15 «Осмотры и освидетельствования»). В литературе справедливо обращается внимание на то, что очередность следственных действий в законе несколько противоречит логике расследования[44]. К особенностям процессуального порядка отдельных следственных действий можно отнести производство обыска и выемки в рамках одного следственного действия (законодатель исходил из того, что обыск производился только в случае, если лицо отказывалось добровольно выдать требуемые предметы)[45], а также слабую регламентацию производства осмотров[46].
В главе 13 УПК РСФСР 1922 г. расписан порядок привлечения эксперта для дачи заключения (ст. ст. 172–176), которое являлось самостоятельным видом доказательств (ст. 62). В тексте УПК РСФСР неоднократно упоминается о таком действии, как экспертиза (ст. ст. 176, 177, 196, 201, 304). Фактически можно говорить о следственном действии «назначение и производство экспертизы», хотя его самостоятельность еще неярко выражена, поскольку нормы, регламентирующие ее производство, разбросаны по разным главам и сама экспертиза в основном сводилась к допросу эксперта.
В статьях 140, 166 УПК РСФСР 1922 г. упоминается об очной ставке, которая в случае надобности может быть произведена между обвиняемыми, между обвиняемыми и свидетелями, а также между свидетелями. Основания и порядок проведения очной ставки закон не определял.
Постановлением ВЦИК от 15 февраля 1923 г. принята новая редакция УПК РСФСР, в которой правовая регламентация системы следственных действий не претерпела кардинальных изменений.
Существенные изменения в системе следственных действий, безусловно, связаны с принятием УПК РСФСР 1960 г. Однако нельзя не упомянуть и Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных республик 1958 г. (далее — Основы), которые предоставляли органам предварительного расследования полномочия по производству следственных действий. При этом законодатель не дал понятия следственного действия и четко не определил их систему.
Необходимо обратить внимание на ст. 16 Основ, в которой были представлены понятие доказательств и система их источников: показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы. Анализ этой статьи позволяет сделать вывод, что следственные действия направлены на собирание доказательств.
В статье 29 Основ, где говорится о производстве дознания, упоминается о неотложных следственных действиях по установлению и закреплению следов преступления. К ним законодатель относит: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей[47]. Нельзя не отметить, что законодатель отнес к следственным действиям задержание подозреваемого и выделил допрос такого участника уголовного процесса, как потерпевший. По-прежнему в основе большинства следственных действий лежит один метод познания.
Значительные изменения в развитии системы следственных действий произошли в связи с принятием УПК РСФСР 1960 г. Уже традиционно законодатель не раскрывал, какие действия являются следственными, и четко не определял их систему. Однако анализ ряда статей УПК РСФСР (ст. ст. 70, 87 и др.) позволял говорить о том, что именно в главах 11–16 названы следственные действия.
Система следственных действий состояла из следующих процессуальных действий: допроса, очной ставки, предъявления для опознания, выемки, обыска, наложения ареста на имущество, осмотра, освидетельствования, следственного эксперимента, назначения и производства экспертизы, получения образцов для сравнительного исследования, эксгумации, а также задержания подозреваемого (так как ст. 87 УПК РСФСР указывает протокол задержания в числе других протоколов следственных действий, являющихся доказательством, а в ст. 119 УПК РСФСР задержание подозреваемого названо неотложным следственным действием по установлению и закреплению следов преступления).
Позднее Законом СССР от 12 июня 1990 г. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик были дополнены ст. 35-1, которая устанавливала порядок производства такого следственного действия, как прослушивание телефонных и иных переговоров[48]. Этим же законом прослушивание переговоров согласно ст. 291было отнесено к числу неотложных следственных действий, производимых органом дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно. Федеральным законом от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ[49] в УПК РСФСР введена ст. 1741, закрепившая новое следственное действие — контроль и запись переговоров.
Несмотря на отсутствие правовой основы, в УПК РСФСР система следственных действий могла быть дополнена еще одним широко применявшимся в практической деятельности действием — проверкой показаний на месте.
Таким образом, в УПК РСФСР система следственных действий существенно расширилась, в том числе и за счет отпочкования от уже существовавших ранее процессуальных действий: самостоятельными стали действия, которые ранее были лишь разновидностью основных способов собирания доказательств (например, очная ставка, выемка, предъявление для опознания). Вновь появившиеся следственные действия осуществлялись с помощью уже более сложных методов познания. Кроме того, получила детальную правовую регламентацию процедура производства отдельных следственных действий: нормы УПК РСФСР значительно подробнее, чем раньше, определили основания проведения следственных действий, права и обязанности участников, содержание деятельности следователя, меры побуждения недобросовестных участников к выполнению обязанностей[50].
Отсутствие в УПК РСФСР четкого перечня следственных действий давало правоведам возможность выделять различное их количество. Так, Н. В. Жогин и Ф. Н. Фаткуллин формулировали систему из 8 следственных действий[51]; М. П. Гутерман, Ю. Н. Белозеров, В. В. Рябоконь считают следственными 11 процессуальных действий[52]; С. А. Шейфер полагал, что в систему необходимо включить 12 следственных действий[53]; А. А. Чувилев представляет перечень из 13 следственных действий[54]; И. Е. Быховский — из 14 следственных действий[55].
Наибольшее число следственных действий — 42 — выделял И. Ф. Герасимов. В основе такого подхода широкое толкование понятия «следственное действие», ставящее знак равенства между следственными и процессуальными действиями (это все, что делает следователь во исполнение требований уголовно-процессуального закона). В систему следственных действий были включены как процессуальные действия, непосредственно направленные на собирание и проверку доказательств, так и другие (вспомогательные следственные действия — дача отдельных поручений, вынесение постановлений о приводе свидетеля или обвиняемого, об отстранении от должности; обеспечительные следственные действия: признание потерпевшим, гражданским истцом, ознакомление названных лиц с материалами дела и др.)[56].
В юридической литературе наиболее острые дискуссии велись по вопросу об отнесении к числу следственных таких действий, как задержание подозреваемого, наложение ареста на имущество, эксгумация трупа, получение образцов для сравнительного исследования, прослушивание телефонных и иных переговоров (контроль и запись переговоров), назначение и производство экспертизы, проверка показаний на месте.
Таким образом, УПК РСФСР 1960 г. внес заметный вклад в формирование системы следственных действий, совершенствование правового закрепления порядка их производства и создал необходимые предпосылки для развития данной системы уже в рамках УПК РФ 2001 г.
Перспективы развития системы следственных действий. Система следственных действий в российском уголовном судопроизводстве формировалась в течение длительного периода. Уголовно-процессуальное законодательство не стоит на месте, поэтому процесс формирования системы следственных действий продолжается и сегодня. Эта система подвижна, она открыта для пополнения ее новыми познавательными приемами. Такое понимание представляет собой сложный и длительный процесс как с научной, так и с практической точки зрения. По мнению профессора С. А. Шейфера, «система следственных действий, а следовательно, и каждый входящий в нее элемент, должна удовлетворять двум важнейшим требованиям:
во-первых, она должна соответствовать принципам уголовного судопроизводства, то есть включать достаточные гарантии достижения целей судопроизводства — установление истины и обеспечение законных интересов участников следственных действий (ст. 6 УПК РФ);
во-вторых, функция системы состоит в отображении информации, содержащейся в следах события, и превращения ее в доказательства в процессуальном смысле. Из сказанного следует, что вновь возникающий на практике прием, если он не соответствует этим исходным базовым требованиям системы, не имеет перспективы стать следственным действием. Вводимый в систему элемент не может противоречить принципам построения системы и, в то же время, должен быть оригинальным, отличным от других и приспособленным к достижению специфической цели приемом отображения следов»[57].
Для того чтобы познавательный прием стал самостоятельным следственным действием, закрепленным в уголовно-процессуальном законе, он должен пройти следующие этапы становления: 1) обнаружение потребности практики в новом познавательном методе; 2) осуществление этого приема в рамках предусмотренных действующим законом процессуальных действий; 3) теоретическое обобщение практики, определение целесообразности нормативной регламентации нового приема; 4) легализация приема — дополнение закона правилами о новом следственном действии[58].
В юридической литературе в период действия УПК РСФСР 1960 г. было представлено немало предложений по расширению системы следственных действий.
Так, А. В. Дулов, П. Д. Нестеренко предлагали закрепить в законе в качестве следственных действий тактический и психологический эксперименты. Тактический сочетал процессуальные и оперативно-розыскные мероприятия и представлял собой осуществление в тайне от подозреваемого наблюдения за его ожидаемым поведением с фиксацией его последующих действий. Целью психологического эксперимента являлась проверка правильности фактов, событий, обстоятельств, которые сообщены участниками процесса при допросе, путем выяснения психологических качеств участника, его способности воспринимать определенные события[59].
И. Е. Быховский, И. М. Лузгин предлагали закрепить в законе в качестве самостоятельного следственного действия реконструкцию[60]. Данное предложение не получило поддержки, поскольку реконструкцию относили к числу подготовительных мероприятий следователя по организации отдельного следственного действия. Ее проведение носит вспомогательный характер по отношению к тому следственному действию, в рамках организации которого оно производится, а результаты реконструкции не имеют самостоятельного доказательственного значения[61].
Кроме того, предлагалось пополнить систему следственных действий такими приемами, как добровольная выдача, истребование, представление (принятие доставленного), судебно-медицинское исследование трупа и живых лиц. Необходимо отметить, что большинство предложений отвергнуто уголовно-процессуальной наукой и не было реализовано законодателем.
С принятием Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации развитие системы следственных действий продолжается. Следует отметить, что современная система следственных действий заметно отстает от развития техники. В связи с этим приоритетным направлением последующего развития системы является ее пополнение новыми элементами, основанными на технических достижениях (либо за счет расширения границ следственных действий, закрепленных в УПК РФ (или на их основе), либо за счет появления новых познавательных приемов).
Одним из первых было предложение, основанное на правовой позиции Конституционного Суда РФ[62]. В процессе расследования преступлений для получения информации от операторов связи стало активно применяться действие, именуемое «детализацией переговоров». А. Иванов, О. Корниенко отмечали, что детализация переговоров не соответствует смыслу ст. 186 УПК РФ, регламентирующей контроль и запись телефонных переговоров, поскольку речь идет об ином виде контроля, отличном от записи на магнитный носитель и прослушивания фонограмм. При использовании детализации телефонных переговоров контроль над наблюдаемым абонентом заключается в выявлении его контактов, расходования средств, имеющихся на его счете, установлении времени, продолжительности и самого факта звонка и т. п. По мнению авторов, процедура детализации переговоров в последующем должна быть закреплена в УПК РФ в ст. 1861«Контроль детализации абонентов операторов связи»[63].
Данное предложение фактически можно считать реализованным. Федеральным законом от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ в УПК РФ введено новое следственное действие, предусмотренное ст. 1861«Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами». В настоящее время имеются предложения по дальнейшему расширению познавательных границ данного действия[64].
Развитие компьютерной техники и ее широкое внедрение в различные сферы человеческой деятельности привело к тому, что значительная часть информации в организациях и у частных лиц хранится в электронном виде. Распространены случаи совершения преступлений с использованием компьютерной техники. В ходе расследования уголовных дел, особенно экономической направленности, достаточно часто возникает потребность получения информации, имеющей значение для дела, которая содержится на электронных носителях (компьютерах, ноутбуках, дисковых накопителях, картах памяти и т. д.).
В литературе анализируются различные способы получения информации, содержащейся на электронных носителях[65]. Например, возможно изучение всей компьютерной информации во время проведения осмотра или обыска с последующим копированием и (или) изъятием электронных носителей только с той информацией, которая имеет значение для дела. Но изъять всю необходимую информацию из компьютера на месте довольно сложно, а нередко и невозможно, поскольку информация может быть изменена или удалена. Еще одним распространенным способом получения такой информации является изъятие самих электронных носителей в ходе осмотра, обыска или выемки, что позволяет в последующем более детально, привлекая соответствующих специалистов, изучить все сведения, находящиеся на изъятых носителях. Однако иногда подобные действия могут повлечь выход из строя компьютерных систем предприятий, учреждений, организаций, невозможность пользования информацией, содержащейся на электронных носителях, что приведет к дезорганизации работы хозяйствующих субъектов и значительным материальным убыткам.
В связи с этим предлагается предусмотреть в УПК РФ самостоятельное следственное действие — электронное копирование информации, которое представляет собой процесс создания намагниченных участков поверхности накопителя за счет использования электромагнитного поля. Здесь нет момента передачи физических объектов, что характерно для производства обыска и выемки. Кроме того, процессу копирования предшествует активный поиск информации, находящейся в базе данных ЭВМ, что также не соответствует специфике осмотра. При производстве копирования в обязательном порядке должны привлекаться специалист, понятые из числа лиц, обладающих специальными знаниями в сфере компьютерных технологий, по окончании в соответствии со ст. 166 УПК РФ составляется протокол, а носители информации упаковываются по всем правилам[66]. Отчасти данное предложение было реализовано в УПК РФ, поскольку Федеральным законом от 23 июля 2013 г. № 195-ФЗ в ч. 21ст. 82 предусмотрено новое процессуальное действие — копирование информации с электронных носителей, а в ч. 91ст. 182, ч. 31ст. 183 УПК РФ регламентировано копирование информации при производстве двух следственных действий — обыска и выемки.
Еще одним следственным действием, требующим внимания со стороны законодателя, является контроль и запись телефонных и иных переговоров (ст. 186 УПК РФ). Буквальное толкование закона позволяет сделать вывод, что в результате контроля и записи может быть получена фонограмма, на которой зафиксированы переговоры (т. е. информация, воспринимаемая на слух), имеющие значение для уголовного дела.
Однако сегодня в связи с развитием техники сведения довольно часто могут быть переданы в знаковой или кодированной форме, не воспринимаемой или не понимаемой человеком на слух. В таком случае информация, передаваемая с помощью пейджинговых сообщений, электронной почтой, в сети Интернет (в том числе через различные социальные сети), в результате межкомпьютерного обмена, использования цифровых каналов связи, уже не может быть получена путем производства контроля и записи переговоров.
В. А. Семенцов, Ю. Н. Соколов полагают, что необходимо при соответствующей процессуальной регламентации расширить рамки контроля и записи переговоров и включить в объект уже нового следственного действия («электронное наблюдение») не только устную речь, но и все иные сообщения, передаваемые в электронном виде[67].
В настоящее время в процессе раскрытия и расследования преступлений активно используется полиграф. Однако до конца не решена проблема доказательственного значения результатов его применения. Сторонники использования полиграфа полагают, что результаты психофизиологического исследования могут быть вовлечены в уголовное судопроизводство в виде заключения психофизиологической экспертизы либо заключения специалиста. Верховный Суд РФ по конкретному делу разъяснил, что психофизиологические исследования не являются доказательствами (из приговора была исключена ссылка на использование заключений по результатам проведенных в ходе предварительного следствия психофизиологических экспертиз, при которых исследовались показания Б. и Ш., в качестве доказательств), поскольку такие заключения не соответствуют требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к заключениям экспертов, и такого рода исследования, имеющие целью выработку и проверку следственных версий, не относятся к доказательствам согласно ст. 74 УПК РФ[68].
В. А. Семенцов предлагает в УПК РФ регламентировать новое следственное действие — проверку показаний на полиграфе[69]. Предполагается, что данное следственное действие будет представлять проведение по решению следователя специалистом-полиграфологом психофизиологического исследования с использованием полиграфа в целях проверки сведений, сообщенных ранее подозреваемым (обвиняемым), потерпевшим или свидетелем в ходе допроса, очной ставки, предъявления для опознания, проверки показаний на месте. Производство психофизиологического исследования возможно при наличии письменного согласия участника уголовного судопроизводства, чьи показания проверяются. В ходе исследования участнику процесса задаются тестовые вопросы, могут предъявляться вещественные доказательства и документы. По результатам психофизиологического исследования специалистом-полиграфологом составляется письменное заключение. Кроме того, специалист может быть допрошен как по инициативе следователя, так и по ходатайству заинтересованных участников уголовного судопроизводства.
Сложно представить современное общество без использования различных электронных устройств (сотовых телефонов, смартфонов, планшетных компьютеров и пр.). В таких устройствах может содержаться в электронном виде информация, имеющая значение для раскрытия и расследования преступления (например, информация о соединениях (журнал звонков), содержание СМС-сообщений, переписки в чатах, фотографии, видеозаписи и др.). Из-за специфической электронной формы информации в уголовном судопроизводстве возникает сложность с ее изъятием, фиксацией и процессуальным оформлением. Современная система следственных действий не адаптирована в полной мере на работу с данной информацией (хотя анализ следственной практики показывает, что для получения информации из электронных устройств следователи прибегают к таким следственным действиям, как осмотр предметов, назначение и производство судебной экспертизы, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами).
По мнению А. М. Багмета, С. Ю. Скобелина, извлечение информации из электронных устройств не подпадает ни под одно следственное действие, предусмотренное УПК РФ, и в связи с этим необходимо дополнить последний ст. 1862«Извлечение данных из электронных устройств»[70]. При этом предполагается, что для получения сведений, которые наполнены содержанием (данные СМС, переписка в социальных сетях, Skype, по электронной почте, чатах и т. д.), необходимо получить судебное решение. Вместе с тем для извлечения информации о входящих-исходящих звонках, данных записной книжки, заметок в календаре (информации, лишенной содержательного наполнения) судебное решение не требуется. Кроме того, извлечение информации из электронных устройств может быть произведено без судебного решения в неотложных случаях (по аналогии с ч. 5 ст. 165, а также ч. 2 ст. 186 УПК РФ).
Еще одним направлением развития системы следственных действий является возможное ее пополнение познавательными приемами оперативно-розыскного характера[71]. Если анализировать современную систему следственных действий по УПК РФ, то можно отметить тенденцию к фактическому превращению оперативно-розыскных мероприятий в следственные действия (ОРМ прослушивание телефонных и иных переговоров, снятие информации с технических каналов связи имеют много общего с такими следственными действиями, как контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами).
А. Н. Соколов полагает, что в уголовном процессе следует считать «специальными следственными действиями» оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные законодательством об оперативно-розыскной деятельности[72].
Представленная позиция основана на анализе законодательства ряда зарубежных государств (например, Латвии, Эстонии, Молдовы, Украины, Казахстана). Так, по УПК Украины 2012 г. следователь уполномочен лично производить как следственные (розыскные) действия, так и негласные следственные (розыскные) действия, сведения о факте и методах проведения которых не подлежат разглашению, они проводятся в случаях, если сведения о преступлении и лице, которое его совершило, невозможно получить другим способом. К негласным следственным действиям закон относит: аудио-, видеоконтроль лица; арест, осмотр и выемку корреспонденции; снятие информации с транспортных телекоммуникационных сетей; снятие информации с электронных информационных систем; обследование публично недоступных мест, жилья или иного владения лица; аудио-, видеоконтроль места; контроль за совершением преступления; негласное получение образцов, необходимых для сравнительного исследования, и др.
Анализируемое направление развития системы следственных действий, безусловно, является радикальным, ломает давно устоявшиеся традиционные представления о понятии и системе следственных действий. Его реализация требует взвешенного подхода, глубокой проработки всех без исключения уголовно-процессуальных институтов и их согласования между собой.
Нельзя не видеть, что концептуальные подходы к развитию системы следственных действий во многом зависят от взглядов на развитие российского уголовного судопроизводства в целом. Позднему советскому и постсоветскому уголовному процессу присуща сохраняющаяся практически до настоящего времени тенденция к увеличению видов следственных действий как способов собирания доказательств, для которой характерно выделение из ранее закрепленных и устоявшихся следственных действий тех познавательных действий, которые направлены на определенный относительно самостоятельный объект или основаны на какой-то специфической операции. Так, исторически из осмотра отпочковалось освидетельствование, из выемки почтово-телеграфных отправлений — наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, из обыска — личный обыск. Специфике применявшихся операций обязаны рождением следственный эксперимент, проверка показаний на месте, предъявление для опознания. В развитие этой же тенденции сформулированы изложенные выше предложения по формированию новых следственных действий.
Этот подход доказал свою эффективность и, как можно полагать, не исчерпал потенциала, но только в рамках традиционного соотношения досудебного и судебного производств. Такому соотношению свойственно, что в ходе предварительного расследования следователем формируются полноценные доказательства, которые в дальнейшем станут предметом исследования и оценки судом. Коль скоро следователь является субъектом собирания доказательств, то применяемые им познавательные приемы — следственные действия — должны быть безупречными по форме (обеспечивать прозрачность получения сведений и их доказательственную достоверность; гарантировать конституционные права участников судопроизводства). Считается, что чем больше самостоятельных видов следственных действий, тем больше им уделяет внимания законодатель, совершенствуя процессуальную форму. Эта тенденция исключает из системы следственных действий ненадлежащие приемы получения сведений, которые в силу неразвитости порядка тяготеют к средствам познания в оперативно-розыскной деятельности.
Но стоит взглянуть на уголовное судопроизводство иначе, и обозначенный подход к системе следственных действий начинает казаться не таким уж оптимальным. Если принять во внимание приоритет судебного доказывания, что доказательство — продукт судебного состязательного познания, то так ли уж важно, в рамках какой процедуры получены сведения, представленные суду. Повторим, развитость досудебного познавательного приема (следственного действия) важна в условиях, в которых этот прием дает результат, воспринимаемый нами как доказательство. Когда же это всего лишь исходная информация, на основе которой формируется судебное доказательство, то определенная депроцессуализация досудебного производства, а значит, и снижение значения следственного действия неизбежны. В том числе на такой почве произрастают идеи негласных следственных действий.
Определенную специфику институту следственных действий придает идея введения фигуры следственного судьи. Это другое самостоятельное направление развития досудебного производства, затрагивающее способы собирания доказательств. Появляются так называемые судебные следственные действия, результаты которых выступают полноценным судебным доказательством. Иными словами, замена субъекта досудебного собирания доказательств вновь привлекает внимание к видам и регламентации конкретных способов получения доказательственных сведений, поскольку речь идет о формировании судебных доказательств.
Поэтому дальнейшее развитие системы следственных действий будет предопределено избранным законодателем направлением совершенствования общих начал уголовного судопроизводства.