Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами
Нормы, регулирующие получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, предусмотрены ст. 23 Конституции РФ, п. 241ст. 5, ст. 13, п. 12 ч. 2 ст. 29, ст. ст. 164–170, 1861УПК РФ.
Согласно п. 241ст. 5 УПК РФ получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — это получение сведений о дате, времени, продолжительности соединений между абонентами и (или) абонентскими устройствами (пользовательским оборудованием), номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов, а также сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций. Существо данного действия заключается в принятии следователем (дознавателем) мотивированного решения об обращении в суд в целях получения судебного решения об истребовании из организаций, осуществляющих услуги телефонной (электронной) связи, сведений о ранее имевших место или возможных в будущем контактах (голосовых, неголосовых) с использованием абонентских устройств, а также в получении и приобщении к делу таких сведений.
До регламентации данного следственного действия органы расследования истребовали информацию о соединениях путем запроса. Это был типичный пример иного процессуального действия по собиранию доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ). Практика по-разному интерпретировала информацию о соединениях абонентов: в одних случаях ее приравнивали к переговорам и требовали судебное решение на получение такой информации, в других — необходимость судебного санкционирования отрицалась. Различие во взглядах на эту проблему продемонстрировали даже высшие судебные органы. Правовая позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в определении от 2 октября 2003 г. № 345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года “О связи”», состоит в том, что истребование таких сведений должно осуществляться на основании судебного решения, поскольку их распространение ограничивает тайну телефонных переговоров. В определении же Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 2 июня 2006 г. № 9-ДП06-10 была высказана мысль, что «при выемке у операторов связи документов о входящих и исходящих сигналах соединений похищенного мобильного телефона тайна содержания переговоров сохраняется, поскольку целью выемки является только информация о входящих и исходящих звонках с похищенного телефона», т. е. положения ст. 23 Конституции РФ на данное процессуальное действие не распространяются[84]. В настоящее время в соответствии с четким предписанием закона информация о соединениях испрашивается только на основании решения суда. Производство данного действия в порядке неотложности (без предварительного разрешения суда с последующим его уведомлением) не предусмотрено.
Посредством данного следственного действия получают сведения: о дате, времени и продолжительности соединений; абонентах (физических или юридических лицах) и их номерах, идентификационных номерах и месте нахождения на момент соединения абонентских устройств и др. Истребование информации, носящей справочный характер и содержащейся в регистрационно-учетных, финансовых документах, лицевых счетах и т. д., не ограничивает конституционные права личности и может осуществляться по запросам или путем выемки без судебного решения. Сведения о соединениях абонентского устройства, месте нахождения мобильного пользовательского оборудования могут быть предоставлены владельцу по его запросу.
Осмотр обнаруженного или изъятого абонентского оборудования, в том числе содержащихся в нем сведений о соединениях и текста сообщений, на наш взгляд, осуществляется в обычном порядке.
Фактическим основанием проведения следственного действия являются сведения, достаточные для обоснованного предположения о том, что информация, связанная с соединениями абонентов, зафиксированная (или могущая быть зафиксированной) техническими средствами в организациях, оказывающих услуги связи, имеет значение для уголовного дела. Такими сведениями могут быть уголовно-процессуальные доказательства самостоятельно или в совокупности с оперативно-розыскными данными (гласными и негласными) о причастности к преступлению конкретного абонента, его взаимоотношениях в период подготовки или совершения преступления с иными лицами, использовании определенного абонентского устройства (телефона или иного пользовательского оборудования) и др. По смыслу закона требование о приведении конкретных данных, прямо подтверждающих вероятность соединений абонентов, избыточно.
Закон не связывает проведение данного следственного действия с тяжестью преступления и процессуальным положением абонента. Копия решения суда направляется руководителю соответствующей организации, осуществляющей услуги связи. В резолютивной части постановления судья формулирует первых два пункта решения, полагаем, в следующем виде: «1) Разрешить получение информации о соединениях… 2) Обязать руководителя… направлять информацию в следственный отдел…». Решение о возложении на руководителя организации, оказывающей услуги связи, обязанности направлять информацию в следственное подразделение принимается по соответствующему пункту ходатайства следователя, если им ставится перед судом вопрос об установлении срока представлении информации о будущих соединениях абонентов. Без такого решения суда постановление останется не вполне определенным. Следователь не обладает компетенцией самостоятельно принять такое решение.
Считаем, что сложившаяся практика, согласно которой суд в одном постановлении дает разрешение на получение информации о соединениях абонентов одновременно из нескольких организаций, закону не противоречит.
Если истребуется информация за предшествующий период, руководитель организации безотлагательно направляет ее следователю на любом носителе (распечатка, диск) в опечатанном виде. Если судом установлен срок (до 6 месяцев) получения информации, которая может быть зафиксирована в будущем, руководитель в таком же порядке направляет ее по мере поступления, но не реже одного раза в неделю. Устанавливая недельную периодичность направления следователю информации, законодатель фактически обязывает руководителя отчитываться в отсутствии интересующих следствие сведений. Само по себе это рационально, если иметь в виду контроль за исполнением возложенной обязанности. Однако при этом требуют конкретизации действия следователя по получении ответа руководителя со справкой об отсутствии испрашиваемых сведений. По смыслу ч. 5 ст. 1861УПК РФ следователь обязан осмотреть любые поступившие документы или материалы, составить протокол их осмотра, а сами документы приобщить к уголовному делу. Следователь вправе свободно оценить значение и относимость сведений, самостоятельно принять решение об их осмотре и дальнейшей судьбе, руководствуясь общими правилами оценки доказательств. Практической потребности в осмотре справок об отсутствии соединений, на наш взгляд, нет. Вопрос об их приобщении к делу в качестве иных документов (ст. 84 УПК РФ) должен разрешаться по усмотрению следователя, основанному на обстоятельствах дела и позиции защиты. Аналогично вправе поступать следователь и при наличии сведений о соединениях, не относящихся к делу.
Исключению пересылки не относящихся к делу сведений может способствовать конкретизация следователем интересующей его информации. Полагаем, это может быть сделано в постановлении о возбуждении ходатайства перед судом (соответственно суд обяжет руководителя организации представлять определенные сведения) или в дополнительном постановлении или поручении следователя, уточняющем пределы исполнения решения суда.
Если представленные документы содержат относящуюся к делу информацию о соединениях, то следователь фиксирует ее в протоколе осмотра, а сам документ или электронный носитель признает постановлением вещественным доказательством и приобщает к уголовному делу в качестве такового. Надо признать, что требование закона рассматривать представленные документы в качестве вещественных доказательств не в полной мере согласуется с положениями ст. ст. 81 и 84 УПК РФ, исходя из которых такие носители информации ближе по своей сущности к иным документам, нежели к вещественным доказательствам.
Процесс принятия информации не протоколируется. Наличие в уголовном деле постановления суда и сопроводительного письма в достаточной степени объясняет происхождение информации, ее опечатывание исключает искажение.
Производство следственного действия может быть до истечения установленного срока прекращено по постановлению следователя. Такое решение обязательно должно быть принято при прекращении уголовного дела или направлении его в суд. С приданием получению информации о соединениях абонентов статуса следственного действия его проведение формально запрещено и по приостановленному делу. Закон не предусматривает возможность приостановления данного следственного действия при приостановлении уголовного дела, однако полагаем, что в рамках установленного судом срока это может быть сделано. Например, следователь в постановлении о приостановлении уголовного дела формулирует самостоятельное решение о приостановлении получения информации о соединениях абонентов и направляет его руководителю организации, оказывающей услуги связи. Ему же направляется постановление о возобновлении расследования с соответствующим решением о возобновлении получения информации. При этом установленный судом срок получения информации о соединениях абонентов, представляется, не приостанавливается. По его истечении при необходимости испрашивается повторное решение суда.
Допрос
Нормы, регулирующие производство допроса, предусмотрены ст. 51 Конституции РФ, ч. 4 ст. 92, ст. ст. 164–170, 173, 174, 187–191, 275–282, 425 УПК РФ.
Допрос — это следственное действие, состоящее в получении показаний подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего, эксперта и специалиста.
Фактическим основанием для вызова и допроса любого лица в качестве свидетеля является наличие сведений (фактических данных), позволяющих полагать, что ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела. В совокупность фактических данных для принятия решения о допросе входят как доказательства, так и сведения оперативно-розыскного характера. Закону не противоречит принятие решения о вызове лица для допроса в качестве свидетеля на основе одной лишь негласной оперативной информации. Основанием для допроса лица в качестве потерпевшего физического лица является наличие фактических данных о причинении ему преступлением физического, имущественного или морального вреда. Сведения, которыми располагает потерпевший, во всех случаях имеют непосредственное значение для дела. Основанием для допроса эксперта выступает наличие в ранее данном им заключении неясностей, устранение которых возможно без проведения дополнительного исследования. Специалист (сведущее лицо) допрашивается, если его суждения по поставленным вопросам могут иметь значение для дела или если имеется потребность интерпретировать ранее составленное специалистом письменное заключение по данным вопросам.
Основанием для первичного допроса подозреваемого или обвиняемого служит сам факт постановки их в соответствующее процессуальное положение. Основанием для повторного допроса подозреваемого или обвиняемого являются сведения о том, что им известны фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, либо их ходатайство. Повторный допрос по тому же самому обвинению обвиняемого, отказавшегося от дачи показаний, возможен только по ходатайству.
Решение о производстве допроса не требует оформления. Однако при необходимости сделать акцент на привлечении лица к уголовно-процессуальной деятельности именно в качестве свидетеля и на наличии для этого оснований возможно вынесением мотивированного постановления.
Допрос осуществляется по месту производства предварительного расследования или, если следователь (дознаватель) признает это необходимым, в месте нахождения допрашиваемого. Местом производства предварительного расследования являются рабочий кабинет, место происшествия или обнаружения следов преступления, а также любое иное место, связанное с расследованием. Местом нахождения допрашиваемого могут быть его жилище, служебное помещение и т. д. Свидетель, потерпевший и эксперт не имеют права отказаться от дачи показаний под предлогом нахождения вне места следствия. Вхождение в жилище для допроса, по нашему мнению, возможно исключительно с разрешения проживающих в нем лиц.
Продолжительность допроса определяется временем, необходимым и достаточным для получения от допрашиваемого в разумном режиме сведений, имеющих значение для дела. Гарантией для допрашиваемого от необоснованно длительного допроса служат установленные законом сроки допроса. Допрос не может длиться непрерывно более 4 часов. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов (чч. 2 и 3 ст. 187 УПК РФ). Закон предусматривает сокращенные сроки допроса несовершеннолетних. Допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте до семи лет не может продолжаться без перерыва более 30 минут, а в общей сложности — более одного часа, в возрасте от семи до четырнадцати лет — более одного часа, а в общей сложности более двух часов, в возрасте старше четырнадцати лет — более двух часов, а в общей сложности — более четырех часов в день (ч. 1 ст. 191 УПК РФ). Допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого не может продолжаться без перерыва более двух часов, а в общей сложности более четырех часов в день (ч. 1 ст. 425 УПК РФ). Искусственное затягивание допроса до предельных сроков может иметь признаки необоснованного удержания лица в правоохранительном органе, что рассматривается как проявление уголовного преследования лица, формально занимающего статус свидетеля. В случае медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.
В случаях, когда допрашиваемый имеет очевидные для следователя признаки алкогольного или наркотического опьянения либо заявляет о болезни, целесообразно прибегнуть к медицинскому обследованию свидетеля или отложить допрос.
Закон детально прописывает порядок вызова лица на допрос. Свидетели, потерпевшие, а также подозреваемые и обвиняемые, не содержащиеся под стражей, вызываются на допрос повесткой, в которой указывается, кто и в каком качестве вызывается, к кому и по какому адресу, а также дата и время явки на допрос, последствия неявки без уважительных причин. Повестка является единственным официальным средством вызова участников судопроизводства на допрос. Другой порядок вызова (устное приглашение, телефонограмма) допускается, однако не имеет юридических последствий, например, для констатации уклонения по вызову. С момента вызова на допрос повесткой лицо, не имевшее до этого в деле процессуального статуса, приобретает процессуальное положение свидетеля.
Вручение лицу повестки должно удостоверяться подписью вызываемого. Если подписи нет, то данный факт подлежит доказыванию, иначе он не может быть признан установленным. В случае временного отсутствия лица, вызываемого на допрос, повестка вручается совершеннолетнему члену его семьи либо передается администрации по месту его работы или по поручению следователя иным лицам и организациям, которые обязаны передать повестку лицу, вызываемому на допрос. Подпись члена семьи, через которого передана повестка, сама по себе не подтверждает вручения повестки адресату. При отказе свидетеля или потерпевшего расписаться в получении повестки целесообразно подтвердить состоявшееся уведомление подписью посторонних лиц. Вызов должен производиться заблаговременно.
В случае неявки без уважительных причин лицо, вызываемое на допрос, может быть подвергнуто приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения. Привод считается обоснованным при соблюдении двух обязательных условий: 1) наличие документально подтвержденных достоверных сведений о том, что повестка свидетелем получена; 2) наличие фактических данных, дающих основание усматривать в его поведении умышленное безмотивное уклонение от явки по вызову. Право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга или близких родственников не снимает со свидетеля обязанности явиться по вызову на допрос. Дача показаний и допрос — понятия не тождественные.
Лицо, не достигшее возраста шестнадцати лет, вызывается на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Вызов таких лиц напрямую осуществляется в случаях, когда посредники прямо заинтересованы в исходе дела или могут оказать на несовершеннолетнего неблагоприятное воздействие, а также когда они не в состоянии передать информацию о вызове и обеспечить явку.
Обстановка допроса должна исключать психологическое воздействие на допрашиваемого в виде угрозы применения насилия или иных незаконных мер. При наличии на свидетеле, потерпевшем, подозреваемом или обвиняемом внешних признаков насилия (побоев, порывов одежды) следователь должен убедиться, что это не связано с предстоящей дачей показаний. Допрашиваемому лицу необходимо обеспечить возможность сделать соответствующее заявление. Диспозиция ст. 302 УК РФ («Принуждение к даче показаний») позволяет вести речь о признаках преступления в действиях следователя в случаях, когда он знал о совершенном в отношении лица насилии в целях получения показаний, молчаливо с этим согласился и воспользовался при допросе.
Следователь обязан задать допрашиваемому вопрос о степени владения языком, на котором ведется судопроизводство, в каждом случае, когда его речь (наличие акцента, затруднения в подборе и произнесении слов), внешность (раса, тип лица), заявленное ходатайство свидетельствуют о том, что такое владение является несвободным или недостаточным. Согласно Конституции РФ (ч. 2 ст. 26) «каждый имеет право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества». В соответствии с буквальным смыслом данной нормы любое лицо, которое не считает для себя родным государственный язык, вправе пользоваться родным для себя языком и требовать переводчика. Уровень владения государственным языком при этом оценке не подлежит: лицо может в достаточной мере владеть, например, русским языком, но изъявляет желание пользоваться родным языком или другим свободно выбранным языком. Иными словами, споры с участником процесса (оспаривание того, что он недостаточно владеет государственным языком, непринятие его ходатайства о предоставлении переводчика) не допускаются. Такая позиция, основанная на буквальном прочтении Конституции РФ, высказана в литературе[85]. Получается, что право пользоваться любым свободно избранным языком (вместо родного) имеют не только те лица, которые не владеют языком, на котором ведется судопроизводство.
Понятно, что в многонациональной стране, где проживают граждане сотен национальностей, но при этом они обучаются с дошкольного уровня до получения высшего образования на русском языке, формальное следование правилу родного языка повлечет значительные трудности организационного характера. Ситуация осложняется тем, что в настоящее время в паспорте нет графы «национальность».
В случаях, когда лицо не титульной нации заявляет о возможности пользоваться русским языком, в начале допроса необходимо детально закрепить сведения, подтверждающие степень владения государственным языком, включая оконченные учебные заведения, предшествующий опыт обращения в государственные органы, участия в юридических производствах и пр. Доказывание достаточности владения языком, на котором ведется судопроизводство, целесообразно осуществить также с помощью иных источников.
Допрашиваемому запрещается задавать наводящие вопросы. Наводящими принято считать вопросы, в которых содержатся ответ или информация для его формулирования.
Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Адвокат допускается к участию в допросе свидетеля по предъявлении удостоверения и ордера. Свидетель и адвокат не имеют права ходатайствовать об объявлении перерыва в допросе для проведения свидания наедине и конфиденциально. Ходатайство свидетеля об отложении допроса по причине неявки избранного им адвоката необязательно для следователя[86].
Ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ.
По инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого лица в ходе допроса могут быть проведены фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка, материалы которых хранятся при уголовном деле и по окончании предварительного следствия опечатываются. Решение о применении технических средств для дополнительной фиксации хода допроса объявляется допрашиваемому, для которого оно не является обязательным. Отказ свидетеля и потерпевшего от дачи показаний исключительно по причине нежелания подвергаться аудио- или видеозаписи не влечет наступления уголовной ответственности и не может быть преодолен принудительно. Результаты применения технических средств являются приложением к протоколу допроса и самостоятельного доказательственного значения по общему правилу не имеют.
В целях обережения психики несовершеннолетних, минимизации их участия в обсуждении преступного события законодатель предусмотрел обязательную видеозапись их допросов, которая обозревается в судебном заседании вместо непосредственного допроса. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может вынести постановление о необходимости допроса несовершеннолетнего повторно. В случаях возражения несовершеннолетнего или его законного представителя против видеозаписи она не применяется, используется общий порядок дачи показаний в суде.
По сложившемуся обыкновению фамилия, имя и отчество записываются в протоколе в именительном падеже. В целях обеспечения безопасности допрашиваемых лиц законом предусмотрены особые правила отражения их анкетных данных. В этом случае следователь по общему правилу с согласия руководителя следственного органа (в случаях, не терпящих отлагательства, — самостоятельно) выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу (ч. 9 ст. 166 УПК РФ).
Обвиняемому, подозреваемому, потерпевшему и свидетелю разъясняется право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга (супруги) и близких родственников. Фактически нередко возникают ситуации, когда предмет показаний свидетеля или потерпевшего с очевидностью не содержит сведений, могущих быть использованными против них самих, супруга или близких родственников. Это имеет место, например, когда в качестве свидетелей допрашиваются понятые или соседи обвиняемого о его личности, эксперты. Вместе с тем положение о праве не свидетельствовать по сложившемуся обыкновению разъясняется во всех случаях допроса. Свидетели и потерпевшие, достигшие шестнадцати лет, предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.
Показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них фиксируются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол заносятся все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа.
Требование по возможности дословной записи показаний нельзя ни абсолютизировать, ни упрощать. Запись показаний должна передавать их точный, неискаженный смысл, исключающий произвольное толкование. Слова должны быть, как правило, теми же. Вместе с тем следователь имеет право абстрагироваться от явно ненужной информации, не исключается замена неправильно употребляемых слов, корректировка отдельных фраз. Жаргонные выражения рекомендуется записывать в произнесенном контексте с обязательным пояснением свидетелем их значения. Например: «При мне Андрей купил у подошедшего парня один “ляп”, “ляпом” мы называем одну дозу наркотика». При оценке достоверности показаний вызывает сомнение, когда малообразованные в силу возраста или социального положения свидетели выражаются высоким литературным стилем или безупречным юридическим языком.
Ненормативная лексика (нецензурные выражения) в протоколе допроса не приводится. Многолетней практикой выработаны следующие рекомендации: «если допрашиваемый употребляет нецензурные слова сам, то ему следует предложить выразить свои эмоции и изложить имеющуюся у него информацию другим способом. Если же допрашиваемый сообщает о сквернословии кого-то другого, то в протоколе следует записать примерно так: “Иванов выразился нецензурно”». Однако при этом, полагаем, понятие «нецензурные выражения» не должно истолковываться слишком широко. Интересы установления события преступления в ряде случаев требуют максимально дословного изложения угроз или иных высказываний.
Положение закона о том, что «вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса» и что «записываются все вопросы», нужно истолковывать не буквально, а во взаимосвязи с предшествующей нормой о записи показаний по возможности дословно. Требование об абсолютно полном отражении состоявшегося диалога между следователем и допрашиваемым избыточно.
В отличие от ранее действовавшего законодательства в УПК РФ не оговорена возможность собственноручной записи допрашиваемым своих показаний, данных в ходе допроса. Однако представляется, что принципам уголовного судопроизводства и общим правилам производства следственных действий не противоречит предоставление допрашиваемому по его ходатайству такого права. Собственноручная запись допустима, по нашему мнению, только после дачи лицом показаний[87].
Дача свидетелем показаний может сопровождаться выполнением каких-либо рисунков, схем, графиков. Целесообразно это делать на отдельном листе, озаглавленном, например: «План местности, примыкающей к месту происшествия, изображенный свидетелем Андреевым». В дальнейшем рисунок подписывается свидетелем и следователем и служит приложением к протоколу. Схемы и рисунки могут быть также изготовлены со слов допрашиваемого непосредственно следователем.
При допросе свидетель может произвести узнавание предметов, если нет предпосылок предъявления для опознания в порядке, предусмотренном законом. Процедуру осмотра им объекта нужно занести в протокол посредством показаний.
Допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте до шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, производится с участием педагога или психолога. По делам о преступлениях против половой неприкосновенности несовершеннолетнего участие психолога обязательно. Если допрашиваемому 16 лет, педагог или психолог участвуют по усмотрению следователя. Педагог или психолог, участвующие в допросе несовершеннолетнего, должны быть, как правило, специалистами в области соответствующей детской возрастной категории. В этом качестве приглашаются лица, имеющие специальное образование или длительный стаж трудовой деятельности в области детской педагогики или психологии.
При допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля вправе присутствовать его законный представитель. В соответствии с п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представителями являются родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых он находится.
Следователь не вправе отказать законному представителю в ходатайстве об участии в допросе, если в деле нет сведений, указывающих на недопустимость такого участия. При отклонении ходатайства он должен принять меры к замене законного представителя. Педагог (психолог) и законный представитель вправе с разрешения следователя задавать несовершеннолетнему вопросы, а по окончании допроса знакомиться с протоколом допроса и выносить письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей.
Потерпевшие и свидетели в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. При разъяснении процессуальных прав им указывается на необходимость говорить правду. При наличии оснований полагать, что несовершеннолетний не в состоянии осознанно реализовать свое право не свидетельствовать против себя самого или близких родственников, решение о получении его показаний в этой части принимается с учетом мнения законного представителя и педагога (психолога).
Очная ставка
Нормы, регулирующие производство очной ставки, предусмотрены ст. 51 Конституции РФ, ст. ст. 164–170, 191, 192 УПК РФ.
Очная ставка — это поочередный (одновременный) допрос двух ранее допрошенных лиц, в показаниях которых имеются существенные противоречия. В отличие от ранее действовавшего законодательства УПК РФ не содержит указание на количество допрашиваемых, однако применительно к досудебному производству это подразумевается. Цель очной ставки — выяснение и по возможности устранение причин этих противоречий, равно как и устранение самих противоречий.
Фактическим основанием для проведения очной ставки является наличие в показаниях существенных противоречий. Понятие «существенные противоречия» является оценочным. Критерием существенности противоречий выступает значение показаний для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию. Если показания расходятся в несущественных деталях, а сами эти расхождения предопределены особенностями субъективного восприятия, то основания для очной ставки, скорее всего, отсутствуют. Закону не противоречит проведение очной ставки в тех ситуациях, когда одно из допрошенных лиц (подозреваемый, обвиняемый) отказалось от дачи показаний, а другое (свидетель, потерпевший) его изобличает. Вместе с тем представляется, что этот вывод не распространяется на случаи отказа от дачи показаний свидетелем или потерпевшим, воспользовавшимся иммунитетом.
Основания для очной ставки отсутствуют, когда не совпадает предмет показаний ее потенциальных участников (они говорят о разных, не пересекающихся событиях или их различных фрагментах). В случаях, когда свидетель или подозреваемый заявляют, что не помнят происходивших событий, хотя по обстоятельствам дела были их участниками или очевидцами, очная ставка с ними может быть проведена. В то же время недопустимо и юридически бессмысленно производство очной ставки для повторения совпадающих показаний исключительно в целях их дополнительной фиксации.
Следователь не имеет права не реагировать на существенные противоречия в показаниях. Итоговые решения не могут быть приняты на основе взаимоисключающих фактических данных. Устранение противоречий осуществляется разными средствами, в том числе и очной ставкой. Проведение очной ставки можно отложить до использования всех иных средств, можно начать с производства очной ставки, а затем использовать иные средства. Если проведение этого следственного действия по тактическим соображениям нецелесообразно, а противоречия в показаниях остались, следователь обязан вынести мотивированное постановление об отказе от производства очной ставки.
С учетом положений Конвенции о защите прав и основных свобод и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, считаем, можно говорить о таком самостоятельном основании проведения очной ставки, как предоставление преследуемому лицу права задать вопросы показывающим против него («права на очную ставку»). В частности, разъяснено, что «выводы суда о виновности подсудимого в совершении преступления не могут быть основаны исключительно или главным образом (в решающей степени) на фактических данных, содержащихся в оглашенных показаниях потерпевшего или свидетеля, если обвиняемый (подсудимый) в стадии предварительного расследования либо предыдущих судебных заседаниях не имел возможности оспорить эти показания (например, допросить показывающего против него потерпевшего или свидетеля на очной ставке, задать ему вопросы, высказать свои возражения в случае несогласия с показаниями)»[88].
Смысл очной ставки состоит во взаимном психологическом воздействии ее участников друг на друга путем дачи показаний непосредственно перед лицом «оппонента» («глаза в глаза»). Доведение сути показаний одного участника процесса до сведения другого допускается законом и без очной ставки, например, зачитыванием протокола допроса, воспроизведением видео- или звукозаписи. Но в таком способе устранения противоречий нет той силы воздействия, которая присуща очному контакту и с которым законодатель связывает эффективность рассматриваемого следственного действия. Как правило, показания одного из участников очной ставки следователь оценивает с учетом всей совокупности доказательств как более достоверные и пытается использовать их для психологического влияния на лицо, давшее недостоверные показания. Может случиться, что следователь не определился в оценке доказательств, тогда вероятность правдивости и ложности в показаниях участников очной ставки будет равной. Окончательная оценка показаний будет дана после очной ставки.
В практике предварительного расследования иногда происходит подмена очной ставкой другого следственного действия — предъявления для опознания. Не решаясь открыто предъявить конкретное лицо другому участнику процесса, следователь сводит их на очной ставке и добивается целей, законодательно закрепленных перед иным следственным действием. Узнавание возможно и на очной ставке, но это ее сопутствующий результат, а не прямая цель. При наличии достаточных оснований для очной ставки в подобных действиях следователя вряд ли можно усмотреть нарушение закона. О подмене следственного действия речь идет в случаях, когда понятие «существенные противоречия» умышленно толкуется слишком широко. Против такой подмены сторона защиты имеет право возражать.
Субъектами очной ставки являются свидетель, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый. Очная ставка может быть проведена с этими субъектами в любом сочетании. В рассматриваемом следственном действии могут участвовать также все те субъекты процесса, которые допускаются к допросу.
Приступая к допросу на очной ставке, следователь опрашивает лиц, между которыми производится очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Это не праздный вопрос, он является началом сбора фактических данных по существу дела, потому что межличностный конфликт может служить причиной искажения показаний. Возможна ситуация, когда лица, вызванные для очной ставки, не знают друг друга. В этом нет никакого препятствия для ее производства. Главное, чтобы совпадал предмет показаний. Допустим, кто-то наблюдал преступное событие из окна своего дома, а другое лицо (случайный прохожий) воспринимало его на улице. Будучи допрошенными, они дали показания, содержащие существенные противоречия. Очная ставка вполне уместна, несмотря на то что свидетели ранее не встречались.
Допрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. На очной ставке нет необходимости предлагать участникам полностью рассказать об обстоятельствах дела. Нужно обратить внимание на те показания, которые различаются по существу. После дачи показаний следователь может задавать вопросы каждому из допрашиваемых лиц. Лица, между которыми проводится очная ставка, могут с разрешения следователя задавать вопросы друг другу.
В ходе очной ставки следователь вправе предъявить вещественные доказательства и документы. Оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки этих показаний допускаются лишь после дачи показаний названными лицами или их отказа от дачи показаний на очной ставке.
По своим сущностным признакам очная ставка представляет собой разновидность допроса. Поэтому свидетели и потерпевшие, участвующие в проведении очной ставки, должны быть предупреждены об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Всем участникам очной ставки (в том числе подозреваемым и обвиняемым) разъясняется право не свидетельствовать против себя, своего супруга и близких родственников. Свидетель вправе явиться на очную ставку с адвокатом.
В протоколе очной ставки показания допрашиваемых лиц записываются в той очередности, в какой они давались. Требования к фиксации показаний отдельного участника очной ставки такие же, что и на допросе. Каждое из допрашиваемых лиц подписывает свои показания: каждую страницу протокола и протокол в целом. Доказательствами являются содержащиеся в нем показания.
Если в очной ставке участвуют несовершеннолетние, то на них распространяются все те дополнительные гарантии (участие педагога, психолога, законного представителя, ограничение продолжительности следственного действия), которые реализуются при допросе. Очная ставка с участием несовершеннолетнего по общему правилу подлежит сплошной видеозаписи, кроме случаев, когда несовершеннолетний либо законный представитель против этого возражают.