Раздел IV. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА В СУДЕ
Глава 12. НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
ДОКАЗЫВАНИЯ В СУДЕ
1. Некоторые проблемы доказывания
в гражданском и арбитражном процессах
Участие адвоката в судебном заседании - это квинтэссенция всех его усилий по оказанию правовой помощи доверителю. Успех адвоката в суде напрямую зависит от всей работы, проделанной им до судебного заседания.
Деятельность адвоката в судебном заседании с точки зрения профессиональных навыков можно разделить на две составляющие: работу с доказательствами и выступление адвоката в суде. В этом разделе уделяется внимание именно этим профессиональным навыкам. Поскольку работа адвоката в гражданском судопроизводстве значительно отличается от работы в уголовном судопроизводстве, профессиональные навыки работы рассматриваются отдельно применительно к гражданскому и арбитражному процессу, а также к уголовному процессу.
Работа с доказательствами требует не только глубоких познаний в области процесса, но и понимания, как с помощью имеющихся доказательств убедить суд в обоснованности избранной адвокатом правовой позиции. Кроме того, умение нейтрализовать доказательства другой стороны процесса позволяет обессилить позицию другой стороны и является одним из эффективных способов защиты ответчика или отстаивания интересов истца.
Работа с доказательствами связана с необходимостью "чувствовать" процесс, т.е. понимать, к каким последствиям может привести то или иное процессуальное действие, совершаемое адвокатом от имени доверителя. Адвокат при этом похож на хирурга, перед которым лежат самые различные инструменты. Как и у хирурга во время операции, у адвоката в судебном заседании порою нет времени на раздумья. Именно поэтому качество работы адвоката в суде напрямую зависит от уровня его квалификации, сочетающего правовые знания и практическую деятельность.
Усиление принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном процессах в постсоветское время кардинальным образом изменило деятельность адвоката в судебном разбирательстве, особенно его деятельность по доказыванию. Основное бремя доказывания в гражданском и арбитражном процессе законодателем возложено на стороны, суд лишь содействует им в получении доказательств и организует исследование доказательств непосредственно в судебном заседании. Ошибки, допущенные адвокатом в работе с доказательствами, способны привести к получению негативного для доверителя решения.
Правила представления и исследования доказательств в гражданском и арбитражном процессах, определяющие правовое поле для работы адвоката с доказательствами, существенно изменились с принятием новых ГПК РФ и АПК РФ в 2002 г. Основные перемены коснулись объема полномочий субъектов доказывания, правил представления, исследования, оценки доказательств. В гражданском и арбитражном процессах расширен круг средств доказывания.
Особого внимания адвоката требуют различия между правилами работы с доказательствами, установленными в ГК РФ и АПК РФ. Целый ряд отличий вызван специальным субъектным составом участников споров, рассматриваемых арбитражными судами. Так, законодатель ввел в арбитражном процессе новый для России институт раскрытия доказательств. Сторонами в арбитражном процессе, как правило, являются участники предпринимательской деятельности, интересы которых в суде обычно представляют профессиональные юристы. В некоторых случаях различия в доказывании в гражданском и арбитражном процессах не имеют логического объяснения и теоретического обоснования, однако адвокату следует учитывать их в своей работе.
О субъектах доказывания
Значительное влияние на правила представления и исследования доказательств в современном гражданском и арбитражном процессах оказал закрепленный в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ принцип состязательности.
В гражданском процессе прежде всего изменилась роль суда в доказывании. Было бы неверным утверждать, что суд превратился в стороннего наблюдателя, независимого арбитра, не принимающего никакого участия в доказывании. Однако его полномочия по собиранию доказательств существенно сократились. Основное бремя доказывания обстоятельств дела возложено на стороны. Согласно ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле.
Суд не обязан собирать и представлять доказательства в подтверждение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства лица, участвующего в деле, не может вызвать свидетеля, истребовать письменное или вещественное доказательство, аудио-, видеозапись. Однако у суда сохранилось право по собственной инициативе назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих специальных знаний (ч. 1 ст. 79 ГПК РФ), а также направлять судебные поручения и назначать осмотр письменных или вещественных доказательств (ст. 58, 63 ГПК РФ).
В арбитражном процессе, напротив, суд по сравнению с предыдущим АПК РФ 1995 г. получил более широкие возможности участвовать в получении и исследовании доказательств. Арбитражный суд по АПК РФ 1995 г. не обладал никакими полномочиями по получению доказательств, если соответствующее ходатайство не было заявлено одной из сторон. АПК РФ 2002 г. позволил арбитражному суду назначать экспертизу, вызывать свидетелей, истребовать доказательства. Однако арбитражный суд может реализовать эти полномочия только в случаях, строго очерченных АПК РФ. Экспертиза назначается судом по своей инициативе, но с согласия лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 82 АПК РФ). В качестве свидетеля арбитражный суд вправе вызвать только лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в составлении или изменении предмета, исследуемого как вещественное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК РФ).
Истребовать доказательства арбитражный суд может только при рассмотрении дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений <*>, когда доказательства, необходимые для рассмотрения дела, не представлены государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом или должностным лицом, являющимся стороной по делу (ч. 6 ст. 200, ч. 5 ст. 205, ч. 5 ст. 210, ч. 5 ст. 215 АПК РФ).
--------------------------------
<*> Кроме дел об оспаривании нормативных правовых актов.
Предоставляя суду полномочия по получению доказательств в четко определенных законом случаях, законодатель стремился, с одной стороны, увеличить эффективность деятельности суда по разрешению дел и сократить вероятность судебной ошибки, с другой - повысить предсказуемость действий участников процесса и последствий таких действий. Четкие правила доказывания позволяют адвокату планировать свои действия в суде и понимать, какой результат будет достигнут представлением того или иного доказательства.
Участие суда в доказывании в современном гражданском и арбитражном процессах сводится в основном к осуществлению руководства процессом доказывания и оказанию содействия в получении доказательств. Суд во время подготовки дела к судебному разбирательству определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ). Кроме того, суд предварительно оценивает достаточность доказательств и при их недостаточности предлагает сторонам предоставить дополнительные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ, ч. 2 ст. 66 АПК РФ). Если лица, участвующие в деле, не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст. 57 ГПК РФ, ст. 66 АПК РФ).
В гражданском процессе на практике адвокат может столкнуться с ситуацией, когда ни одна из сторон не оспаривает существование или отсутствие обстоятельства, имеющего значение для дела, а суд в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ выносит на обсуждение сторон обстоятельства дела, имеющие, по его мнению, значение для дела. Тем самым суд предлагает сторонам представить доказательства существования или отсутствия такого обстоятельства либо признать его.
В действительности в гражданском деле, как правило, невозможно выяснять все обстоятельства дела, так как это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного разбирательства.
Представим себе, что в деле о взыскании стоимости некачественных туфель суд потребовал бы от истца доказать не оспариваемые ответчиком факты: приобретение истцом у ответчика именно той пары туфель, которая является предметом спора, приобретение туфель не в предпринимательских целях, а для личного потребления, и т.д.
В судебном заседании, как правило, выясняются, т.е. доказываются, те обстоятельства, на которые ссылается истец в обоснование исковых требований, а также обстоятельства, на которые ссылаются стороны в обоснование своих возражений. Если суд выносит на обсуждение обстоятельства, на которые ни одна из сторон не ссылается, он волен выбирать такие обстоятельства по своему усмотрению, т.е. избирательно. Тем самым одна из сторон может быть поставлена в невыгодное положение по отношению к другой стороне. Столь широкие полномочия суда по формированию пределов доказывания делают для адвоката неопределенными границы подготовки к доказыванию в процессе.
Наделение суда полномочием выносить на обсуждение сторон юридические факты, которые сторонами не оспариваются и с которыми закон связывает право на иск, может быть необходимым в случаях, когда требуют дополнительной защиты интересы стороны, которая с точки зрения публичных интересов является более слабой (несовершеннолетние, потребители и т.п.). В некоторых нормах материального права на суд возлагается обязанность выяснять некоторые обстоятельства вне зависимости от того, ссылаются ли на них стороны. Например, ч. 3 ст. 87 СК РФ обязывает суд при назначении размера алиментов, взыскиваемого в пользу родителя с каждого из детей, принимать во внимание семейное и материальное положение каждого из детей, а также другие заслуживающие внимания интересы сторон.
В некоторых случаях суд по своей инициативе выясняет, не истек ли срок исковой давности и не желает ли ответчик сделать соответствующее заявление в связи с его истечением. Очевидно, что такими действиями суда ответчик ставится в преимущественное положение по сравнению с истцом.
В АПК РФ не установлено право арбитражного суда выносить на обсуждение сторон обстоятельства, на которые стороны не ссылались. Однако на практике арбитражные судьи также могут предложить сторонам обсудить обстоятельства, которые ни одна из сторон не оспаривает.
Так, в одном из дел, рассмотренных арбитражным судом, судья вынесла на обсуждение сторон вопрос о передаче суммы займа займодавцем ответчику. Ответчик не делал заявлений, оспаривающих получение суммы займа. В материалах дела имелись документы о том, что ответчик шестью платежами частично возвратил сумму займа, а также копия выписки из банковского счета займодавца о перечислении денег на счет ответчика. На вопрос судьи, получал ли он сумму займа, ответчик заявил, что у него никаких документов об этом нет. Суд потребовал от истца представить дополнительные доказательства в подтверждение передачи суммы займа ответчику. Получив оригинал выписки из банковского счета займодавца о перечислении суммы займа на счет ответчика, суд отказал в удовлетворении искового требования о взыскании суммы займа, сославшись на то, что истец не доказал получения ответчиком суммы займа. Очевидно, что в данном случае суд своими действиями поставил истца в более невыгодное положение по сравнению с ответчиком, потребовав доказать обстоятельство, которое сам ответчик не оспаривал.
Таким образом, использование судом полномочия формировать пределы доказывания без каких-либо ограничений может не только существенно усложнить работу адвоката с доказательственным материалом, но и привести к нарушению конституционного принципа процессуального равноправия сторон.
В странах англосаксонского права в судебном заседании подлежат доказыванию только те обстоятельства, на которые ссылается истец и против которых возражает ответчик. Если ответчик не возражает против доводов истца, такие обстоятельства в силу принципа "молчание - знак согласия" презюмируются признанными ответчиком и не подлежат доказыванию. В российском гражданском и арбитражном процессе этот принцип не действует. Согласно ч. 2 ст. 68 ГПК РФ и ч. 2 и 3 ст. 70 АПК РФ освобождаются от доказывания только обстоятельства, признанные стороной.
С практической точки зрения наличие у суда таких широких полномочий по формированию пределов доказывания означает, что адвокат при подготовке к судебному разбирательству должен уметь предсказать не только возражения ответчика, но и вопросы судьи, а также сформулировать возможные ответы на них, подготовив дополнительные доказательства.
О формировании пределов доказывания
Необходимой частью работы адвоката с доказательствами в гражданском и арбитражном процессах является предварительное формирование пределов доказывания, так как на истца возложена обязанность указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 125 АПК РФ, п. 5 ч. 2 ст. 131 ГПК РФ). Эту кропотливую работу могут существенно облегчить предусмотренные АПК РФ и ГПК РФ положения об обстоятельствах, не требующих доказывания, к которым относятся общеизвестные, преюдициальные и признанные обстоятельства (ст. 69, 70 АПК РФ и ст. 61, ч. 2, 3 ст. 68 ГПК РФ).
Часть 2 ст. 61 ГПК РФ к преюдициальным обстоятельствам относит обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" <*> разъяснил, что под судебным постановлением, указанным в ч. 2 ст. 61 ГПК РФ, понимается любое судебное постановление, которое согласно ч. 1 ст. 13 ГПК РФ принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение суда), а под решением арбитражного суда - судебный акт, предусмотренный ст. 15 АПК РФ.
--------------------------------
<*> БВС. 2004. N 2.
Таким образом, в гражданском процессе не требуют доказывания обстоятельства, установленные любым судебным постановлением суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному делу. Обстоятельства, установленные при рассмотрении дела в арбитражном суде, не требуют доказывания при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции, только если они зафиксированы в решении арбитражного суда. Обстоятельства, установленные в определении арбитражного суда, не имеют преюдициального значения при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции и требуют доказывания по общим правилам. Аналогичное положение установлено в ч. 3 ст. 69 АПК РФ относительно судебных актов судов общей юрисдикции.
В судебной практике в некоторых случаях перед адвокатом встает вопрос о том, имеют ли преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные в мотивировочной части судебных определений.
Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с заключением сторонами мирового соглашения, являются ли преюдициальными обстоятельства, указанные судом в мотивировочной части определения суда о прекращении производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии водопровода были затоплены несколько квартир, будет ли признание ответчиком своей вины, зафиксированное в определении о прекращении производства по делу в связи с заключением мирового соглашения с владельцем одной из квартир, иметь преюдициальное значение при рассмотрении спора с владельцем другой затопленной квартиры? При разработке мирового соглашения такой вопрос может стать основным препятствием к его заключению.
Так как определение суда, как и судебный приказ, выносится без разрешения дела по существу, т.е. суд не устанавливает в полном объеме обстоятельства дела, включенные в пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные в мотивировочной части определения или судебного приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны доказываться при рассмотрении других дел.
В соответствии с ч. 2 ст. 68 ГПК РФ не требуют доказывания обстоятельства, на которых основывает свои требования или возражения сторона, если эти обстоятельства признаны противной стороной. Аналогичное правило устанавливает ч. 3 ст. 79 АПК РФ. Признание обстоятельств дела следует отличать от признания иска. Признание иска является актом волеизъявления стороны по распоряжению своим материально-правовым интересом <*> и влечет вынесение решения об удовлетворении требований истца. Признание иска может быть совершено ответчиком либо его представителем, если соответствующее полномочие специально оговорено в доверенности, выданной представителю.
--------------------------------
<*> См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 116, 123; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 189.
Признанием фактов одни процессуалисты считают сведения стороны о фактах подтверждающего характера, доказывание которых лежит на другой стороне, основывающей на них свои требования или возражения <*>. Другие авторы считают, что признание фактов по своей природе не является судебным доказательством, поскольку не содержит в себе информации, а представляет волеизъявление стороны признать достоверным обстоятельство, бремя доказывания которого лежит на противной стороне <**>.
--------------------------------
<*> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 184; Викут М.А., Зайцев И.М. Гражданский процесс России. М., 1999. С. 171; Молчанов В.В. Глава VIII. Арбитражный процесс / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000. С. 202.
<**> См.: Чечот Д.М. Глава XI. Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина и др. М., 1999. С. 200.
В современном гражданском и арбитражном процессах после вступления в силу АПК РФ и ГПК РФ 2002 г. получила законодательное закрепление именно последняя точка зрения. Суд не проверяет соответствие признанного факта обстоятельствам дела при решении вопроса о принятии признания. В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 68 ГПК и ч. 4 ст. 70 АПК РФ признание факта является для суда обязательным, если только нет оснований полагать, что признание совершено с пороками воли или с целью сокрытия определенных фактов. Таким образом, в АПК РФ, так же как и в ГПК РФ, реализована концепция признания факта как акта распоряжения стороной своими процессуальными правами.
В связи с этим следует отметить непоследовательность законодателя при решении вопроса о том, какие полномочия представителя являются специальными и должны быть оговорены в доверенности. Полномочие представителя на заключение соглашения по фактическим обстоятельствам дела согласно ч. 2 ст. 62 АПК РФ должно быть специально оговорено в доверенности. При этом для одностороннего признания факта специального указания в доверенности не требует ни ГПК РФ, ни АПК РФ, хотя по своей правовой природе признание факта, как и признание иска, является волеизъявлением лица, участвующего в деле, а не доказательством.
Новые доказательства
Особое внимание адвокату рекомендуется обратить на новые виды судебных доказательств в гражданском и арбитражном процессах, получившие законодательное закрепление в новых ГПК РФ и АПК РФ: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе вслед за арбитражным получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.
Допустимость аудио-, видеозаписей в гражданском и арбитражном процессе на протяжении многих лет является предметом дискуссий. Ранее подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.
Возможность подделки не может являться основанием для отказа в принятии аудио-, видеозаписей в качестве доказательств. Письменные, вещественные доказательства также могут быть подделаны, однако такая возможность не лишает их доказательственной силы. В гражданском и арбитражном процессах возможно заявление о подложности доказательств (ст. 186 ГПК РФ) или о фальсификации доказательств (ст. 161 АПК РФ). Суд в таких случаях вправе по своей инициативе назначить экспертизу, а также предпринять иные меры для проверки достоверности доказательств.
В гражданском процессе ст. 77 ГПК РФ создает предпосылки для возможной проверки достоверности аудио-, видеозаписей. Адвокату следует иметь в виду, что представление аудио-, видеозаписей должно сопровождаться указанием сведений о том, кто, когда их сделал и в каких условиях они осуществлялись. Арбитражный процессуальный кодекс не содержит подобных требований к представлению аудио-, видеозаписей. Однако при проверке их достоверности арбитражным судом адвокату рекомендуется быть готовым к ответам на те же вопросы.
Вопрос о нарушении аудио-, видеозаписями неприкосновенности частной жизни, гарантированной ст. 23 Конституции РФ, не имеет сегодня однозначного решения. Ни АПК РФ, ни ГПК РФ не содержат запрета на использование в качестве доказательств аудио-, видеозаписей, полученных без согласия лиц, чьи голоса и (или) изображения зафиксированы на представленной записи. Правила собирания информации о личной жизни, установленные в УПК РФ и Федеральном законе от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" <*>, направлены на специальный объект регулирования и не применимы к гражданским и арбитражным процессуальным правоотношениям.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349 (с послед. изм.).
В ст. 185 ГПК РФ предусмотрено применение тех же мер по охране тайны частной жизни при воспроизведении аудио-, видеозаписей в судебном заседании, что и при оглашении переписки и телеграфных сообщений граждан (ст. 182 ГПК РФ). АПК РФ подобных гарантий не содержит. Однако в данном случае и в гражданском, и в арбитражном процессе могут быть применены положения, ограничивающие действие принципа гласности (ч. 2 ст. 10 ГПК РФ и ч. 2 ст. 11 АПК РФ) и применяемые по ходатайству лица, участвующего в деле. Очевидно, что предусмотренные АПК РФ и ГПК РФ меры не являются гарантией тайны частной жизни лиц, не участвующих в деле, даже если их голоса и (или) изображения зафиксированы на аудио-, видеозаписи.
Вопрос о допустимости аудио-, видеозаписи должен решаться в каждом конкретном случае на основании требований, предъявляемых АПК РФ и ГПК РФ, соответственно, к этому виду доказательств.
Раскрытие доказательств <*>
--------------------------------
<*> Подробнее о правилах раскрытия доказательств см.: Лукьянова И.Н. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. 2005. N 2. С. 115 - 120.
В арбитражном процессе появился новый институт раскрытия доказательств, который требует особого внимания адвоката при подготовке к участию в деле. Обязанность раскрытия доказательства закреплена в ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ:
1) каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом;
2) лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно, т.е. до начала судебного заседания.
Указанные правила означают, что в судебном заседании должны исследоваться только те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, имели возможность ознакомиться до начала судебного заседания. Для обеспечения возможности лицам, участвующим в деле, ознакомиться с доказательствами арбитражный суд полномочен при подготовке дела к судебному разбирательству предлагать им раскрыть доказательства. В предварительном судебном заседании согласно ст. 136 АПК РФ арбитражный суд доводит до сведения сторон, какие доказательства имеются в деле, и по ходатайству лиц, участвующих в деле, может объявить перерыв в предварительном судебном заседании для представления дополнительных доказательств.
Таким образом, адвокату в арбитражном процессе рекомендуется к предварительному заседанию завершить работу по формированию пределов доказывания, собрать оригиналы письменных доказательств для их предъявления другой стороне в предварительном судебном заседании или подготовить объяснения о том, почему представляются копии документов. Ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, если они еще не были заявлены, также рекомендуется заявлять в предварительном судебном заседании. При этом следует учитывать, что судьи, как правило, рассматривая такие ходатайства, требуют представить подтверждение того, что сторона самостоятельно пыталась получить доказательство, но ей это не удалось. Обычно для этого достаточно копии запроса, направленного владельцу документа, и письменного отказа владельца документа предоставить документ.
До вступления в силу АПК РФ 2002 г. в судебном заседании нередко складывалась ситуация, когда отзыв на иск, дополнения к исковому заявлению, а также доказательства представлялись ответчиком непосредственно в судебное заседание. В таком случае противная сторона фактически не имела возможности ознакомиться с этими доказательствами, если только арбитражный суд не удовлетворял ходатайство об отложении судебного разбирательства. Сегодня отложение разбирательства в связи с вручением отзыва на иск в судебном заседании является уже обычной практикой. Арбитражные судьи нередко в определении о подготовке дела к судебному разбирательству указывают сторонам на их обязанность раскрыть доказательства.
Институт раскрытия доказательств воспринят российским арбитражным процессом из англосаксонского права. В английском гражданском процессе раскрытие доказательств возможно на стадии досудебной подготовки дела с целью решить, имеются ли основания для предъявления иска или заключения мирового соглашения, признать иск <*>. На стадии подготовки дела к слушанию раскрытие и осмотр документов (discovery and inspection of documents) означает раскрытие стороной в гражданском процессе документов, которые находятся в ее владении или у нее на хранении и имеют отношение к обстоятельствам дела, и их последующий осмотр противной стороной <**>. Раскрытие доказательств направлено на устранение эффекта неожиданности для сторон в процессе рассмотрения дела, а также для предупреждения сокрытия относимых доказательств и введения стороны в заблуждение <***>.
--------------------------------
<*> См.: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 1999. С. 165 - 167.
<**> См.: Oxford dictionary of law. 4-th ed. Oxford, New York, 1997. P. 144.
<***> См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 169.
Исходя из ч. 3 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательство добровольно. Если раскрытие письменных доказательств и объяснений сторон представляется возможным осуществить в рамках существующих правил, то каким образом должны быть раскрыты до судебного заседания вещественные доказательства, свидетельские показания, аудио-, видеозаписи, неясно. Если противная сторона отказывается до судебного заседания раскрыть вещественные доказательства, аудио-, видеозаписи, адвокат может столкнуться с ситуацией, когда содержание этих доказательств станет ему известно только в судебном заседании. Право стороны знакомиться с материалами дела не всегда позволяет выяснить содержание таких доказательств.
Так, в соответствии с ч. 2 ст. 77 АПК РФ вещественные доказательства могут храниться в арбитражном суде, если суд признает это необходимым. Следовательно, по общему правилу вещественные доказательства должны храниться вне арбитражного суда. Таким образом, чтобы обеспечить лицам, участвующим в деле, возможность до судебного заседания ознакомиться с вещественными доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, суд должен обладать полномочиями установить порядок такого ознакомления. Аудио-, видеозаписи, представленные в качестве доказательств, хранятся в арбитражном суде, однако порядок ознакомления с ними до судебного заседания в АПК РФ также не установлен.
Как справедливо отмечает И.В. Решетникова, институт раскрытия доказательств воспринят российским арбитражным процессом в усеченном виде, причиной чему можно считать отсутствие в каждом деле представителя высокого профессионального уровня <*>. По этой же причине санкции за нарушение обязанности раскрыть доказательства в российском арбитражном процессе не могут быть слишком жесткими.
--------------------------------
<*> См.: Решетникова И.В. Состязательная система доказывания: Новеллы АПК РФ // Российская юстиция. 2003. N 9.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит запрета на принятие судом доказательств, которые не были раскрыты на стадии подготовки к судебному разбирательству. Высший Арбитражный Суд РФ в п. 35 информационного письма от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" <*> разъяснил, что доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные ими на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств.
--------------------------------
<*> ВВАС. 2004. N 10.
Неустановление законом срока, в течение которого ответчик обязан представить отзыв на иск, приводит к тому, что нередко ответчик вручает истцу отзыв на иск за пять минут до предварительного судебного заседания, что не способствует надлежащей подготовке дела к судебному разбирательству <*>. Такие действия ответчика следует рассматривать как недобросовестные, так как затрудняют или делают невозможным формирование пределов доказывания в предварительном судебном заседании.
--------------------------------
<*> См.: Решетникова И.В. Унификация доказывания - процесс неизбежный // ЭЖ-Юрист. 2003. N 47.
Как правило, с учетом отзыва ответчика суд указывает новые факты, которые должны быть включены в пределы доказывания, и предлагает представить доказательства этих фактов уже в судебное заседание. Далеко не всегда арбитражный суд прямо указывает на обязанность сторон направить друг другу копии новых доказательств заблаговременно до начала судебного заседания.
Никаких негативных последствий для лиц, участвующих в деле, за нарушение обязанности раскрыть доказательства фактически не установлено, если только суд не расценит такие действия как злоупотребление своими процессуальными правами. В таком случае причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов в соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ. Адвокат может бороться с недобросовестным поведением другой стороны в процессе, обращая внимание суда на нарушение противной стороной правил раскрытия доказательств соответствующим заявлением.
2. Некоторые вопросы института допустимости
доказательств в УПК РФ <*>
--------------------------------
<*> Подробнее об этом см.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в российском уголовном процессе // Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Ростов н/Д, 28 мая 1999 г. Ростов н/Д, 2000. С. 52 - 74; Кипнис Н.М. Некоторые вопросы института допустимости доказательств в УПК РФ // Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам: Библиотечка "ЭЖ-Юрист" (Серия "Судебная практика"). М., 2004. С. 139 - 158.
Рост значимости института допустимости доказательств связан с возрождением в России в 1993 г. суда присяжных. Применение положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ 1993 г. и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР (в ред. от 16 июля 1993 г.) показало, что посредством этого важного правового института стороны могут оказывать серьезное влияние на принимаемые по уголовному делу процессуальные решения. В частности, при достаточной совокупности достоверных обвинительных доказательств суд не вправе вынести обвинительный приговор, если эти доказательства не закреплены в надлежащей процессуальной форме, т.е. являются недопустимыми.
Анализ правоприменительной практики показывает, что в целом суды признают недопустимыми доказательства, полученные с нарушением закона, и исключают их из доказательственной базы. В то же время по многим вопросам нет единства мнений как среди ученых, так и практических работников. Представляется, что ускорить достижение стабильности в правоприменении можно путем постоянного приведения защитниками и государственными обвинителями по схожим вопросам единообразных доводов в ходатайствах, жалобах и представлениях. Действующий УПК РФ в определенной степени улучшил регламентацию института допустимости доказательств. В частности, не менее 17 статей нового Кодекса так или иначе связаны с этим вопросом (см. ч. 3 ст. 7; ст. 75, 88; ч. 5 ст. 154; ч. 5 ст. 165; п. 3 ч. 5 ст. 217; п. 1 ч. 2 ст. 229; ч. 5, 6, 8 ст. 234; ст. 235 и приложение 26 к ст. 477; ч. 4 ст. 236; ч. 1 ст. 271; ч. 4, 5 ст. 292; ч. 5, 6 ст. 335; ч. 3 ст. 336; п. 5 ч. 3 ст. 340; п. 9 ч. 2 ст. 381; ст. 455 и др.), а если рассматривать все аспекты отдельных следственных действий, то норм намного больше.
Одним из самых радикальных нововведений УПК РФ является норма, закрепленная в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК: "Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми".
На практике была предпринята попытка обойти категорический запрет, установленный п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.
Так, Октябрьский районный суд г. Красноярска при рассмотрении уголовного дела по обвинению гражданина В.Н. Демьяненко в связи с отказом подсудимого от дачи показаний, руководствуясь ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, по ходатайству прокурора вызвал и допросил в судебном заседании в качестве свидетелей следователей И.А. Филиппович и И.А. Прохорову, проводивших в ходе досудебного производства допрос В.Н. Демьяненко в качестве подозреваемого и обвиняемого. Тем самым суд, по существу, восстановил показания, данные подсудимым В.Н. Демьяненко на предварительном следствии в отсутствие защитника. Гражданин В.Н. Демьяненко обратился в Конституционный Суд РФ с жалобой, оспаривая конституционность ч. 3 ст. 56, ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, поскольку, по его мнению, их применение судом нарушило право подсудимого (обвиняемого) не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).
Проверив доводы жалобы гражданина В.Н. Демьяненко, Конституционный Суд РФ в Определении от 6 февраля 2004 г. N 44-О указал, что "положения ч. 5 ст. 246 и ч. 3 ст. 278 УПК РФ, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и ч. 3 ст. 56 данного Кодекса, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым".
Тем самым закон, исходя из предписания ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ст. 51 ч. 1 Конституции РФ).
Как указал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25 апреля 2001 г. по делу о проверке конституционности ст. 265 УК РФ, "это право, как и право каждого не быть обязанным доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, в силу статьи 18 Конституции РФ являются непосредственно действующими и должны обеспечиваться, в том числе правоприменителем, на основе закрепленного в ст. 15 (ч. 1) Конституции РФ требования о прямом действии конституционных норм" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 14. Ст. 1341.
Таким образом, Конституционный Суд РФ признал, что положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, в его конституционно-правовом истолковании не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие. При этом конституционно-правовой смысл положений УПК РФ, выявленный Конституционным Судом РФ на основе правовых позиций, которые были выражены в сохраняющих свою силу постановлениях данного суда, является общеобязательным, что исключает иное их истолкование в правоприменительной практике.
Распределение бремени
Следует позитивно оценить ч. 4 ст. 235 УПК РФ, в соответствии с которой "при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре", т.е. на стороне обвинения. Это очень важное распределение бремени доказывания, согласно которому защита вправе лишь заявить, что доказательство получено с нарушением закона, например, что к лицу во время допроса применялось насилие (см. ч. 2 ст. 9 и ч. 4 ст. 164 УПК РФ).
Разумеется, это не означает, что допрашиваемого на самом деле били, но защите не нужно доказывать факт избиения, наоборот, обвинение должно представить доказательства того, что насилие при получении показаний не применялось. К сожалению, во многих случаях суды рассматривают показания следователей и оперативных работников, проводивших допрос, как достаточное доказательство законности получения показаний, однако сама постановка вопроса о распределении бремени доказывания чрезвычайно важна.
Практически с момента опубликования нового УПК РФ у многих практических и научных работников вызывала сомнение конституционность ч. 6 ст. 234 УПК РФ, согласно которой "ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого подлежит удовлетворению лишь в случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено дознавателем, следователем или прокурором. Данное ходатайство может быть удовлетворено также в случае, если о наличии такого свидетеля становится известно после окончания предварительного расследования".
Группа депутатов Государственной Думы обратилась с запросом в Конституционный Суд РФ, оспаривая конституционность ч. 6 ст. 234 УПК РФ как необоснованно ограничивающей возможность доказывания невиновности обвиняемого и тем самым не согласующейся со ст. 45, 46 (ч. 1) и 55 Конституции РФ.
Конституционный Суд РФ согласился с доводами авторов запроса, указав в Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П, что
"согласно ст. 49 (ч. 1) Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Доказывание в уголовном судопроизводстве состоит в собирании, проверке и оценке доказательств и осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом (ст. 14, 85 и 86 УПК РФ). Исходя из предписаний ст. 2, 18 и 45 (ч. 1) Конституции РФ о том, что государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется и именно права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием, дознаватель, следователь, прокурор и суд, осуществляя доказывание, обязаны принимать в установленных процессуальных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в совершении инкриминируемого ему преступления. Обвиняемый в соответствии со ст. 49 (ч. 2) Конституции РФ не обязан доказывать свою невиновность. Однако это не означает, что в случае отказа обвиняемого от участия в доказывании или неспособности по каким-либо причинам осуществлять его, доказательства невиновности могут не устанавливаться и не исследоваться. То обстоятельство, что обвиняемый воспользовался названным конституционным правом, не может служить основанием ни для признания его виновным в инкриминируемом преступлении, ни для наступления каких-либо неблагоприятных последствий, связанных с применением процессуальных санкций, в том числе с ограничением возможности реализации им своих процессуальных прав. Между тем ч. 6 ст. 234 УПК РФ... ограничивает обвиняемого в возможности отстаивать в ходе судебного разбирательства свою позицию по уголовному делу, чем нарушается его конституционное право на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе в суде. Понуждая обвиняемого ходатайствовать о вызове свидетеля для подтверждения алиби в период предварительного расследования, т.е., по существу, к отказу от гарантированного Конституцией РФ права не доказывать свою невиновность, названная норма фактически вводит процессуальную санкцию за использование этого конституционного права" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2804.
Конституционный Суд РФ признал ч. 6 ст. 234 УПК РФ в той мере, в какой содержащейся в ней нормой исключается возможность удовлетворения судом ходатайства стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, если, несмотря на то, что о наличии такого свидетеля ей было известно в период предварительного расследования, соответствующее ходатайство в этот период не заявлялось и не было отклонено дознавателем, следователем, прокурором, не соответствующей ч. 2 ст. 45, ч. 1 ст. 46 и ч. 2 ст. 49 Конституции РФ.
Весьма полезна ч. 5 ст. 165 УПК, которая говорит о том, что, если в исключительных случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск не терпит отлагательства, их производят на основании постановления следователя без получения судебного решения, следователь в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет о нем судью и прокурора. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Затем, получив указанное уведомление, судья в срок не позднее 24 часов с момента его поступления проверяет законность следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Если судья признает следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в его ходе, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК, т.е. лишаются доказательственной силы. Данное правило в литературе со ссылкой на американскую доктрину называют "плодами отравленного дерева" <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева // Российская юстиция. 1996. N 11. С. 49.
Пороки вещественных доказательств
Необходимо обратить внимание на проблему, с которой сталкивался каждый практикующий юрист. Нередко предметы, изымаемые в ходе осмотров, обысков, выемок, направляются на экспертизу, и лишь потом с учетом ее результатов принимается решение об их приобщении или неприобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Такой подход оправдывается тем, что якобы невозможно приобщить к уголовному делу предмет, относимость которого еще не установлена.
Но по смыслу закона экспертиза - это следственное действие, направленное на проверку доказательства (ст. 87 УПК РФ). При направлении на экспертизу предмета, в отношении которого не вынесено предварительно постановление о признании его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК РФ), т.е. не облеченного в требуемую законом процессуальную форму, следует признавать недопустимыми доказательствами как этот предмет, так и заключение эксперта. Если при обнаружении и изъятии предмета закон не был нарушен, то впоследствии можно в любой момент производства по делу вынести постановление о признании его вещественным доказательством и вновь назначить экспертизу.
Однако если речь идет о небольшом количестве наркотиков, патронов и прочее, которые были полностью израсходованы в ходе первого экспертного исследования, то новую экспертизу провести будет невозможно. Это тоже развитие доктрины "плоды отравленного дерева": последовательную цепочку доказательств образует использование только тех предметов, процессуальный статус которых непорочен (процессуальная форма вещественного доказательства предполагает приобщение предмета к уголовному делу в данном качестве). Общеизвестно, что выводы об относимости, достоверности и т.д. могут быть предварительными и окончательными.
По многим делам решение о допустимости или недопустимости одних и тех же сведений в качестве доказательств принимается неоднократно: ходатайства разрешаются в ходе досудебного производства, затем в суде первой инстанции выводы относительно них могут быть пересмотрены; в вышестоящих инстанциях обвинение или защита вновь могут поставить вопрос о допустимости конкретного доказательства. Вопрос, который не решен и в действующем УПК РФ: имеет ли решение о допустимости доказательств, принятое вышестоящей инстанцией, отменяющей приговор, кассационное определение и т.д. и направляющей дело на новое рассмотрение, преюдициальное значение?
В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по внутреннему убеждению (см. ст. 17, 88 УПК РФ). Еще в конце 70-х гг. XX в. Г.М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему убеждению, а на основе знания закона: "Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, т.е. вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта" <*>.
--------------------------------
<*> Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. С. 19.
Думается, решение о допустимости конкретного доказательства должно иметь преюдициально обязывающую силу, если ситуация полностью разъяснена вышестоящей инстанцией. Конечно, если судебное решение отменяется и в определении (постановлении) указывается, что при новом рассмотрении дела для решения вопроса о допустимости необходимо что-то исследовать, осмотреть, кого-то допросить, в этом случае не может быть преюдициальности.
Если вышестоящая инстанция четко указывает, что конкретное доказательство является недопустимым, при новом рассмотрении дела было бы неправильно вновь требовать от суда пересматривать вопрос о допустимости, если не появилось новых обстоятельств. Заслуживает поддержки ч. 2 ст. 390 ГПК РФ: "Указания вышестоящего суда о толковании закона являются обязательными для суда, вновь рассматривающего дело".
Наши "пуритане"
Известно, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, супруга и близких родственников, круг которых определяется законом (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ; п. 4 ст. 5; п. 3 ч. 2 ст. 42; п. 7 ч. 4 ст. 44; п. 4 ч. 2 ст. 54; п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). Российские суды стоят на "пуританской" позиции: штамп в паспорте создает родственные отношения, а та психологическая близость, свойственная родственным отношениям, ради чего, собственно, сам запрет и установлен, не учитывается (советское законодательство не признавало этот запрет из-за приоритета интересов общества над интересами личности, а в настоящее время приоритеты изменились).
Из решений Верховного Суда РФ видно, что, если люди живут вместе много лет, но их брак в органах ЗАГСа не зарегистрирован, они обязаны свидетельствовать друг против друга: "Венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождают супружеских отношений и не освобождают от обязанностей свидетеля" <*>.
--------------------------------
<*> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4-й квартал 1995 г. М., 1996. С. 21.
Еще более жуткие ситуации возникают, когда юридически неусыновленных детей, которых обвиняемый воспитывал с годовалого возраста, заставляют свидетельствовать против человека, которого они считают своим отцом (матерью).
В УПК РФ содержатся понятия "близкие лица" (п. 3 ст. 5) и "близкие родственники" (п. 4 ст. 5). При ознакомлении с данным Кодексом выясняется, что у обвиняемого близких лиц нет; близкие лица (любые лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги в силу сложившихся личных отношений) есть только у свидетелей и у потерпевших. Введен этот термин, чтобы принимать в отношении указанных лиц меры безопасности (ч. 3 ст. 11, ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК РФ).
У обвиняемого же есть исключительно близкие родственники, причем все родственные связи должны быть подтверждены документами из органов ЗАГСа, иначе никакой "близости" не возникает. Посмотрим на судебную практику.
Если в присутствии сожителя убивают его сожительницу, то содеянное квалифицируется как убийство с особой жестокостью, потому что оно совершено в присутствии близкого потерпевшему лица <*>.
--------------------------------
<*> БВС РФ. 1998. N 11. С. 21.
При привлечении же сожителя к уголовной ответственности, когда сожительница на основании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК просит предоставить ей свидетельский иммунитет, в просьбе ей отказывают, ссылаясь на то, что только близкий родственник вправе отказаться от дачи показаний.
Думается, что установление принципиального различия между терминами "близкие родственники" и "близкие лица" свидетельствует о чрезмерном цинизме и правоприменительной практики, и законодателя.
Существенными недостатками страдает законодательная конструкция ч. 8 ст. 234 УПК РФ. Действующий УПК РФ, учтя недостатки своего предшественника, разрешил на предварительном слушании допрашивать свидетелей для решения вопроса о допустимости доказательств, но в ч. 8 ст. 234 УПК РФ указано, что можно допросить свидетелей, кроме лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом.
Буквальное толкование ч. 8 ст. 234 УПК РФ на практике привело к тому, что, например, ходатайство о допросе присутствовавшего при производстве обыска близкого родственника, который мог бы дать показания о нарушениях закона, допущенных в ходе этого обыска, оставлялось судом без удовлетворения, что серьезно нарушало право обвиняемого на защиту.
Осознавая несовершенство законодательной конструкции ч. 8 ст. 234 УПК РФ, группа депутатов Государственной Думы обратилась с запросом в Конституционный Суд РФ, оспаривая конституционность этой нормы как необоснованно ограничивающей возможность доказывания невиновности обвиняемого и тем самым не согласующейся со ст. 45, 46 (ч. 1) и 55 Конституции РФ.
Проверяя обоснованность доводов авторов запроса, Конституционный Суд РФ в упоминавшемся Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П указал, что
"освобождение лица от обязанности давать показания, могущие ухудшить положение его самого или его близких родственников либо привести к разглашению доверенной ему охраняемой законом тайны, т.е. наделение этого лица свидетельским иммунитетом, является одной из важнейших и необходимых предпосылок реального соблюдения прав и свобод человека и гражданина. Вместе с тем применительно к уголовному судопроизводству свидетельский иммунитет, по смыслу ст. 51 Конституции РФ и конкретизирующих ее п. 40 ст. 5, ст. 56 и ч. 8 ст. 234 УПК РФ, не может рассматриваться в качестве препятствия для реализации лицом, обладающим таким иммунитетом, права использовать известные ему сведения, в том числе в целях обеспечения и защиты прав и законных интересов лиц, которых эти сведения непосредственно касаются. Правовая позиция по вопросу о возможности допроса лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, ранее уже была выражена Конституционным Судом РФ. В Определении от 6 марта 2003 г. по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили <*> Конституционный Суд РФ, признав допустимым при определенных обстоятельствах допрос лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, указал на то, что безусловный запрет допроса этих лиц во всяком случае приводил бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажал бы само существо данного права. Согласно ч. 8 ст. 234 УПК РФ по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. Из данной нормы во взаимосвязи с п. 40 ст. 5, ст. 56, ч. 4 ст. 271 и ст. 278 УПК РФ не следует, что запрет обязывать лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, давать показания относительно обстоятельств досудебного производства исключает право такого лица дать соответствующие показания в случае, если оно согласно на это, при условии, что ему как свидетелю разъясняется возможность использования показаний в качестве доказательств по уголовному делу" <**>.
--------------------------------
<*>Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 2060.
<**> СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2804.
Конституционный Суд РФ признал ч. 8 ст. 234 УПК РФ не противоречащей Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу во взаимосвязи с иными нормами УПК РФ она не исключает возможность допроса, в том числе по ходатайству стороны защиты, лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов при условии их согласия на это. При этом Конституционный Суд РФ обратил внимание правоприменителей на то, что в силу ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (далее - Закон о КС РФ) <*> выявленный Конституционным Судом РФ конституционно-правовой смысл положений ч. 8 ст. 234 УПК РФ является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447 (с послед. изм.).
Нередко протокол следственного действия на основании ч. 1 ст. 75 УПК РФ признают недопустимым доказательством, а затем допрашивают участников этого действия в качестве свидетелей. Обычно сторона защиты заявляет возражение, ссылаясь на то, что осведомленность подобных свидетелей вытекает из незаконно проведенного следственного действия.
На это сторона обвинения и суд отвечают, что из материалов уголовного дела исключен такой вид доказательств, как протокол следственного действия (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ), а показания свидетеля - это совершенно другой вид доказательств (п. 2 ч. 2 ст. 74, ст. 79 УПК РФ). Поэтому если следователь, оперуполномоченный, судебный медик и другие расскажут, что происходило, то содержание следственного действия и обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства (см. ч. 4 ст. 166 УПК) будут установлены на основе свидетельских показаний.
Сторона защиты должна занимать по этому вопросу жесткую, абсолютно законную и обоснованную позицию - процессуальная осведомленность так называемых свидетелей вытекает из незаконного следственного действия. Они не невольные очевидцы, они были целенаправленно вовлечены в производство следственного действия. Если оно недопустимо по форме, то вся осведомленность о его ходе и результатах тоже является недопустимой для обоснования вывода о виновности лица.
Не всякой стороне санкция
Наконец, необходимо кратко остановиться на институте, который не удалось прямо закрепить в действующем УПК РФ. Речь идет о таком понятии, как асимметрия правил о допустимости. О нем, в частности, писали профессора А.М. Ларин, В.М. Савицкий, считавшие, что когда сторона обвинения получает доказательство с нарушением закона, но результат следственного действия сомнений в достоверности не вызывает, то сторона защиты вправе использовать такое доказательство. Классический пример - опознание с одним понятым. Результат опознания - отрицательный для обвинения: подозреваемый (обвиняемый) не опознан. Адвокат (особенно это актуально в суде присяжных) стремится к тому, чтобы судьи знали, что, посмотрев на подсудимого, потерпевший его не узнал.
Противники института асимметрии традиционно мотивируют свою точку зрения тем, что в соответствии с Конституцией РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50). Рассматриваемый вопрос и подробное обоснование приводятся в книге "Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность" <*>, поэтому обозначим лишь ключевые тезисы.
--------------------------------
<*> См.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А. Власихина. М., 2000. С. 173 - 195.
Мотивировка с позиции защиты может быть следующей: исключение недопустимого доказательства - это процессуальная санкция за процессуальное нарушение. Если сторона обвинения нарушила закон, то по ходатайству стороны защиты доказательство должно быть исключено.
Когда же сторона защиты говорит об асимметрии с просьбой разрешить огласить то, что изначально получалось обвинением с целью изобличить лицо, но объективно доказательство получилось защитительным, и когда защите отказывают в ходатайстве об исследовании этого доказательства, то, по сути, к ней применяют процессуальную санкцию при отсутствии нарушения. Защита не собирает доказательства в процессуальном смысле, и, если сторона обвинения, которой предоставлено эксклюзивное право собирать доказательства, не соблюдает закон, неправомерно возлагать ответственность на сторону защиты.
Одновременно нельзя не учитывать, что в применении института асимметрии может быть ряд сложных моментов. Например, если по обвинению в совершении преступления привлекаются к ответственности два лица, интересы которых прямо противоположны (коллизионная защита), то необходимо обосновать, что в отношении одного обвиняемого оправдательное доказательство в силу асимметрии будет допустимым, а в отношении того обвиняемого, против которого данное доказательство устанавливает что-либо изобличающее, оно будет недопустимым как обвинительное, поскольку получено с нарушением закона.