Права, общие всем или многим магистратам
§ 61. Imperium и potestas. Все магистратские права римляне делили на две группы, из которых одну называли imperium, другую potestas. В первой заключались права, дававшие сильнейшую, во второй - меньшую власть. Соответственно этому и все магистраты делились на magistratus cum imperio и sine imperio. Первые имели не только imperium, но и potestas, вторые только potestas.
Однако в наших источниках мы не находим определенного указания признаков, по которым римляне распределяли права в эти группы. Неудивительно поэтому, что в настоящее время исследователи римского государственного права весьма различно определяют понятия imperium и potestas. Самое бесспорное, но зато и самое неопределенное понятие было сейчас дано: imperium означает права, дающие более сильную, potestas - более слабую власть. Моммзен определяет imperium таким образом, что это есть высшая власть, облеченная правом командования войском и т.н. юрисдикции, potestas означает власть тех магистратов, которые не имеют этих двух важных прав*(194). Хотя это определение и не охватывает некоторых прав, принадлежавших магистратам cum imperio, но его должно признать наиболее удовлетворительным, потому что оно ясно и указывает на два наиболее важных права, отличавших imperium от potestas*(195).
Какой потребностью вызвано было и поддерживалось это деление власти? Мы высказали предположение, что оно возникло еще в царское время, и там же указали на причину его (см. § 29). Так как консульская власть была прямой наследницей царской, от которой она первоначально отличалась только краткосрочностью, то естественно, что и в ней сохранилось то же различие и по той же самой причине. Когда под влиянием борьбы сословий эта единая власть, соединявшая в себе и imperium и potestas, стала разветвляться в целую систему магистратур, кроме старой причины появилась новая, требовавшая сохранения различия во власти, и притом уже свойственная не одним римлянам, а и всякому другому народу, живущему в государственном союзе: при создании новой должности нужно было определить, какие права предоставлялись ей; естественно, что это определение делалось с помощью уже привычных понятий "cum imperio" и "sine imperio", когда требовалось только в крупных чертах определить степень власти*(196).
К magistrates cum imperio принадлежали: interrex, dictator, X-viri legibus scribundis, consules, tribuni militum consulari potestate и praetores. Все остальные магистраты были sine imperio.
Перейдем к подробному рассмотрению отдельных прав, общих всем или многим магистратам.
§ 62. Auspicia. Понятие об ауспициях дано выше (§ 16). Различались следующие виды их: auspicia impetrativa, когда знамение было ответом на предложенный вопрос, и auspicia oblativa, когда знамение являлось случайно; auspicia privata, относившиеся исключительно к частным интересам граждан, и auspicia publico, или Populi Romani, имевшие отношение ко всему римскому народу. Мы будем говорить о последних.
Право совершать ауспиции от имени народа принадлежало только магистратам и притом всем. Но если случайно не оставалось ни одного магистрата cum imperio, то ауспиции возвращались к своему первоначальному источнику - к патрицианским сенаторам вообще и в частности к тому из них, кто был в данный момент между царем.
Если ауспиции совершаются магистратом cum imperio, то они называются auspicia maxima или majora, если же они совершаются низшим магистратом, например, квестором, эдилом, то называются minora. Цензор, хотя он был sine imperio, однако имел auspicia majora. На основании этого различия в ауспициях все магистраты делились на magistratus majores и minores. К первым принадлежали все magistratus cum imperio и цензор, ко вторым все остальные.
Сказанное до сих пор относилось к auspicia impetrativa. Что касается auspicia oblativa, случайных знамений, то магистрат мог сам быть свидетелем их, или кто-либо другой мог заявить ему о виденном (nuntiatio). В последнем случае от магистрата зависело, поверить заявлению или нет и истолковать смысл знамения. Однако заявление некоторых лиц, в силу их особого положения, признавалось всегда достоверным, почему магистрат и не мог игнорировать его. Такую силу имело заявление авгура, присутствовавшего в народном собрании: если он заявлял о неблагоприятном знамении, то магистрат, руководивший собранием, должен был распустить его. Такую же силу имело и заявление одного магистрата другому (в этом случае оно называлось obnuntiatio). Самый обыкновенный случай обнунциации был тот, когда один магистрат намеревался созвать народное собрание для выборов или утверждения проекта закона, а другой в это же время для какой-нибудь иной цели совершал ауспиции посредством наблюдения неба, т.е. ожидал, не появится ли там молния, знамение, для народного собрания неблагоприятное. Поэтому, если последний магистрат заявлял, что он видел молнию, первый обязан был отсрочить собрание.
В конце республики обнунциацией стали злоупотреблять ради партийных целей, именно, чтобы помешать проведению в собрании предложений, неугодных партии. Вследствие этого обнунциация относительно народных собраний была совсем запрещена (696 г.).
§ 63. Главное командование войском (imperium в тесном смысле). Одну из важнейших частей власти магистратов cum imperio составляло право главного командования, которое также называлось imperium. В этом тесном смысле imperium заключало в себе разнообразные правомочия, более или менее необходимые для главнокомандующего. Сюда относились: 1) право производить набор войска из граждан, а позднее и из союзников, а равно и назначать офицеров, кроме тех должностей, которые замещались по народному выбору (каковы квесторы и часть военных трибунов); 2) право вести войну с теми народами, с которыми у Рима не было ни союза, ни даже перемирия, а равно и право заключать миры, перемирия, договоры о сдаче и т.п., причем, впрочем, римское правительство могло и не утвердить такие договоры; 3) право распоряжаться военной добычей. Напротив, распоряжение суммами, отпущенными из римской казны, находилось в руках квестора; 4) право уголовного суда; 5) право носить титул императора (не ранее как после серьезной победы) и право на триумф (после счастливого окончания войны).
§ 63а. Административное взыскание (coercitio). Coercitio есть право магистрата единственно по своему усмотрению налагать взыскание на лиц, оказавших неповиновение его распоряжению или помешавших ему при исполнении его обязанностей или оскорбивших его лично.
Это понятие будет яснее при сравнении его с наказанием по суду. Административное взыскание отличается от судебного и по цели, и по порядку наложения, и по свойствам наказуемых деяний. Цель coercitio состоит не только в возмездии за нарушенное право, но и в том, чтобы обуздать строптивого гражданина и принудить его действительно к исполнению того, чего требует магистрат. Порядок взыскания по суду требует, при рассмотрении доказательств виновности, соблюдения известных форм, например, магистрат должен допросить обвиняемого публично в три срока, на обвинительный приговор он должен допустить провокацию к народу. Порядок административного взыскания никаких формальностей в себе не заключает. Если магистрат лично присутствовал при совершении проступка, он мог немедленно наказать виновного; если не присутствовал, мог расследовать дело, как хотел. Деяния, наказуемые по суду, заранее точно определяются законом; при административном взыскании они не могут быть определены точнее, чем это сделано выше при установлении понятия coercitio. Сам магистрат должен решить, какие поступки он признает за неповиновение, помеху или оскорбление.
Потребность предоставления магистратам права административного взыскания заключается, во-первых, в том, что закон не может заранее предусмотреть всех вредных деяний, которые могут проявиться в общественной жизни, и потому по необходимости должен дать магистрату полномочие действовать в известных случаях по усмотрению; во-вторых, в том, что некоторые деяния по характеру своему требуют быстрых мер, а быстрота возможна только тогда, когда магистрат не связан формальностями судопроизводства.
Кому принадлежит право административных взысканий? 1) Всем магистратам cum imperio, т.е. консулам, преторам, диктатору и разным экстраординарным магистратам, каковы, например, децемвиры, военные трибуны и т.д. 2) Плебейским трибунам. 3) Магистратам sine imperio - в ограниченных размерах; именно они имели только право налагать имущественные штрафы. Исключение составляют квесторы, которые, кажется, совсем не имели coercitio, потому что по свойству их занятий (заведование казной) в этом не было надобности. Низшие магистраты в начале республики совсем не имели права административных взысканий. Оно было дано им законом Aternia Tarpeja 300 г. (см. § 51).
Виды административных взысканий были весьма разнообразны: смертная казнь, лишение свободы, телесные наказания, конфискация всего имущества, штраф (т.е. конфискация части имущества) и взятие залога. Но все виды взысканий принадлежали далеко не всем магистратам и не во всех случаях. Только цари были не ограничены в этом отношении, а республиканские магистраты такую же неограниченность сохранили на войне, а в городе только относительно иностранцев; в пределах же городской черты они не могли употреблять относительно граждан ни смертной казни, ни телесных наказаний, ни высоких имущественных штрафов (сравни постановления законов Valeria Poplicolae и Aternia Tarpeja, § 43 и 51). Эти наказания были возможны только по суду. Таким образом, в черте города магистраты могли применять следующие виды взысканий. 1) Арест (prensio и abductio in carcerem, in vinculo). Это право принадлежало только magistratus majoribus и плебейским трибунам. Первые могли арестовать не только простых граждан, но и низших магистратов и сенаторов, а вторые всех, не исключая и консулов. Нужно, впрочем, заметить, что в лучшие времена республики ни те, ни другие не злоупотребляли этим правом и прибегали к нему редко; только к концу республики (с VII века), когда политическая жизнь извратилась, трибуны стали часто прибегать к этому средству. 2) Штраф (multa) в пределах, установленных законом Aternia Tarpeja, т.е. не выше 2 овец и 30 быков или 3020 ассов. 3) Взятие залога (pignoriscapio). Вещь, взятую в залог, обыкновенно не продавали, а уничтожали.
§ 64. Уголовный суд. Уголовная юрисдикция выросла из coercitio. В царской власти эти две стороны юридически не различались. Но в республике, как сейчас было указано, законы Valeria Poplicolae и Aternia Tarpeja положили начало разграничению, постановив, что известные наказания могут быть налагаемы только по суду.
В чем уголовный суд отличается от административного взыскания, об этом было сказано в предыдущем параграфе. Случаи, в которых магистрат обязан прибегать к суду, а не к coercitio, определялись свойством не преступлений, а наказаний. Видов наказаний, налагаемых по суду, было два: смертная казнь и денежный штраф высших размеров (телесные наказания рано вышли из употребления).
Наконец, что касается того, каким магистратам принадлежало право уголовного суда, то теоретически оно принадлежало всем тем, которые имели coercitio; но в действительности оно сосредоточилось в руках только некоторых. Главным образом уголовный суд производился квесторами, но не в силу их собственного права, а по предполагаемому поручению от консула (см. сказанное в § 43 о последствиях закона Валерия Попликолы). Квесторы произносили приговор и затем, после провокации, поддерживали свое обвинение в народном собрании. Далее, по некоторым специальным преступлениям суд производили эдилы и плебейские трибуны. Подробности их компетенции будут изложены в очерке отдельных магистратур.
§ 65. Гражданский суд (jurisdictio). Словом jurisdictio в широком смысле называлось разрешение спорных отношений между частными лицами, причем сюда относились и некоторые такие споры, которые в наше время подлежат уголовному суду, например, иски о краже, о телесных повреждениях. Но это общее определение не дает ясного понятия о правах, которые обозначались словом jurisdictio. Укажем на эти права в отдельности.
1) Право назначения присяжного судьи (judex unus) для решения тяжбы между римскими гражданами (jurisdictio в самом тесном смысле слова). 2) Право назначения одного присяжного судьи или нескольких (они в таком случае назывались recuperatores) для решения тяжб римских граждан с иностранцами или иностранцев друг с другом. В обоих этих случаях магистрат только регулирует тяжбу, т.е. наблюдает, чтобы она была ведена правильно, но не решает ее сам, предоставляя решение вышеназванным судьям. 3) Право решения некоторых спорных отношений частных лиц непосредственно самим магистратом, без передачи дела особому судье. Здесь разумеются такие отношения, которые не были определены ни обычаем, ни законом. Магистрат должен был решить спор по своему усмотрению, на что имел полномочие только тот, кому предоставлена была jurisdiction*(197). Так как во всех трех случаях дело шло о решении спорных дел, то все три описанных права назывались одним общим именем jurisdictio contentiosa. 4) Право содействия частным лицам при совершении бесспорных гражданских сделок, каковы, например, перенесение права собственности с одного лица на другое, отдача детей в усыновление, отпущение раба на волю. Здесь магистрат не решал никакого спора; он своим участием только придавал большую крепость сделкам, которые частные лица совершали по добровольному соглашению (нечто вроде того, что у нас называется нотариальными актами). Потому это право магистрата называлось jurisdictio voluntaria.
Jurisdictio составляла существенную часть imperium'a (см. определение этого последнего Моммзеном в § 61). Поэтому первоначально она принадлежала всем магистратам cum imperio, и ее не имели магистраты sine imperio. Но с течением времени это общее правило подверглось значительным видоизменениям. Так, юрисдикция была предоставлена курульным эдилам (которые были sine imperio), впрочем, в ограниченном виде, именно только по тяжбам, возникавшим из торговых сделок. Наоборот, после создания должности претора специально для гражданской юрисдикции остальные магистраты cum imperio почти совсем лишились этого права*(198); за ними сохранилось лишь jurisdictio voluntaria. Только после появления провинций (в смысле территориальном) римляне вынуждены были правителям их (проконсулам и пропреторам) предоставить полную юрисдикцию (и contentiosa и voluntaria) в пределах их провинции.
§ 66. Jus agendi cum populo. Этим термином обозначается право обращаться к народному собранию с тем, чтобы оно постановило какое-нибудь решение. От этого права надо отличать простое сообщение чего-нибудь народу, который при этом ничего не решает. На последнее имеет право всякий магистрат, на первое только магистраты cum imperio и притом только те, которые могут функционировать в городе, следовательно: царь, interrex, консул, претор, диктатор, magister equitum (вероятно), военные трибуны с консульской властью и экстраординарные магистраты с характером консульской власти, например, децемвиры (legibus scribundis). Плебейские трибуны имели только jus agendi cum plebe. Ни промагистраты, ни магистраты sine imperio не имели jus agendi cum populo.
Таким образом, можно признать за общее правило, что jus agendi cum populo (всенародное собрание) было предоставлено только магистратам cum imperio. Но из этого правила были допущены некоторые исключения вследствие того, что некоторым магистратам sine imperio было предоставлено право уголовного суда. Таким образом, магистратам, на приговор которых возможна была провокация, было предоставлено созывать народное собрание для окончательного решения дела. Квесторы и плебейские трибуны, приговаривавшие виновного к смертной казни, имели право созывать центуриатное собрание*(199); курульные эдилы, приговорившие виновного к высокому имущественному штрафу, имели право созывать патрицианско-плебейское трибутное собрание (comitia tributa).
§ 67. Право обращаться к сенату. Оно было двух родов: 1) Jusreferendi, право созывать сенат и требовать от него заключения по предложенному вопросу принадлежало только магистратам cum imperio. Его не имели промагистраты, хотя бы они были cum imperio, цензоры и все низшие магистраты sine imperio. Плебейские трибуны первоначально также не имели этого права. Но когда они стали признаваться не сословными, а всенародными магистратами, они получили и jus referendi; 2) право делать сообщения сенату, право обращаться к нему с речью принадлежало и промагистратам, и магистратам sine imperio до квестора включительно, т.е. цензорам, эдилам и квесторам. Все остальные низшие магистраты не могли даже присутствовать в сенате.
То и другое право не надо смешивать с правом подавать мнение и голос при решении дел (т.н. jus sententiae dicendae). Это было право собственно сенаторов, и ни один магистрат, пока он был в должности, не имел его, хотя бы и сам был сенатором.
§ 68. Интерцессия. Этим именем называется право кассации совершенных уже актов, вследствие которой не получают юридической силы и все последующие акты, которые основываются на первых.
Это определение, принадлежащее Моммзену*(200), разделяют не все исследователи римского государственного права. Некоторые, например, Карлова, определяют интерцессию как запрещение будущих актов. Но, по справедливому замечанию Моммзена, спор идет больше из-за слов. Предположим, что какой-нибудь юридический акт слагается из нескольких действий и что интерцессия наступила после первых действий; вследствие уничтожения их юридической силы и остальные действия, как основывающиеся на первых, юридически будут считаться ничтожными. Таким образом, если мы будем глядеть в прошлое, то действие интерцессии мы назовем кассацией, если в будущее, то назовем его запрещением. Но название кассации правильнее потому, что интерцессия всегда предполагает уже совершенные действия - все или только некоторые: при интерцессии против магистратских декретов и сенатусконсультов она предъявляется после их постановления, относительно постановлений народных собраний - после того, как будут произведены некоторые подготовительные действия к постановлению (обнародованы законопроект или кандидаты, сделано распоряжение о созыве собрания).
Относительно того, кому принадлежало право интерцессии, нужно остерегаться ошибочного взгляда, будто оно принадлежало только плебейским трибунам. В их руках оно действительно достигло высшего своего развития, и они пользовались им чаще всех. Но тем не менее, оно принадлежало всем равным магистратам (т.е. имеющим par potestas) против равных, всем имеющим major potestas против имеющих minor potestas (сравн. § 60)*(201). Интерцессия в силу major potestas принадлежала диктатору относительно консула, консулу - относительно претора, эдила и квестора. Плебейский трибун имел право интерцессии относительно всех магистратов, кроме диктатора.
Последствие интерцессии состояло в том, что акт, против которого она была предъявлена, считался юридически как бы несовершенным. В некоторых случаях, однако, это последствие могло на практике оказаться недействительным, именно, если магистрат, не обращая внимания на интерцессию, приводил опротестованное распоряжение в исполнение. В таком случае интерцедирующий магистрат мог поддержать свой протест посредством административных взысканий (coercitio) с магистрата, пренебрегающего интерцессией. Но так как coercitio мог употреблять только магистрат с высшей властью, то это средство принадлежало далеко не всем тем магистратам, которые имели jus intercessionis. На практике оказалось, что вполне действительная интерцессия была только у плебейских трибунов, так как они имели coercitio даже против консулов.
§ 69. Курульные магистраты. Магистраты имели право на разные внешние почетные отличия. Мы остановим внимание на одном из них: некоторые магистраты имели право сидеть при отправлении обязанностей на кресле из слоновой кости, которое называлось sella curulis и считалось наследием от царей. Это право принадлежало всем magistratus majores и, кроме того, курульным эдилам. Отсюда происходит и деление всех магистратов на curules и non curules. Практический интерес этого деления заключался в том, что гражданин, занимавший курульную магистратуру, причислялся со всем своим потомством к нобилитету (см. § 55).
Отдельные магистратуры
§ 70. После всего, что было сказано о магистратурах в историческом очерке и в общей части систематического очерка, нам достаточно будет дать самые краткие дополнительные сведения об отдельных магистратах*(202).
Консулы. Числом - 2. Выбираются в центуриатном собрании. Консулы были прямыми наследниками царской власти, так что власть их была настолько обширна, насколько это было возможно для нормального магистрата после всех ограничений, которые были указаны в историческом очерке. Поэтому консулы могли исполнять всякое дело, если для него не было особого магистрата или если компетентный магистрат по случаю болезни, смерти или иной причине не мог исполнять его. Но главное назначение консулов составляло военное дело. Их власть в этом отношении первоначально простиралась на всю Римскую область. Но когда появились провинции за пределами Италии, их власть ограничилась Италией; вне Италии она действовала только там, куда консул бывал специально посылаем для командования во время войны. Военная власть консула была почти совершенно уничтожена при Сулле, когда было постановлено, что в Италии не должно стоять войско, а консулы должны заниматься гражданским, а не военным управлением.
О праве консулов созывать народные собрания и сенат было говорено несколько раз.
§ 71. Диктатор. Цель этой магистратуры - централизация власти для отпора внешней опасности или прекращения внутренних смут. Этим объясняется, почему диктатор не имел коллег. Назначался диктатор консулом (dicere dictatorem) из числа консуляров. По назначении он должен был, как и прочие магистраты cum imperio, еще получить imperium посредством lex curiata de imperio. Срок диктаторской власти определялся достижением цели, для которой диктатор был назначен; но во всяком случае он не должен был продолжаться более 6 месяцев. По силе власти диктатор был выше всех магистратов, почему они все и были подчинены ему. Первоначально он был даже свободен от провокации; но после Lex Valeria Horatia она была распространена и на него (см. § 52). От сената диктатор не зависел, кроме одного пункта, в котором, по-видимому, он был менее самостоятелен, чем консул: без разрешения сената он не мог брать денег из казны. Вероятно, это объясняется желанием сената иметь в своих руках средство против почти неограниченной власти диктатора. Предметы ведомства диктатуры не были точно определены. Теоретически, как высшая власть, диктатор мог ведать всякое дело. Но на практике главное, почти единственное его дело было военное.
Диктатор, тотчас по вступлении в должность, выбирал из консуляров начальника конницы, magister equitum, который теоретически считался ниже консула, но фактически был выше его. После диктатора он был первое лицо.
§ 72. Преторы. Избираются в центуриатном собрании. Что касается числа их, то первоначально был только один претор; так как назначение его было - jus in urbe dicere, то он и назывался praetor urbanus. Около 512 г. решено было избирать еще второго претора, назначение которого было решать гражданские споры, возникавшие между гражданином римским с одной стороны и иностранцем (peregrinus) с другой, или между иностранцами с той и другой стороны, почему его и называли иногда praetor peregrinus. Но увеличение числа дел заставило постепенно увеличить число преторов, так что при Сулле оно поднялось до 8, а при Цезаре до 16.
Претор юридически не есть особая магистратура; он есть младший коллега консулов. Поэтому власть его консульская, но по отношению к консулу сила ее меньше (imperium minus). Точно так же по предметам ведомства претор теоретически способен, как и консул, исполнять всякое дело; но при самом учреждении должности ему была отведена специальная provincia - заведование гражданской юрисдикцией (jurisdictio; понятие о ней указано в § 65); при Сулле, кроме того, они должны были председательствовать во вновь учрежденных уголовных судах (т.н. quaestiones perpetuae). Однако, если бы обстоятельства потребовали, претор мог действовать во всех тех случаях, где мог действовать и консул, например, созывать народные собрания, сенат, производить набор, предводительствовать войском и т.д.
§ 73. Плебейские трибуны. Они выбирались только из плебеев, с 283 г. в concilia plebis tributa. Число их с 297 г. было 10.
Предметы ведомства плебейских трибунов определить невозможно, потому что их власть была по преимуществу отрицательная, протестующая, и в качестве таковой простиралась почти на все области государственной жизни. Но мы можем указать на права трибунов, и этим определится вполне их юридическое положение. Права эти развивались в течение многих веков, почему их удобнее рассмотреть в двух фазисах - до и после слияния сословий. В первом фазисе трибуны являются сословными представителями плебеев, во втором - магистратами всего римского народа, хотя эта должность никогда не считалась в строгом смысле нормальной магистратурой и не была, да и не могла быть прилажена к остальной системе магистратур*(203).
Права трибунов до слияния сословий были указаны раньше (§ 49): jus auxilii, перешедшее постепенно в jus intercessionis, coercitio; именно jus prensionis и multae dicendae и jus cum plebe agendi, последнее простиралось только на предметы, касавшиеся исключительно плебейского сословия.
После слияния сословий эти права частью получили большее развитие, частью пополнились новыми. 1) Право обвинения по уголовным делам. В самом начале республики трибуны этого права не имели. Если кто нарушал leges sacratae, то он становился homo sacer ipso jure, без всякого предварительного обвинения и суда. Но когда плебеи добились того, что римское государственное право признало их за особое сословие в государстве, трибуны постепенно присвоили себе право выступать с уголовным обвинением против тех, кто нарушал права или интересы этого сословия. Обыкновенно они сначала привлекали обвиняемого к своему собственному суду (так же, как и квесторы), произносили обвинительный приговор, на который, конечно, приносилась провокация в народное собрание, и в этом собрании они защищали свой приговор, т.е., другими словами, выступали обвинителями. Если они приговаривали обвиняемого к смертной казни или конфискации всего имущества (как виновного в преступлении против государственного порядка, perduellio), то они обвиняли перед центуриатным собранием, если же к штрафу, не превышавшему половины имущества обвиняемого, то в concilium plebis tributum. После слияния сословий это право трибунов расширяется: они выступают с обвинением не только за нарушение плебейских прав, но и за преступления против всего римского народа. Они являются как бы защитниками интересов этого последнего против злоупотреблений магистратов и публиканов. Почти все политические процессы во второй половине республики ведутся трибунами.
2) Право руководить плебейским собранием при выборах и законодательстве. После закона Гортензия трибуны обнаруживают более энергии, чем другие магистраты, в проведении новых законов.
3) Право ауспиций, которое много содействовало уравнению трибунов с другими магистратами, но зато и поставило их, подобно другим магистратам, в зависимость от духовных коллегий, так как эти последние могли парализовать мероприятия трибунов, объявляя их порочными с религиозной точки зрения.
4) Jus referendi. В древнейшее время трибун совсем не имел доступа в сенат, разве только консул считал нужным пригласить его для объяснений. Но когда трибуны приобрели jus intercessionis, то они добились права ставить свою скамью перед дверью сената, чтобы оттуда следить за ходом прений и объявлять свое veto. Наконец, вероятно, в начале V в. трибуны получают jus referendi, т.е. право делать предложения сенату и требовать его решений.
Право интерцессии по отношению ко всем властям, соединенное с правом административных взысканий (coercitio), уголовного обвинения и широкой законодательной инициативы - все это, вместе взятое, дало трибунам чрезвычайную политическую силу, которая первоначально употреблялась ими ко благу государства, а в конце республики служила опасным орудием в руках демагогов и деспотов.
§ 74. Цензоры. Избирались в центуриатном собрании. Число их - 2. Так как главное дело цензоров - ценз совершался "quinto quoque anno", т.е. через четыре года на пятый (или, по иному толкованию, через пять лет на шестой год), то и выборы цензоров происходили в те же сроки. Но в должности цензоры могли оставаться не долее 18 месяцев (в силу L. Aemilia).
Предметы ведомства цензора были следующие: 1) Ценз. Задача его - представить обзор внешних средств государства в людях и имуществе, т.е. описать население по семьям (их состав) и по имуществу, а затем, сообразно с результатами этого описания, указать каждому гражданину место в государстве (т.е. в народных собраниях, сенате, войске).
По поводу этой описи населения постепенно, путем обычая, раз вилось особое цензорское право, regimen morum, т.е. право входить в обсуждение деятельности граждан с нравственной стороны. Цензор при этом руководился не чисто субъективными соображениями, а тем, насколько тот или иной характер деятельности гражданина был вреден или полезен для государства. Если он встречал в этой деятельности что-либо противное добрым нравам, особенно обманы, измену слову, роскошь, расточительность, он отмечал это в списке (nota, subscriptio) и мог дать такому отмеченному гражданину низшее положение в государстве, например, из сельской трибы перевести в городскую (что считалось политическим унижением) или на время совсем исключить из трибы (tribu movere), что означало временное лишение политических прав. За более важные нравственные проступки он объявлял виновного infamis, что влекло за собой и общественный позор, и некоторые ограничения в гражданских правах.
Цензоры же занимались и составлением списка сенаторов. В силу L. Ovinia они обязаны были выбирать в сенаторы лучших людей. Вследствие этого цензор мог при составлении списка вычеркнуть из него уже бывшего сенатором, если его образ действий представлялся несогласным с его званием; мог обойти, т.е. не занести в список, такого гражданина, который по своему служебному положению имел основание рассчитывать на сенаторское место. Таким образом, и это занятие цензора содействовало развитию его права на regimen morum.
2) Цензорам принадлежало управление государственными доходами и расходами, впрочем, под постоянным наблюдением сената. Управление это простиралось на следующие статьи. Государственные имущества в Риме не эксплуатировались непосредственно самим правительством; эксплуатация сдавалась в аренду откупщикам (publicani). Этой сдачей в аренду заведовали цензоры. Затем, они же занимались поддержанием в порядке разных государственных сооружений (зданий, дорог) и постройкой новых, что также делалось посредством сдачи в аренду.
Наконец, что касается силы цензорской власти, то формально цензор стоял ниже консула и претора, но фактически он пользовался большим значением, благодаря его regimen moram и праву влиять на политическое положение граждан. Вследствие этого выбор в цензоры считался почетной наградой за заслуги перед государством и совершался в конце политической карьеры, после занятия консульского места.
§ 75. Эдилы. В древнейшее время эдилы составляли чисто плебейскую должность и были помощниками плебейских трибунов. Вероятно, уже в то время им предоставлена была некоторая полицейская власть в городе. Но самостоятельное и более важное значение эта магистратура получает со времени учреждения курульных эдилов. Хотя плебейские эдилы отличались от курульных и по способу избрания (первые в concilia plebis, а вторые в comitia tributa) и по внешнему почету, например, по праву на курульное кресло и по праву на вступление в нобилитет (его имели только курульные эдилы), однако по предметам ведомства и те и другие ничем почти не отличались друг от друга. Предметы их ведомства относились к области администрации и суда. В административной области их ведению подлежала городская полиция в обширном смысле этого слова, т.е. забота о благосостоянии и безопасности города Рима и пригородной области (на расстоянии одной мили от города); так, например, на эдилах лежала забота о снабжении города съестными припасами, о здоровье населения (например, они принимали меры против чумы), надзор за торговлей (особенно за продажей на рынке рабов и скота), за улицами и площадями, за водопроводами, кладбищами, за местами общественных собраний, за домами терпимости, за публичными играми и т.д.
Судебная компетенция эдилов простиралась и на гражданские, и на уголовные дела. В гражданском суде они рассматривали тяжбы, возникавшие из торговых сделок, совершаемых обыкновенно на рынке (который, как сейчас указано, подлежал их надзору). Право гражданского суда принадлежало только курульным эдилам, и в этом только и разнилась их компетенция от плебейских эдилов. Уголовный суд принадлежал тем и другим эдилам по проступкам, состоявшим в нарушении полицейских предписаний. В таких случаях они наказывали виновного денежным штрафом. Если штраф превышал максимум, установленный законом (L. Aternia Tarpeja), то в случае провокации они выступали обвинителями в народном собрании (плебейские эдилы в concilia plebis, а курульные в comitia tributa).
§ 76. Квесторы. Число их первоначально было 2, с 333 года 4, а затем оно постепенно увеличивалось и при Цезаре дошло до 40. Предметы ведомства состоят в уголовном суде и заведовании казной. Уголовный суд принадлежал квесторам в небольших размерах. По общим преступлениям (не политическим), за которые полагалась смертная казнь, квесторы, как помощники консулов и по их поручению, произносили приговор, который, однако, всегда нуждался в утверждении центуриатного собрания, если заключал в себе признание виновности. Центуриатное собрание созывал он не по собственной власти (ибо не имел imperium), а по уполномочию от консула или претора. В собрании он выступал как обвинитель.
Более важный предмет ведомства квесторов составляло заведование казной, aerarium Saturni: так называлось казначейство, помещавшееся под храмом Сатурна или около него. В нем хранились денежные суммы Римского государства. Именно заведование ими и лежало на квесторах (другие государственные имущества находились в заведовании цензоров и сената). Кроме хранения денег, на квесторах лежали и другие обязанности: так, он хранил документы, на которых основывались обязательственные требования государства, вел книги, где записывались долги государства и его обязательственные права, также книги, где записывались сведения о податях, налагаемых на некоторые группы населения (на так называемых aerarii); квестор же заботился о сохранении досок, на которых излагались законы и сенатусконсульты*(204); ему подчинены были писцы и вообще весь служебный персонал, необходимый при сложном казначейском и бухгалтерском деле. Обязанности квесторов, состоявших при войске, были в существе те же самые. В войске квестор был близкое лицо к главнокомандующему. В случае отсутствия или болезни последнего он нередко заменял его.
§ 77. Vigintisexviri. Этим именем назывался целый ряд коллегий низшего разряда, magistrates minores. Они состояли из двух, трех и более человек. Во всех коллегиях их было 26 человек, почему все вместе они и назывались vigintisexviri. Они все избирались в comitia tributa на один год. Назначение их видно отчасти из самого названия; например: tresviri capitales или nocturni назначались для надзора за безопасностью и спокойствием в городе ночью, для исполнения смертных приговоров, надзора за тюрьмами; quatuorviri viis in urbe purgandis, duoviri viis extra urbem purgandis и т.д.
Сенат
§ 78. Состав сената. В силу законов Овиния, Атиния и Суллы цензоры обязаны были прежде всего назначать в сенаторы лучших из бывших магистратов, начиная от консула и до квестора включительно (см. исторический очерк, § 55), а затем только остальные вакансии замещать из граждан, не бывших магистратами. Чем выше была должность, которую занимал прежде сенатор, тем выше было его положение в сенате. Таким образом, сенаторы представляли следующий нисходящий ряд: consulares (в том числе censorii и бывшие диктаторы), praetorii, aedilicii курульные и aedilicii плебейские, tribunicii, quaestorii и, наконец, так называемые adlecti (не бывшие магистратами). Сенатор, стоявший во главе сената, так сказать, старшина сенаторов, назывался princeps senatus. Обыкновенно это звание занимал старший из цензоров и притом непременно патриций.
Предметы ведомства сената не были определены никаким законом. Они установились путем обычая. Общая их черта та, что сенат контролировал деятельность народных собраний и магистратов. Контроль за собраниями имел серьезное значение до издания законов Публилия Филона, Мэния и Гортензия (см. исторический очерк, § 56, 57). Хотя в конце республики сенат иногда присваивал себе власть диспенсировать (освобождать) от действия какого-нибудь закона или требовать от магистрата, чтобы он сложил должность, однако права на это он не имел; это была узурпация.
Гораздо важнее было значение сената в области, где действовали магистраты, т.е. в области управления. Сенат вмешивался во все отрасли управления, давая магистратам руководящие указания; подробностями исполнения он уже не занимался. Однако во время республики были три отрасли, которые составляли как бы специальную компетенцию сената, а именно: 1) религия. Ближайший надзор за культом принадлежал верховному понтифу (Pontifex Maximus), а сенат вмешивался в особенных случаях, например, когда магистраты доносили ему о чудесных явлениях, когда нужно было учреждать новые игры или восстановить храм, ввести иноземный культ или изгнать его и т.п.; 2) финансы. Цензоры и квесторы действовали под руководством сената. Сенат утверждал весь план их действий, например, составленные ими бюджеты, предложенный размер подати, выдачу сумм. Сенат же контролировал магистратов в денежном отношении; 3) иностранные дела. Хотя объявление войны и заключение мира, а к концу республики и заключение союзов (foedera) зависело от народного собрания, но все приготовительные к этому действия принадлежали сенату. Так, например, когда война была объявлена, то все распоряжения о числе войск, снабжении их провиантом и т.п. зависели от сената. Ему же принадлежало право сноситься с иностранными государствами, давать инструкции римским послам.
§ 79. Народные собрания*(205)
§ 79. Для обозначения разных видов народных собраний римляне употребляли три термина: concilium, contio и comitia. Concilium было наиболее определенное выражение, применявшееся не только к римским, но и к иностранным народным собраниям. Определенно можно только сказать, что оно означало такое собрание, которое нельзя было назвать comitia. Между прочим, оно применялось к сословному плебейскому собранию по трибам (concilia plebis tributa). Contioозначало собрание не народа в техническом смысле (populus), а большего или меньшего числа граждан и притом без всяких подразделений (на курии, центурии или трибы)*(206). Однако contio отличалось от простой толпы тем, что созывалось и распускалось только магистратами. Толпа, созванная частным лицом, не называлась contio. Так как в contio собирался не весь народ, то одновременно могло быть созвано несколько contiones разными магистратами, тогда как двух comitia одновременно созвать было невозможно. Contiones не могли делать никаких постановлений. Цель их состояла в том, чтобы сообщать гражданам известного рода сведения, например, магистраты объявляли свои распоряжения, обнародовали сведения с театра войны, знакомили с содержанием проекта закона, который намеревались внести в народное собрание и т.п. Comitia означало собрание всего народа, populus, по известным политическим подразделениям (куриям, центуриям или трибам) для постановления какого-нибудь решения*(207).
Предметы ведомства народных собраний, по примеру самих римлян, можно разделить на три группы: выборы, суд и разные постановления, jussa.
Из всех этих групп ни одна не подлежала ведению куриатного собрания. Вообще этот вид собрания во время республики в политическом отношении постепенно утрачивает всякое значение, как это мы видели в историческом очерке (§ 56). Поэтому мы ограничимся перечислением предметов ведомства остальных трех видов собраний.
Выборы. Все важнейшие магистраты избирались в центуриатном собрании, а именно: консулы, преторы, цензоры и экстраординарные магистраты, облеченные консульской властью, именно decemviri legibus scribundis и tribuni militum consulari potestate. В comitia tributa избирались: курульные эдилы, квесторы, vigintisexviri и большей частью разные экстраординарные магистраты, установлявшиеся для какой-нибудь специальной цели, например, для выведения колонии, для раздачи земли и т.п. Наконец, в concilia plebis tributa избирались плебейские трибуны и эдилы.
Суд. Законы XII таблиц постановили, что только центуриатное собрание может судить преступления, за которые полагалась смертная казнь. Трибутные собрания судили те преступления, за которые полагался штраф, не превышавший половины всего имущества обвиняемого*(208). Смотря по тому, какой магистрат требовал наложения штрафа, плебейский или патрицианский, дело решалось или в concilium plebis, или в comitia tributa.
Jussa. Под этим разумеется главным образом право издавать законы, законодательная власть. Она принадлежала одинаково всем трем видам собрания (после Lex Hortensia). По обычаю проекты, касавшиеся более важных вопросов государственного устройства, большей частью вносились в центуриатное собрание. Наиболее деятельным в законодательстве оказалось плебейское собрание, что объясняется, с одной стороны, тем, что плебейские трибуны были менее заняты, чем прочие магистраты, следовательно, имели больше досуга для выработки проектов, с другой стороны, тем, что всякие нововведения легче было проводить в плебейском собрании, чем в каком-либо ином, так как оно было демократичнее и, следовательно, подвижнее.
Вопросы управления долгое время не подлежали ведению народного собрания, кроме одного: объявления наступательной войны, которое решалось центуриатным собранием. Все остальные вопросы управления, как по внешним, так и по внутренним делам, подлежали ведению сената. Только к концу республики, когда демократические стремления в народе усилились (или, вернее, когда демагоги стали усиленнее возбуждать их), нередко и вопросы управления делаются предметом постановления народного собрания, причем и здесь главную роль играет плебейское собрание.
Устройство Италии
§ 80. По мере того, как римляне расширяли свою область, они вступали в отношение ко всем государствам (civitates) Италии, или подчиняя их своей власти, или вступая с ними в союз. Отсюда возникала необходимость определять юридически отношение этих общин к Риму, а иногда (в случае покорения) и их внутреннее устройство. Определения эти были очень разнообразны в подробностях, что зависело от того, в какой степени сильна была община, в какой степени можно было подчинить ее власти Рима. Однако во всем этом разнообразии можно отметить три основные формы*(209).
1) Общины, включенные в состав Римского государства. Иногда эти общины получали полное право римского гражданства, т.е. не только гражданские права, но и политические, civitas cum suffragio, с правом участия в народном собрании (причем подразумевается - et cum jure honoram, т.е. с правом быть избираемым в римские магистраты). Такое полное гражданство римляне обыкновенно давали тем общинам, которые были близко родственны им по племени и культуре или которые уже романизировались, т.е. усвоили себе римскую культуру. Иногда же присоединенные общины получали только одну гражданскую правоспособность, без политической, civitas sine suffragio (et jure honoram). Те и другие общины большей частью сохраняли некоторую долю прежней автономии, именно внутреннее самоуправление, которое находилось, подобно Риму, в руках трех органов: народного собрания, сената и избираемых магистратов (двух или четырех, duoviri или quatuorviri). Иногда они сохраняли даже право жить по своим законам и обычаям, а не по римским. Обыкновенно эта привилегия давалась только общинам cum suffragio. Те и другие общины назывались municipia, а граждане их - municipes*(210).
2) Международные союзы. Если какое-нибудь самостоятельное государство входило в сферу интересов Рима, то прежде чем дело доходило до обращения его в Римскую область, правительство римское вступало с ним в более или менее тесный международный союз. Таких союзов было три. Amicitia. Это был самый слабый вид союза: дружественные государства обязывались взаимно не начинать войны, не сделавши попытки к мирному решению разногласия, и не помогать врагу союзника. Хотя граждане дружественного государства и не пользовались правоспособностью, однако они все-таки не были совершенно бесправны, ибо их интересы охраняли официальные лица (магистраты) административным (но не судебным) порядком. Hospitium publicium. Этот вид союза установлялся или между отдельным чужестранцем и государством, или между двумя государствами. Это был союз более тесный, чем дружба. "Государственные гости" пользовались правами "друзей" и, кроме того, правом на даровое помещение, подарки, на места при играх и правом участвовать в некоторых службах римским богам. Наконец, третий вид союза назывался foedus. Отличительная особенность его состояла в том, что союзники обязывались помогать друг другу войском. Если союз был равноправный (foedus aequum), то он был только оборонительный, т.е. обязанность помогать союзнику войском наступала тогда, когда он подвергался нападению. Если же он вел наступательную войну, то не мог претендовать на такую помощь. Все древнейшие союзы Рима с соседними государствами были foedera aequa, например, древнейший Латинский союз. Если же союз был неравноправный (foedus iniquum), то он был и оборонительный и наступательный, но только для одного из союзников; другой, напротив, совсем не имел права самостоятельно начинать войну. Таковы были позднейшие союзы Рима, которому в них всегда принадлежало преобладающее право. В остальных отношениях права союзников могли быть весьма разнообразны, смотря по договору; например, союзники иногда предоставляли друг другу гражданскую правоспособность. Союзники назывались foederati и socii, а когда эти союзы распространились и на государства, находившиеся вне Италии, то термин socii стали применять только к италийским союзникам.
3) Колонии. Римляне не ограничивались покорением страны силой оружия, механически; они старались связать ее со своим государством органически, распространяя на нее свою культуру. Мощным средством для этой цели служили им колонии. Часть земли, обыкновенно две трети, отбиралась у побежденных и предоставлялась переселенцам из граждан Рима или союзных латинских городов. Эти переселенцы, благодаря твердой организации, представляли сплоченную массу, которая составляла господствующий, правящий класс. Туземное население обращалось в подданных, которые, впрочем, в течение веков, по мере того, как романизировались, сливались с прежними господами не только культурно, но и юридически. Переселенцы, колонисты, имели два занятия: они составляли местный гарнизон, который должен был силой оружия сдерживать в покорности местное население и давать первый отпор при нашествии неприятеля; с другой стороны, они были земледельцы, и это именно занятие постепенно связывало их органически с туземным населением, так как оно заставляло прежних врагов вступать в разнообразные экономические и юридические отношения. По остроумному замечанию Моммзена, Рим, покоривши страну мечом, еще раз покорял ее плугом. В рассматриваемый период существовало два рода колоний.
Колонии римских граждан (coloniae civium romanorum). Колонисты сохраняли полное римское гражданство и составляли особую общину, которая была устроена по римскому образцу: у них было свое народное собрание, сенат и магистраты (duoviri).
Латинские колонии (coloniae latinae), в свою очередь, были двух видов. Древнейшие латинские колонии возникали во время равноправного римско-латинского герникского союза. Они были выведены по решению всего союза из латинов и герников и пользовались таким же юридическим положением, как и остальные государства союза. Другой вид составляли позднейшие колонии, выведенные из латинских городов по решению одного Рима после того, как Латинский союз был разрушен и Рим вступил в неравноправный союз с отдельными латинскими городами. Устройство этих колоний было также подобно Риму.
Источники права*(211)
Законодательство
§ 81. В настоящем периоде наиболее деятельными органами образования права являются законодательство и юриспруденция (т.е. специальное обычное право, создаваемое деятельностью юристов). Напротив, всенародный обычай, т.е. создаваемый деятельностью всего народа, сравнительно с первым периодом оказывается уже менее производительным, что объясняется тем, что во время республики отношения, подлежавшие определению права, сделались уже слишком сложны.
Порядок издания законов представлял три стадии, которые обозначались словами: promulgatio, rogatio legis и обнародование, для которого не было установлено особого термина*(212). Promulgatio legis означает обнародование проекта закона. Оно состояло в том, что проект, написанный на деревянной доске, выставлялся в публичном месте, причем обозначался день, когда он будет представлен на утверждение народного собрания; день этот, по обычаю, мог быть назначен только по истечении известного срока (по-видимому, 24 дней), дабы дать гражданам время основательно обсудить проект. Для обсуждения магистрат мог собирать народ в contiones, в которых он дозволял не только прочим магистратам, но и частным гражданам говорить за и против проекта (suasio и dissuasio). Когда народ, таким образом, был достаточно подготовлен, наступала вторая стадия - rogatio legis. Созывалось народное собрание, т.е. comitia или concilium plebis, перед которым предварительно прочитывался еще раз проект закона; затем председательствующий магистрат спрашивал собрание (populum rogare; отсюда rogatio legis), принимает ли оно проект. Собрание, не обсуждая проекта, принимало его целиком или отвергало (гражданин, подавая голос, говорил "uti rogas", или, в случае отрицания, "antiquo"). По окончании голосования председательствующий магистрат объявлял о результате. После этого наступала третья стадия: закон вырезывался на каменной или медной доске и выставлялся в публичном месте. Но, по-видимому, он вступал в силу уже после объявления результата голосования, так что третья стадия не имела существенного значения, что и неудивительно ввиду того, что проект был уже выставлен, а затем принят самим же народом.
При письменном изложении закона соблюдались следующие правила. В начале ставили имя и должность тех магистратов, которые представили проект, затем место и время голосования в собрании и, если собрание было по трибам, название той трибы, которая голосовала первой. Затем следовала rogatio, т.е. самое содержание закона, всегда в повелительной форме. Наконец, на третьем месте стояла т.н. sanctio legis, т.е. указание последствий, какие грозят нарушителю закона*(213).
Смотря по свойству этой последней части закона, позднейшие римские юристы делили все законы на три группы*(214). Leges perfectae суть те, которые объявляют ничтожным, т.е. не имеющим юридической силы все то, что сделано вопреки закону. Leges minus quam perfectae суть те, которые не объявляют ничтожной противозаконную сделку, но налагают на нарушителя закона штраф. Например, закон (Lex Furia testamentaria) запрещал получать, в виде легата, из наследственного имущества более 1000 ассов на одного человека. Если кто-нибудь получал больше, то полученное у него не отбиралось, но с него можно было взыскать штраф вчетверо*(215). Leges imperfectae суть те, в которых совсем нет третьей части; например, Lex Cincia запрещал дарить свыше известной суммы, но не постановлял, что делать в том случае, если подарок будет превышать законный максимум.
§ 82. Законы XII таблиц*(216). Второй период довольно богат законами. Более важные из них, относящиеся к публичному праву, были указаны в отделе государственного права; а относящиеся к гражданскому праву и судопроизводству будут указаны ниже, в соответствующих отделах. Здесь же мы должны сказать несколько слов о самом важном законодательном акте второго периода, о законах XII таблиц.
Прежде всего необходимо выяснить, можем ли мы считать достоверными дошедшие до нас сведения о XII таблицах. Эти сведения мы черпаем у писателей конца республики и времени империи. Могли ли они сами иметь достоверные сведения? Этот вопрос становится более серьезным ввиду того, что подлинные доски, на которых были написаны законы, легко могли погибнуть во время Галльского нашествия и пожара Рима*(217). Но если даже и допустить это последнее предположение, можно все-таки утверждать, что содержание XII таблиц должно было очень хорошо сохраниться в памяти народа до конца республики по следующим причинам: 1) эти законы должны были обеспечить плебеям определенность права и равенство всех перед законом. Поэтому естественно предположить, что они с самого издания этих законов имели у себя точные списки их и очень твердо знали все отдельные статьи. Это подтверждается тем, что еще во дни юности Цицерона мальчики должны были учить эти законы наизусть*(218); тем более это должны были делать римляне предыдущих веков, когда практическое значение XII таблиц было гораздо важнее. 2) Все иски, которые предъявлялись в гражданском суде, должны были формулироваться в подлинных словах XII таблиц. Это требование сохраняло силу по меньшей мере до половины VI века (от основания Рима), а в некоторых отношениях до конца республики. Следовательно, знакомство с подлинным текстом законов было чрезвычайно важно для всякого гражданина, а это подкрепляет вышесказанное предположение, что со времени издания XII таблиц римляне учили их наизусть. Таким образом, содержание XII таблиц легко могло сохраниться в народной памяти до самого конца республики. А в это время законами XII таблиц интересовались не только юристы, которым приходилось прилагать их на практике, но и антикварии и грамматики, благодаря тому, что в то время у римлян вошло в моду заниматься отечественными древностями.
Но если достоверность наших сведений о содержании законов XII таблиц не подлежит сомнению, то нельзя того же сказать о языке дошедших до нас отрывков: современные филологи признают, что он ближе к языку классических писателей, чем к языку древнейших памятников латинской речи. Объясняется это тем, что законы XII таблиц постоянно применялись в обыденной жизни, вследствие чего римляне изо дня в день, совершенно незаметно для себя, изменяли язык законов по мере того, как изменялся язык, которым они говорили на форуме и дома.
Заметим, что для историка римского права гораздо ценнее сведения, сообщаемые римскими антиквариями и грамматиками, чем юристами, потому что первые изучали XII таблиц не по практическим соображениям, а по интересу к древности; поэтому они должны были стараться узнать законы в том именно виде, в каком они были во время их издания, тогда как юристы, имея в виду практическое применение законов, естественно должны были стремиться установить тот их смысл и форму, какие они имели в позднейшее время.
Что касается содержания законов XII таблиц, то со многими отдельными законами мы познакомимся в дальнейшем изложении (в отделах гражданского права и суда); здесь же сделаем только необходимые общие замечания. XII таблиц охватывали многие стороны права; именно, их постановления относились к частному, уголовному, государственному, духовному праву и уголовному и гражданскому процессу (судопроизводству). Однако нельзя сказать, чтобы децемвиры поставили себе задачей изложить в XII таблицах все действующее римское право. Многие старые нормы, не возбуждавшие никаких недоразумений, не были занесены в таблицы и тем не менее продолжали применяться.
В новое время много спорили по вопросу о влиянии греческого права на законы XII таблиц. Теперь хотя и не отрицают этого влияния, но признают, что оно было незначительно; большая часть законов представляет национальное римское обычное право с некоторыми изменениями и дополнениями.
До нас дошло довольно значительное количество отрывков из XII таблиц, частью в подлинных словах, частью в свободной передаче позднейших римских писателей (антиквариев, грамматиков и юристов). Новые писатели положили много труда на критическую проверку этого материала и на выяснение, к какой таблице принадлежат отдельные отрывки*(219). Так как римские писатели не всегда указывают, к какой таблице относится сообщаемый ими отрывок, то необходимо было отыскать косвенные указания по этому вопросу. Вследствие этого распределение отрывков по таблицам, соблюдаемое в настоящее время, нельзя считать за вполне достоверное.
Значение XII таблиц в политическом отношении было указано выше (§ 51): они установили право, которое могло быть всем известно и которое было для всех одинаково, чего именно и добивались плебеи, выдвигая Терентилиево предложение. В историческом отношении значение децемвирального законодательства состоит в том, что в течение двух с половиной веков оно оказывало огромное влияние на дальнейшее развитие римского права, как это будет видно из нижеследующего отдела о юриспруденции 2-го периода.
§§ 83-86. Юриспруденция (auctoritas prudentium)*(220)
§ 83. Понятие. Юриспруденцией в наше время нередко называют науку права, т.е. ту деятельность юристов, которая имеет целью теоретическую обработку действующего права. Но мы здесь разумеем под словом "юриспруденция" деятельность римских юристов во всех ее формах, кроме законодательной: толкование права, составление сделок и исковых формул (для предъявления иска в гражданском суде), обучение праву и, наконец, теоретическую обработку права (последняя форма во 2-м периоде еще не существует)*(221). Деятельность юристов в этих формах не имела прямой целью создание новых юридических правил, ибо юристы не были уполномочены на это. Их прямая цель состояла в том, чтобы содействовать применению права. Но так как жизнь постоянно порождала новые требования к праву, а тогдашнее законодательство не поспевало удовлетворять их, то юристы с помощью указанных форм медленно и постепенно дополняли, изменяли и даже отменяли устаревшие юридические правила, т.е., другими словами, создавали новые правила. Очевидно, их творческая деятельность представляет то самое, что мы выше назвали специальным обычаем (§ 32). Право, создаваемое юристами, было обычным правом. Сами римляне называли этот источник права auctoritas prudentium или juris peritorum*(222). При этом необходимо оговориться, что в нижеследующем мы будем говорить только о влиянии юристов на образование гражданского права и судопроизводства, ибо только относительно этих частей права мы имеем свидетельства источников.
История юриспруденции 2-го периода представляет три фазиса: до XII таблиц, от издания XII таблиц до половины 5-го века и, наконец, после половины 5-го в., именно после появления т.н. jus Flavianum и Lex Ogulnia. При рассмотрении юриспруденции в этих трех фазисах мы будем иметь в виду три вопроса: кто были юристы? Какими путями они влияли на право? Каковы были результаты их деятельности?
§ 84. О положении юриспруденции до издания XII таблиц мы не имеем прямых сведений, но можем судить о нем с вероятностью на основании того, что нам известно из позднейшего времени. Знатоками права в то время были понтифы. Это выводится из того, что так было во время и после XII таблиц: тем более этого нужно ожидать в древнейшее время, когда связь права с религией была еще теснее (сравн. § 31), когда, следовательно, понтифы, которым принадлежал высший надзор в сфере религии, по необходимости должны были изучать и право. Нет основания думать, что другие лица, частные и особенно должностные, совсем не могли приобрести знакомства с правом; но понтифы имели перед ними огромное преимущество, которое делало знание права почти их монополией: издавна, еще с царского периода, у них было обыкновение вести записи, в которые они заносили все, что в их практике заслуживало внимания (commentarii pontificum). В течение веков в этих записях должен был накопиться очень большой материал, который представлял результат работы многих поколений над решением вопросов религиозной и юридической практики. Таким образом, если понтифам приходилось решить, существует ли такой-то обычай или можно ли совершить сделку в такой-то форме, они могли наводить справки в своих записях, т.е., другими словами, пользоваться не только личным знанием, но и работой многих поколений прежних понтифов. Этого важного преимущества не имели ни частные, ни должностные лица, так как понтифы не открывали своих записей посторонним лицам (отсюда, вероятно, объясняется предание о том, что они держали в тайне от народа право, которое прилагалось на суде).
О формах, в которых выражалась деятельность понтифов в области права, и о результатах их деятельности мы не можем сказать ничего достоверного.
§ 85. С изданием законов XII таблиц в деятельности юристов должны были произойти существенные перемены. Мы рассмотрим, в чем они заключались. Прежде всего: перешло ли занятие правом к иному классу лиц? Пока право состояло главным образом из обычаев, значительная часть которых сложилась в судебной и административной практике, понтифы, по вышеуказанным причинам, легко могли сохранить за собой монополию правоведения. Но когда большая или, по крайней мере, значительная часть юридических правил была написана и выставлена на площади, тогда возникал вопрос: сохранят ли понтифы монополию? Мы имеем свидетельство, что они сохранили ее еще почти на полтора века*(223). Причины этого, насколько мы можем судить, были следующие: во-первых, право в значительной степени еще продолжало сохранять связь с религией; во-вторых, прежнее исключительное знакомство с правом и с искусством применять его на практике давало и теперь понтифам преимущество перед остальными в деле применения права; в-третьих, в то время требовалось, чтобы всякий гражданский иск предъявлялся в суде в подлинных словах того закона XII таблиц, на котором истец основывал свое притязание; иначе истец проигрывал дело; вследствие этого необходимо было составить исковые формулы, которые бы удовлетворяли этому формальному требованию и в то же время точно выражали бы существо каждого иска. Очевидно, что для составления таких формул нужно было обладать искусством практического юриста, а оно было только у понтифов, которые, разумеется, и теперь сохраняли его в тайне от всех, кто не был членом их коллегии. Точно так же они держали в тайне и календарь, по которому можно было узнать, в какие дни религия дозволяла предъявлять иски в гражданском суде*(224).
Таким образом, и после издания XII таблиц юристами были понтифы. Помпоний, который сообщает нам об этом, прибавляет, что коллегия понтифов ежегодно выбирала из своей среды одного члена, который бы "privatis praeesset" (см. цит. на с. 117). Эти двусмысленные слова толкуют различно. Некоторые утверждают, что понтифы были судьями по гражданским тяжбам; один из них по избранию должен был в течение года исполнять судейские обязанности. Другие исследователи полагают, что понтифы были не судьями, а только советниками, сведущими людьми в области права. Так как юридические советы увеличивали значение коллегии, то она не только не уклонялась от них, но даже дала им некоторую организацию, постановив, чтобы ежегодно один из ее членов избирался специально для советов частным лицам по вопросам гражданского права. Последнее толкование кажется нам более вероятным: кроме сомнительной фразы Помпония, мы не находим в источниках иных свидетельств, что понтифы были когда-нибудь судьями по гражданским делам. В пользу же их советнической роли говорит их деятельность в сфере религии: здесь они также подают мнение на запросы должностных и частных лиц*(225).