Виявлення ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та особливості порушення кримінальних справ.
Обов’язковою передумовою порушення кримінальної справи за ст. 209 КК України є встановлення конкретного факту вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, за яке КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк три і більше років (за винятком діянь, передбачених ст. ст. 207, 212 КК), або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави, і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність КК України, що визначається порушенням справи за ознаками такого діяння або наявністю іншого нереабілітуючого рішення у справі про предикатний злочин. При цьому не має значення, який саме злочин вчинено.
Таким чином, своєрідність вихідного етапу розслідування легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, полягає в тому, що порушити кримінальну справу за ст. 209 КК можна лише за наявності достатніх фактичних даних, які вказують на високу ступінь імовірності злочинного походження тих доходів, котрі виступають предметом відмивання, тобто тільки після винесення постанови про порушення кримінальної справи за предикатним злочином.
Сформульоване положення є відправним і зумовлює характер діяльності уповноважених на те органів, що передує поширенню кримінальної справи і спрямоване на виявлення ознак легалізації, тобто певних фактичних даних про хоча б одне з діянь, передбачених диспозицією ст. 209 КК, а саме:
– вчинення будь-яких правочинів з майном, що одержано внаслідок раніше вчиненого злочину;
– здійснення будь-якої фінансової операції з коштами, що мають злочинне джерело походження;
– вчинення будь-яких дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження коштів або майна, одержаних злочинним шляхом, чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення;
– набуття, володіння або використання майна або коштів, одержаних злочинним шляхом.
Ознаки легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, зазвичай виявляються при розслідуванні кримінальної справи про предикатний злочин або під час проведення оперативно-розшукових заходів відповідними підрозділами ДСБЕЗ, УБОЗ, податковою міліцією, оперативними підрозділами СБУ з перевірки інформації про сам предикатний злочин чи із забезпечення його розслідування, а також заяв, повідомлень громадян чи засобів масової інформації та повідомлень з Державного комітету фінансового моніторингу України про фінансові операції, які можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) злочинних доходів. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 18 лютого 2002 р. за № 19 у складі Міністерства фінансів України було створено урядовий орган державного управління, який мав назву Державний департамент фінансового моніторингу (Держфінмоніторинг).
На виконання Закону України від 18 травня 2004 р. за № 1726 «Про внесення зміни до статті 4 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинних шляхом»» 28 вересня 2004 р. було прийнято Указ Президента України за № 1144/2004, на підставі якого Держфінмоніторинг України набув повноважень центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом і отримав назву Державний комітет фінансового моніторингу України. Державний комітет фінансового моніторингу України є правонаступником Державного департаменту фінансового моніторингу.
Діяльність цього спеціально уповноваженого органу виконавчої влади здійснюється на підставі Положення «Про Державний комітет фінансового моніторингу України», затвердженого Указом Президента України від 24 грудня 2004 р. за № 1527/2004.
Отже кримінальну справу за ознаками легалізації може бути порушено на підставі:
а) заяв та повідомлень громадян чи засобів масової інформації;
б) інформації, що надійшла від Держфінмоніторингу України, аудиту, податкових та контрольно-ревізійних органів;
в) інформації, наданої оперативно-розшуковими органами;
г) доказів, зібраних у ході розслідування предикатного злочину.
У перших трьох випадках перевірка інформації проводиться органами дізнання із застосуванням процесуальних і оперативно-розшукових заходів у порядку, передбаченому ст. 97 КПК України. При цьому перед уповноваженими органами постає двоєдине завдання: одержати не лише достатні фактичні дані щодо ознак легалізації, а й передусім підтвердити факт того, що дії з легалізації здійснено з коштами чи майном, одержаними саме внаслідок вчинення злочину, що відповідає умовам, встановленим приміткою до ст. 209 КК. Ці завдання під час дослідчої перевірки вирішуються паралельно, що надає можливість майже одночасно порушити кримінальні справи за предикатним злочином і легалізацією.
Високий рівень латентності легалізації вимагає від оперативних служб якісного відпрацювання всіх повідомлень, які до них надходять, і насамперед від суб’єктів фінансового контролю. Згідно з Указом Президента України від 10 грудня 2001 р. за № 1199/2001 «Про заходи щодо запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», з 1 січня 2002 р. запроваджено обов’язковий фінансовий контроль за всіма фінансовими операціями, що визначені законом як значні або сумнівні та здійснюються на території України фізичними або юридичними особами. Такого роду обов’язковий фінансовий контроль має два рівні – первісний та державний – і відповідно здійснюється:
а) первинний – банками та іншими фінансовими установами, біржами, комісійними та іншими магазинами, гральними закладами та організаціями, які проводять будь-якого виду лотереї, благодійними організаціями, підприємствами зв’язку та іншими юридичними особами, які відповідно до законодавства надають послуги у вигляді виплати, передачі, переказу, пересилання, обміну, зберігання коштів і реєстрації прав на майно або видають ліцензії, одержують декларації про доходи та наявність майна. Цей перелік суб’єктів первинного фінансового моніторингу передбачається розширити, включивши до нього: торговців нерухомості (рієлтерів); торговців дорогоцінними металами і дорогоцінними камінням; нотаріусів, адвокатів, суб’єктів підприємницької діяльності, що надають юридичні послуги; аудиторів, аудиторські фірми, суб’єктів підприємницької діяльності, що надають послуги з бухгалтерського обліку; суб’єктів підприємницької діяльності, що надають послуги із створення та проведення реєстрації підприємств, управління підприємствами та майном;
б) державний – Національним банком України та центральними органами виконавчої влади, які відповідно до законодавства виконують функції регулювання та нагляду за діяльністю суб’єктів первинного фінансового моніторингу, в тому числі спеціально уповноваженими органом виконавчої влади з питань фінансового моніторингу – Держфінмоніторингом України. Державними регуляторами є: Національний банк України – щодо банків; Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку – щодо фондових бірж, інститутів спільного інвестування, компаній з управління активами, професійних учасників ринку цінних паперів (крім банків); Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг – щодо страхових та інших фінансових установ, ломбардів, недержавних пенсійних фондів, інших юридичних осіб, що відповідно до законодавства надають фінансові послуги; Міністерство фінансів України – щодо гральних закладів, юридичних осіб, які проводять будь-які лотереї, торговців дорогоцінними металами та дорогоцінними камінням, аудиторів, аудиторських фірм, суб’єктів підприємницької діяльності, що надають послуги з бухгалтерського обліку; Державний комітет України по земельних ресурсах – щодо торговців нерухомості (рієлтерів); Міністерство юстиції – щодо нотаріусів, адвокатів, суб’єктів підприємницької діяльності, що надають послуги юридичні послуги, та суб’єктів підприємницької діяльності, що надають послуги із створення підприємств та проведення їх реєстрації, управління підприємствами та майном; Міністерство транспорту та зв’язку України – щодо операторів поштового зв’язку (в частині здійснення ними переказу грошей); Міністерство економіки та європейської інтеграції України – щодо товарних та інших бірж.
Очевидно, що неможливо провести повну перевірку всіх операцій, які здійснюються суб’єктами підприємницької діяльності, що відповідно до чинного законодавства надають фінансові послуги. Йдеться про перевірку тих операцій, які мають особливі відмінності від аналогічних операцій, що зазвичай здійснюються фінансовими посередниками. В ст. ст. 11 та 12 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» міститься перелік з 33 ознак операцій, які підлягають обов’язковому та внутрішньому фінансовому моніторингу, поділених за чотирма критеріями:
1) фінансова операція підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 80000 грн. або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентну 80000 грн.;
2) заплутаний або незвичайний характер фінансової операції, яка не має очевидного економічного сенсу або очевидної законної мети;
3) невідповідність фінансової операції діяльності юридичної особи, що встановлена статутними документами цієї особи;
4) виявлення неодноразового здійснення фінансових операцій, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є уникнення процедур обов’язкового фінансового моніторингу, передбачених Законом. Для порівняння – Федеральний закон Російської Федерації від 7 серпня 2001 р. «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» містить п’ять критеріїв поділу та вичерпний перелік таких операцій. Крім того, застосування в чинному вітчизняному законодавстві декількох термінів («сумнівні», «незвичні», «значні» та операції, що підлягають фінансовому моніторингу»), які позначають операції, що можуть бути пов’язані з легалізацією доходів, одержаних злочинним шляхом, створює можливість застосування подвійного стандарту щодо визначення таких операцій для банків, податківців і правоохоронців. У цьому плані заслуговують на увагу пропозиції А. Клименка щодо введення єдиного термінологічного визначення операцій, які за ознаками можуть здійснюватися з метою легалізації доходів, здобутих злочинним шляхом.
Треба відзначити, що за 2004 р. Держфінмоніторингом України від фінансових посередників прийнято 725 959 повідомлень про фінансові операції. Аналіз статистики повідомлень від фінансових посередників про підозрілі фінансові операції свідчить про збільшення у звітному році середньомісячної кількості повідомлень про сумнівні операції (60496) порівняно з середньомісячною кількістю повідомлень у 2003 р. (36276) приблизно у 1,6 рази. Схожа тенденція сформулювалася стосовно скорочення питомої ваги помилок у повідомленнях. Що стосується структури звітування в Україні в розрізі видів фінансових посередників, то найбільш активним є банківські установи, які надсилають основну частину повідомлень про підозрілі фінансові операції, – 700 986 повідомлень (або 96,6% від загальної кількості повідомлень). Від небанківських фінансових установ надійшло 24973 повідомлення (3,4% від загальної кількості). До сховища для подальшого аналізу в 2004 р. занесено 695 858 повідомлень, з яких відібрано 59 392 повідомлення, що стали базою для формування 865 досьє.
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2003 р. за № 646 «Про затвердження Порядку взяття на облік Державним департаментом фінансового моніторингу фінансових операцій, що підлягають обов’язковому фінансовому моніторингу» Держфінмоніторинг України за наявності достатніх підстав, що фінансова операція (операції) може бути пов’язана з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, надає згідно з компетенцією узагальнені матеріали:
– про осіб, задіяних у здійсненні фінансової операції (операціях), що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму: повна назва і код ЄДРПОУ (для юридичних осіб), прізвище, ім’я та по батькові, дата народження, серія і номер документа, що посвідчує особу, яка здійснила операцію, дата видачі документу та органу, що його видав, ідентифікаційний номер платника податків згідно з ДРФО (для фізичних осіб), адреса реєстрації (місць проживання) осіб;
– МФО, назви банків та номери рахунків, через які здійснювалася операція (операції), що можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму;
– перелік та розширений виклад змісту операції (операцій), які можуть бути пов’язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванням тероризму, із взаємовідносинами та зв’язками між особами, обставинами та імовірними наслідками їх здійснення, ознаки, за якими фінансова операція (операції) підлягає фінансовому моніторингу.