Результаты оперативно-розыскной деятельности как доказательство по уголовному делу.

Иногда возникает вопрос, а могут ли результаты ОРД быть доказательством по УД? Ведь в ходе ОРМ получается какая-то информация, что это за информация, какое значение она имеет для УД? Посмотрим, какими актами регламентируется порядок получения ОР информации и порядок ее появления в материалах УД.

1. Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

2. «Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» от 27.09.2013 года (Приказ МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68). Эта Инструкция является приложением к межведомственному Приказу МВД, МО, ФСБ, ФСО, ТС, СВР, ФСИН, ГНК, СК РФ.

3. Приказ Генпрокуратуры России от 15.02.2011 № 33 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности».

Сами по себе результаты ОРД не рассматриваются как доказательство по УД. В общем и целом в доказывании запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Здесь возникает вопрос о допустимости результатов ОРД. Мы говорили о допустимости доказательств как таковых, здесь мы говорим о допустимости результатов ОРД.

Во-первых, результат ОРД является допустимым, если он получен в результате ОРМ, которые предусмотрены ФЗ «Об ОРД». Во-вторых, обратить внимание, целый ряд ОРМ требует судебного разрешения на их производство. Потому что, например, контроль почтовых отправлений, прослушивание телефонных переговоров, обследование местности, помещений, если это связано с жилым помещением, требует судебного решения, затрагивает основные права и законные интересы граждан, закрепленных в Конституции РФ. Если такого разрешения не было получено, то результаты ОРМ могут быть признаны недопустимыми результатами с т.з. соблюдения закона.

В межведомственных НПА (Инструкции 2013 года) устанавливается возможность использования результатов ОРД в качестве основы для формирования доказательств. Эти материалы должны получить надлежащее процессуальное оформление Инструкция, о которой мы сказали, регламентирует порядок предоставления материалов, процедуру предоставления материалов следователю, дознавателю и в суд. И соблюдение этой процедуры является обязательным условием для дальнейшего формирования доказательств по УД.

В целом и общем результаты ОРД могут быть использованы как основа для доказательственной базы, как основа для построения версий, как основа для дальнейшего производства ОРМ.

Процесс доказывания.

Мы говорили о доказательствах, об источниках доказательств, о предмете доказывания, о пределах доказывания, о требованиях, предъявляемых к доказательствам, но как же мы получаем эти доказательства? Эти доказательства мы получаем в процессе доказывания. Что такое процесс доказывания? Это процедура, которая состоит из трех основных этапов:

- собирание доказательств;

- проверка доказательств;

- оценка доказательств

Именно эти 3 этапа закрепляет действующий УПК РФ на сегодняшний день. В научной литературе можно встретить большее количество этапов: этап построения версий, этап собирания, этап проверки, оценки, использования доказательств и т.д. Классическая трёхэлементная структура процесса доказывания существует для того чтобы установить обстоятельства, предусмотренные ст.73 УПК РФ, т.е. обстоятельства, подлежащие доказыванию по УД.

Следует сразу оговориться, что при расследовании УД нет четкого деления, вот сегодня следователь только собирает доказательства, завтра только проверяет и т.д. Зачастую в отношении одного и того же доказательства, этот процесс обязательно строго сохраняется: собирание, проверка и оценка. Если мы говорим о деятельности следователя как таковой по расследованию, разрешению УД, в суде по рассмотрению УД суда, то собирание одного доказательства может быть связано с проверкой другого доказательства и с оценкой третьего. Это достаточно сложный процесс, когда все эти три этапа по отношению к разным доказательствам между собой перекрещиваются.

Собирание доказательств.

Что такое собирание доказательств? Процесс доказывания можно сравнить с собиранием грибов. Сначала грибы собирают, потом проверяют: съедобные или нет, потом оценивают на вкус.

Собирание доказательств осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом. Остальные субъекты не собирают доказательства, они собирают иную информацию. Собираются доказательства путем производства следственных, судебных и иных процессуальных действий. В данном случае эти действия предусмотрены УПК РФ и больше никаким иным НПА.

Здесь необходимо обратить внимание на то, что общие условия производства следственных и судебных действий четко определены УПК РФ. Порядок любого следственного, судебного или иного процессуального действия четко регламентирован действующим УПК РФ

Предположим, если нам необходимо провести следственное действие, на что нам надо обратить внимание? Во-первых, есть ли такое следственное действие в УПК РФ? Во-вторых, требуется ли судебный контроль для производства следственного действия? Для этого нужно обратить внимание на ст.29 УПК РФ и посмотреть, нужен такой предварительный судебный контроль или можно без судебного решения. Некоторые следственные действия требуют обязательного участия понятых в составе не менее 2. В исключительных случаях закон допускает возможность отказаться от участия понятых, если это условия, которые угрожают их жизни и здоровью. Но в этом случае необходима дополнительная видеофиксация производства следственного действия.

Для производства отдельных следственных действий требуется вынесение постановления следователя без судебного решения. Например, обыск помещения, не являющегося жилым помещением, не требует судебного решения, но требует постановление следователя (дознавателя). В этом случае необходимо вынести постановление. Если постановления нет, то может быть рассмотрено как нарушение УПЗ.

Кроме того, действующий УПК РФ, охраняя права и законные интересы участников УПП, запрещает производство следственных действий, опасных для жизни и здоровья представляющих определённую угрозу для окружающих людей. Кроме того, запрещается при производстве следственных и судебных действий применять незаконные методы ведения расследования и судебного разбирательства.

Что можно отнести к незаконным методам ведения расследования? Применение различного рода насилия, применение психических и физических средств воздействия, унижение чести и достоинства участников УПП. Если имело место насилие, незаконные методы ведения следствия, то здесь возможна ситуация привлечения таких лиц вплоть до уголовной ответственности за нарушение норм УК РФ и норм УПК РФ.

Если же возникает какая-то ситуация, когда невозможно произвести судебное или иное процессуальное действие, каким способом можно собрать информацию? Если нет возможность произвести следственное действие, предположим, у нас недостаточно информации, чтобы мотивировать необходимость производства обыска в жилом помещении, суд не разрешает производить обыск, здесь можно попросить провести определённые ОРМ, на основе которых уже прийти к выводу о необходимости или отсутствия необходимости для производства обыска. Любые иные действия в данном случае запрещаются.

Мы говорили, что в целом ряде случаев иногда при ОМП, при производстве иных следственных действий применяются различные формы специальных познаний. Например, участие кинолога со служебной розыскной собакой. Кинолог выступает в качестве специалиста, результаты деятельности кинолога не связаны с результатом деятельности собаки. В материалах УД появляется справка, которая сама по себе не может рассматриваться как доказательство, потому что зачастую кинолог не может объяснить поведение собаки. Почему собака выбрала тот или иной след.

Мы остановимся на таком интересном способе получения информации как использование полиграфа. Действующий УПК РФ не предусматривает использование полиграфа при производстве следственных действий. Тем не менее, ряд ведомственных Инструкций, в т.ч. МВД и ФСБ определяет порядок использования полиграфа при допросе отдельных участников уголовного судопроизводства. В материалах УД мы моем увидеть следы такого применения.

Когда мы говорим о применении полиграфа, то до тех пор, пока официально его разрешение не будет предусмотрено УПК РФ при производстве допроса, т.е. технические средства фиксации эмоционального состояния, психофизиологического состояния, сложно определить доказательственную базу. Тем не менее, сегодня на практике существует т.н. психофизиологическая экспертиза, в рамках которой предусматривается применение полиграфа, т.н. детектор лжи. Есть Инструкция, разработанная методика применения полиграфа и психофизиологической экспертизы, есть требования, предъявляемые к эксперту полиграфологу, на сегодня уже разработаны стандарты, образовательные стандарты, стандарты профессиональной деятельности экспертов полиграфологов, такие экспертизы проводятся. Суды не всегда однозначно оценивают результаты таких экспертиз, тем не менее, это есть на сегодня.

Еще один момент, на который нужно обратить внимание, когда мы говорим о собирании доказательств, запрещается применение опасных для Ж и З участников процесса методов и способов ведения расследования. Зачастую в различных фильмах мы видим такую картину, когда делают уколы и человек под влиянием вещества, подавляется его воля, человек начинает отвечать на все вопросы. Действующим УПК РФ не предусмотрены такие методы ведения расследования, медикаментозные методы подавления сопротивляемости лица рассматриваются как существенные нарушения прав и законных интересов лица, создают опасность для Ж и З, потому что вещество, которое вводится, может вызвать летальный исход.

Кто имеет право собирать доказательства? Имеет право и обязан собирать доказательства дознаватель, следователь, прокурор, суд. Кроме того, такие участники УПП как обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, их представители вправе собирать и представлять письменные предметы и документы. Они собирают и представляют не доказательства, а письменные документы для дальнейшего приобщения в качестве доказательства по УД. Они приходят к следователю, заявляют ходатайство с просьбой приобщить документ или предмет, следователь разрешает или отказывает. Кроме того, следователь обязательно выясняет, откуда они получили эти письменные документы, откуда они получили данные предметы.

Поэтому спорной является позиция некоторых авторов в теории УПП, когда они предлагают защитнику с подачи подозреваемого, обвиняемого передавать определенные предметы. Документы, понятно, там по запросу адвокатскому должны предоставить. Что касается предметов, здесь необходимо выяснить источник этого предмета и природу этого предмета. Для этого необходимо адвоката-защитника допросить. Он будет допрашиваться в качестве свидетеля, что препятствует ему дальнейшему участию в деле в качестве защитника. Поэтому, если подозреваемому и обвиняемому необходимо представить какие-то предметы, он может сделать либо лично, либо через законного представителя или иных лиц, если они не хотят, чтобы защитник ушел из УД.

Кроме того, правом на собирании информации обладает и защитник, но закон не совсем корректно определил соответствующую статью «Собирание доказательств». Защитник не собирает доказательства, это проблема УПК РФ, защитник не собирает доказательства, он собирает информацию, он собирает сведения, а информация и сведения впоследствии могут быть признаны доказательствами по УД.

Что может делать защитник? Он может получать предметы, документы и иные сведения. Что касается предметов, мы только что говорили. Для того чтобы предмет был приобщен к материалам УД, необходимо определить его природу и т.д. А для этого нужно допросить соответствующее лицо.

Может опрашивать лиц с согласия этих лиц, т.е. обвиняемый, подозреваемый может сообщить своему защитнику о том, что кто-то видел, как он совершали или не совершал уголовно-наказуемое деяние, либо защитник сам осуществляет поиск таких лиц, он может с ними побеседовать только при наличии согласия этих лиц. Зачем необходимо защитнику опрашивать лиц с их согласия? Чтобы уточнить, можно ли заявить ходатайство о допросе этих лиц в качестве свидетелей в последующем, для того чтобы его подзащитному стало лучше, для облегчения ситуации, может быть, для установления алиби подзащитного, для сбора смягчающих доказательств. Чтобы такой опрос лиц имел больший эффект для следователя, лучше, чтобы этот допрос был не столько устным, сколько письменное пояснение. Почему? Приходит защитник к следователю и говорит: «Прошу вызвать такое-то лицо в качестве свидетеля, потому что оно может сообщить такую-то информацию». Если это не подтверждается каким-то материалом или приложением, следователю сложно оценить необходимость, он может отказать в удовлетворении ходатайства. Если у адвоката защитника будут какие-то письменные варианты ответа с подписью лица, это будет звучать более убедительно.

Что может еще защитник? В рамках адвокатского запроса он может истребовать справки, характеристики, документы от органов государственной власти и органов местного самоуправления, общественных объединение организаций и т.д., эти образования обязаны предоставлять запрашиваемые документы. Эти справки характеристики и документы сами по себе доказательствами не являются, ни будут доказательством после того как следователь примет решение о приобщении таких доказательств к материалам УД. Поэтому получив такие справки, материалы, документы, защитник составляет ходатайство о приобщении их к материалам УД, следователь рассматривает данное ходатайство и после этого принимает решение.

Таким образом, есть две группы субъектов:

- те, которые обязаны собирать доказательства;

- те, которые могут собирать доказательства.

Если первая группа субъектов собирает непосредственно доказательства, вторая группа субъектов собирает сведения, документы, которые впоследствии могут быть признаны доказательствами по УД.

Если следователь отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к делу предметов, документов, справок и т.д., что можно сделать? Впоследствии не ограничена возможность еще раз заявить соответствующее ходатайство, впоследствии в суде может быть такое же ходатайство заявлено.

Собираем доказательства, информацию, набираем объем информации в материалах УД. Но есть определенные требования, предъявляемые к соответствующей информации, определенные сведения могут быть только доказательствами по УД, поэтому кроме собирания доказательств здесь нужно выделить такой элемент как проверка доказательств.

Проверка доказательств.

Зачем нужна проверка доказательств? На доброкачественность. Как производится проверка доказательств? Во-первых, сопоставляются полученные доказательства с уже имеющимися доказательствами по УД, с уже собранными, проверенными доказательствами. Во-вторых, одни из способов проверки является проверка источника получения доказательств. Из какого источника были получены, насколько источник доброкачественен, соответствует ли этот источник перечню, установленному УПК РФ.

Для того чтобы проверить новые доказательства, нужно получить еще более новые доказательства, которые подтверждают или опровергают проверяемые доказательства, т.е. проверяемые доказательства можем исследовать с помощью новых доказательств.

Когда мы говорим о проверке доказательств, то проверка осуществляется следователем, прокурором, дознавателем, судом. В данном случае если мы говорим, что доказательство получено из ненадлежащего источника, оно признается недопустимым в данном случае, если оно признается недопустимым, то оно не может быть использовано в дальнейшем по УД.

Оценка доказательств.

Заключительный этап процесса доказывания - оценка доказательств. Оценка доказательств с позиции соответствия тем свойствам, о которых мы говорили: свойство относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Эти свойства должны одновременно быть, применительно к каждому конкретному доказательству. К каждому показанию, к каждому заключению эксперта, к каждому вещдоку, т.е. не ко всем вместе, а к каждому конкретному. Если мы говорим об отсутствии хотя бы одного свойства, если доказательство не относимо, но оно допустимо и достоверно и достаточно, доказательство не может быть использовано в данном конкретном УД.

Когда мы проверяем допустимость доказательств, то надо помнить ч.2 ст.75 УПК РФ, которая определяет перечень доказательств, не подлежащих применению при производстве по УД. Доказательства, которые признаются недопустимыми. Недопустимыми такие доказательства могут признать суд, следователь, дознаватель. Основное требование – соблюдение законности, соблюдение процедуры, в данном случае это надлежащий источник, надлежащая форма закрепления, надлежащий способ закрепления доказательств.

Если у нас есть показания свидетеля, но они не зафиксированы протоколе, в надлежащей процессуальной форме закрепления, протокол является единственной обязательной формой закрепления доказательств, се остальные вспомогательные, то мы не можем эти показания использовать. Какие вспомогательные формы закрепления доказательств? Видеосьемка, аудиозапись, фотографирование, составление карт, чертежей и т.д. Обязательно протокол, все остальное – приложение к протоколу.

Если доказательство признано недопустимым по основаниям ч.2 ст.75 УПК РФ, т.е. есть соответствующее решение, то оно не может быть положено в основу обвинения, оно не может быть включено ни в обвинительное заключение, ни в обвинительный акт, ни в обвинительное постановление. Тем более, оно не может быть включено в приговор. Тем не менее, сколько бы мы не говорили о недопустимых доказательствах, если доказательство признается недопустимым, оно остается в материалах УД. Потому что решение о допустимости или недопустимости является обратимым решением, т.е. впоследствии доказательство может быть признано обратно допустимым доказательством.

Как суд, следователь, дознаватель могут установить допустимость или недопустимость доказательства? Есть два способа:

1. по ходатайству обвиняемого, подозреваемого или иных участников процесса;

2. по собственной инициативе.

Что касается суда, суд точно также может вынести решение о недопустимости доказательства как по ходатайству любой из сторон, так и по собственной инициативе.

Особенности принятия решения о недопустимости доказательства есть, применительно к суду с участием присяжных заседателей. Почему? Для того чтобы не возникло несправедливого предубеждения у присяжных, на время рассмотрения ходатайств о признании доказательств недопустимым присяжные удаляются из зала судебного заседания либо решение этого вопроса происходит в условиях, исключающих возможность присяжных слышать и видеть, что обсуждают стороны при вынесении решения судом о признании доказательства недопустимым. Ст.234 и ст.235 УПК РФ регламентируют этот порядок. Ходатайство стороны в суде присяжных о признании доказательства недопустимым должно быть представлено в суд, чтобы присяжные не услышали данное ходатайство. Почему? Чисто психологически, если будет для присяжных установлено, что показания свидетеля, которые подтверждают алиби подсудимого являются недопустимым доказательством, то на уровне обыденного правосознания присяжные могут прийти к выводу, что договорился прокурор с судьей, что все оправдательные доказательства нужно из дела убрать, или наоборот, когда подсудимый начинает заявлять ходатайства с просьбой признать недопустимыми доказательства, его показания, данные на досудебной стадии, потому что применялись незаконные методы ведения следствия, такого рода ходатайства не рекомендуются настоятельно законом в присутствии присяжных заседателей, чтобы не оказать влияния, потому что обыденное сознание может сыграть зую шутку.

Как происходит оценка доказательств? Мы говорили, что любая оценка доказательств происходит на основании свободы оценки доказательств, принципа, который является одним из основополагающих принципов УПП. Здесь, говоря об оценки доказательств, нужно иметь ввиду 2 группы субъектов:

1. лица, которые обязаны оценивать доказательства в силу своего профессионального положения;

2. лица, которые могут оценивать доказательства в силу своего процессуального положения.

К первой группе лиц, которые обязаны оценивать доказательства, следует отнести судью, присяжных, прокурора, следователя и дознавателя. Все остальные участники процесса имеют право оценивать доказательства. Чем отличаются результаты оценки первой группы субъектов от результатов оценки второй группы субъектов? Результаты оценки доказательств первой группой субъектов имеют процессуально значимые последствия, результаты оценки второй группы субъектов е имеют процессуально значимых последствий, могут быть оформлены в виде ходатайства, могут прозвучать в прениях в судебном заседании, может быть сделано заявление в суде и т.д.

Как выражают результаты оценки доказательств судьей, присяжными, следователями, дознавателями и т.д.?

Что касается присяжных, то результаты оценки доказательств присяжными заседателями выражаются в вердикте, это либо оправдательный вердикт, либо обвинительный вердикт. Что касается судьи, если это обычная форма судопроизводства, то результаты оценки доказательств судьей выражаются постановлением, определением или приговором, причем, приговором обвинительным или оправдательным. Что касается следователя, дознавателя, то прокурор может прийти к выводу о том, что недопустимые доказательства и дать указания следователю, дознавателю. Что касается следователя и дознавателя, то результаты оценки ими доказательств формируются в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, в обвинительном акте (постановлении, заключении). Кроме того, результаты оценки следователем, дознавателем могут формироваться в виде постановления о назначении производства экспертизы, постановления о применении той или иной меры процессуального принуждения.

И эти субъекты должны при оценивании доказательств руководствоваться основными требованиями ст.17 УПК РФ, которая регламентирует свободу оценки доказательств. А именно, они должны оценить по внутреннему убеждению. Это внутреннее убеждение основывается на совокупности доказательств, что определяется принципом достаточности доказательств.

Хватает ли этого содержания, чтобы оценить доказательства правильно, объективно всесторонне и т.д.? Все зависит от степени профессиональной деформации, от человеческих качеств того или иного субъекта. В целом, эти основные критерии (совокупность доказательств, закон, совесть и внутреннее убеждение) являются вполне достаточным критериям для того чтобы прийти к определённому выводу.

Следует помнить, что ни одно из доказательств, собранных по УД, не обладает заранее установленной силой. Нельзя говорить, что они доказательства более качественные, другие менее качественные. Можно ли сопоставить два таких доказательства как показание свидетеля и заключение эксперта? Безусловно, можно. Но при этом следует помнить, что свидетель может быть очевидцем, при этом, может ошибаться в восприятии обстоятельств совершенного преступления, в то же время, как эксперт, будучи достаточно хорошим профессионалом, тоже может прийти к неправильному выводу в результате своих исследовательских действий. В любом случае, возможна ошибка, не связанная со злым намерением, не связанная с умыслом лица.

Если свидетель дает заведомо ложные показания, это отдельный состав уголовно-наказуемого деяния, если эксперт дает заведомо ложное заключение, это тоже является отдельным составом уголовно-наказуемого деяния. И в первом, и во втором случае, если на основании этих доказательств выносится приговор, в рамках которого лицо признается виновным в совершении уголовно-наказуемого деяния, то этот приговор, основанный на фальшивых доказательствах, может быть отменен в рамках такого производство как возобновление дела по вновь открывшимся обстоятельствам. Если будет установлено, что эксперт или свидетель дали заведомо ложное показание и заведомо ложное заключение, то самого факта установления этого обстоятельства достаточно, чтобы пересмотреть решение по данному УД.