Основные теории происхождения права.
1. Примирительная теория (Г.Берман, Э.Аннерс):
Право зародилось для упорядочения отношений между родами. Между родами возникали конфликты, улаживание которых было в интересах всего племени, поскольку для племени, как военной единицы была невыгодна потеря людей. У родовых общин были свои собственные интересы (занять лучшее место на стоянке, приобрести большее число женщин и т.п.), в основе которых лежало биологическое желание человека выжить, поэтому конфликты неминуемо возникали (например, кровная месть, которая могла уничтожить всех членов конфликтующих родов).
Приверженцы данной теории считают, что право возникло из договоров о примирении (примирительное право), которые заключались первоначально с помощью народного собрания, а затем – совета старейшин. В силу повторения ситуаций договор примирения перерос в правило, а затем – в правовые нормы. Примирительное право носило устный, символический характер, в нем преобладали уголовно-правовые нормы.
«плюсы» теории: основана на многочисленных исторических фактах (конфликты существовали всегда, а кровная месть действительно носила истребительный характер).
«минусы» теории: право создавалось не только для примирения, но и для регулирования общественной жизни; право было направлено не только на разрешение конфликтов, но, прежде всего, на их недопущение.
2. Регулятивная теория (азиатские страны). Жесткие климатические и географические условия стран Азиатского континента обусловили особую роль государства, которая заключалась в обеспечении порядка и стабильности, в силу чего право возникает для установления и поддержания единого порядка для всей страны (в социально-бытовой, экономической сферах). Например, запрет инцестов, определение порядка использования водоема, позже – сельскохозяйственного производства, взаимопомощи, правил участия в строительстве крупных ирригационных сооружений. Еще позднее – регулирование меры весов и цен на товары, правил мореплавания и т.д. Т.е. с усложнением жизнедеятельности людей она все плотнее регулируется правом.
«плюсы» теории: согласуется с ходомисторического развития, подтверждается первыми письменными источниками права;
«минусы» теории: право – не единственное средство регулирования, на начальном этапе развития общества регулятивные возможности права ограничены. Основную регулятивную функцию в этот период несли обычаи. А экономика в целом развивается по законам саморегулирования. Данная теория предписывает праву такие свойства, которые оно приобрело на гораздо более поздних ступенях своего развития.
3. Теологическая (божественная) – Ф.Аквинский: право создано Богом для регулирования жизни людей и даруется человеку через пророка или правителя. Ф.Аквинский различал 4 вида законов:
1. вечный – божественный разум, управляющий миром;
2. естественный – отражение вечного закона человеческим разумом: законы общежития, стремление к самосохранению и продолжению рода;
3. человеческий – это позитивное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные санкциями. Необходим, чтобы люди вследствие грехопадения не извращали естественный закон;
4. божественный – Библия – необходим, чтобы люди могли прийти к единому представлению о правде.
«плюсы» теории: данная теория впервые связала вместе такие понятия, как «право» и «справедливость», которые в дальнейшем были развиты естественно-правовой теорией. Исторически такое представление о природе права присутствует в древнееврейских законах и законах Ману, а также в исламском праве.
«минусы» теории: ограничивает рациональное исследование о природе права рамками веры; требует наличия посредника (пророк или правитель); позволяет лицу, которое толкует и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество и правоприменение, поскольку созданное им – продукт божественного права, а не его собственных действий.
На настоящем этапе развития общества эта теория неприемлема.
4. Теория естественного права:
Ø ранняя теория – Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон: естественное право – закон добродетели, справедливость по природе, право справедливого разума.
Ø теория естественного права, где доминирует договорный аспект (договорная теория права) – Т.Гоббс, Дж.Локк, Ж.Ж.Руссо: естественное право присуще человеку от рождения. Люди первоначально находились в естественном состоянии, где они были свободны и равны, потому что закон природы предписывает мир и безопасность. Но любой закон нуждается в гарантиях, поэтому люди договорились создать государство, которое издавало бы законы, обеспеченные санкциями.
Ø теория возрожденного естественного права – Р.Штаммлер, Л.Фуллер, А.Кауфман.
«плюсы» теории: позволяет с позиций справедливости и разумности оценивать и критиковать действующее право, если оно становится тормозом общественного развития.
«минусы» теории: полностью убирает проблему происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека как социального существа определенной суммы прав, не учитывает исторического опыта, накопленного человечеством.
5. Историческая теория (Г.Гуго, К.Савиньи, Г.Пухту, Н.М.Коркунов): возникает в первой половине ХІХ в. как противовес теории естественного права. Представители данной теории считали, что действующее в государстве право не сводится к совокупности законов, что право (частное и публичное) возникает спонтанно. По мнению Савиньи, право вырастает из народного духа, народного сознания. В примитивных сообществах право представляет собой небольшое количество понятных всем принципов, но по мере развития общества оно разрастается в сложную систему, где народный дух не может представить себя непосредственным образом. Поэтому необходимы юристы, которые формулируют юридические принципы. Таким образом, задача юристов состоит не в том, чтобы создавать законы, а в том, чтобы облекать в юридическую форму то, что существует в народном духе. Поэтому законодательная деятельность – это просто финальная стадия. Поскольку право – это проявление особенностей национального характера конкретного народа, оно не применимо к другим народам. Поэтому его надо изучать в контексте конкретного времени и места, а не с точки зрения всеобщих или абстрактных принципов.
«плюсы» теории: право – явление объективное и историческое, учитывается этнокультурный фактор в его возникновении.
«минусы» теории: постулат неизменности права; не учитывается взаимодействие народов при возникновении права, когда закон или обычай другого народа был воспринят благодаря завоеванию (Индия несет на себе отпечаток английского права) или мирному проникновению; преувеличена роль общественного сознания (субъективного фактора) в возникновении права; «народный дух» - понятие абстрактное.
6. Марксистская теория (К.Маркс, Ф.Энгельс): история человечества – это история классовой борьбы, а право – возведенная в закон воля экономически господствующего класса, его орудие, применяемое для подавления угнетенного класса. Однако само право полностью обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно соответствовать его экономической структуре. Т.е. общественное бытие определяет общественное сознание. В основе социальных, политических, правовых и духовных процессов жизни общества лежит способ производства материальных благ.
«плюсы» теории: экономика – один из основных факторов развития общества; на определенной ступени развития общества обычаи перестают быть средством социального регулирования, им на смену приходит право; в социально неоднородном обществе борьба за отстаивание своих интересов в определенной мере определяет ход общественного развития. Принцип историзма, подход к появлению права как социального явления – одно из достижений марксистской теории.
«минусы» теории: экономический фактор – не единственная причина возникновения права, роль классовой борьбы преувеличивается, в то время как она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества (как материальных, так и человеческих); в праве выражена общая воля людей, а не только воля господствующего класса (например, наказание за убийство отвечает интересам всех, а не только интересам экономически господствующего класса).
7. Теория специализации (Т.В.Кашанина) – рассматривает возникновение права как социального явления. Доправовыми средствами социального регулирования выступали обычаи (в период, когда общество было однородным и человек как личность из него не выделялся) и религиозные нормы (в период дифференциации общества на уровне коллективов, а не индивидов: семьи, сословия, гильдии и т.п.). По мере дальнейшего общественного развития коллективное сознание уступает место сознанию индивидуалистическому – человек выделился как личность. Параллельно развивалась наука, благодаря чему вера в Бога оказалась во многом подорванной. Вследствие этого появилось право, как особое средство социального регулирования, которому присущи специфические признаки, в частности:
1) право направлено на защиту индивидуальных интересов;
2) эти интересы защищаются путем закрепления в нормах права субъективных прав и обязанностей лиц;
3) универсальность – право регулирует практически все общественные отношения, в то время как религиозные нормы касались в основном духовной, нравственной сферы жизни людей;
4) точность и формальная определенность норма права – они фиксируются в письменных источниках: законах и подзаконных актах;
5) государственное принуждение за неисполнение правовых норм.
Таким образом, возникновение права было обусловлено необходимостью регулировать и обеспечивать индивидуальные интересы людей в обществе, дифференциация которого приобрела личностный, субъектный характер, а целью его является обеспечение мира и стабильности в обществе, сотрудничества между людьми.
– 2 –