МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА: ПРОБЛЕМА УРЕГУЛИРОВАННОСТИ
В МЕЖДУНАРОДНОМ И НАЦИОНАЛЬНОМ ПРАВЕ
М.Л. ХАБАЧИРОВ
Хабачиров Муаед Лялюевич, кандидат юридических наук, руководитель Аппарата Конституционного Суда Кабардино - Балкарской Республики.
Сегодня на планете полыхает около 40 т.н. локальных вооруженных конфликтов, носящих как международный, так и немеждународный характер; более 13 остаются латентными, или неурегулированными. <*> Этими конфликтами затронуто большое количество стран практически всех континентов. К сожалению, не стала исключением и территория бывшего Советского Союза, где признаки таких вооруженных конфликтов отмечены в Азербайджане и Армении, Узбекистане, Молдове и Грузии, Таджикистане и Киргизии. В России же ситуации наиболее активного применения вооруженной силы <**> отмечены в Северо - Кавказском регионе.
--------------------------------
<*> Давид Э. Принципы права вооруженных конфликтов. М., 2000. С. 37.
<**> В данной работе умышленно употребляется подобный термин, так как характер применяемой силы в этом регионе толкуется различно. Так, встречаются мнения о вооруженном конфликте немеждународного характера, о вооруженном конфликте международного характера, о т.н. конфликте "низкой интенсивности", о наведении конституционного порядка, о контртеррористической операции. Но такое терминологическое различие не играет особенной роли для существа рассматриваемой проблемы.
Не последнюю роль в эскалации подобных вооруженных конфликтов и, возможно, ведущую роль в продолжающейся ситуации активного применения вооруженной силы в Северо - Кавказском регионе Российской Федерации сыграли и продолжают играть наемники. Именно эта категория людей, "циркулируя в пределах вооруженных конфликтов, активизирует последние; "требует" появления такого рода конфликтов, способствует поддержанию военного психоза не только в так называемых "горячих точках", но и в целых регионах цивилизации". <*>
--------------------------------
<*> Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Казаченко, З.А. Незнамова и др. М., 1998. С. 754.
Наемничество представляет собой деятельность, которая нарушает такие основополагающие принципы международного права, как суверенное равенство, политическая независимость, территориальная целостность государств, самоопределение народов, а нарушение указанных принципов, являющихся нормами jus cogens, является международным преступлением. Но парадокс ситуации в том, что это опасное явление с формально - юридической точки зрения таковым на сегодняшний день не признается. Практически все международные акты, говорящие о преступности этого деяния, носят характер так называемого "мягкого права". <*> В этой ситуации можно говорить лишь о признании наемничества преступлением обычными нормами, но и такое признание зависит еще от многих факторов и, на наш взгляд, не является неоспоримым, как бы сильно нам этого не хотелось.
--------------------------------
<*> См., например, акты, принятые Организацией африканского единства (ОАЕ), среди которых - резолюция о наемниках, одобренная Ассамблеей ОАЕ в г. Киншаса 14 сентября 1969 г., резолюция VII Чрезвычайной сессии Совета министров ОАЕ, состоявшейся в Лагосе в 1970 г. В этих документах наемничество квалифицируется как орудие преступления колониалистской политики, указывается на то, что наемники представляют собой серьезную угрозу миру и безопасности, территориальной целостности. (См.: Сборник документов. 1970 - 1977 гг. Вып. 3. М., 1976.)
К международно - правовым актам, принятым ООН, следует отнести резолюцию ГА N 2465 "Осуществление Декларации о предоставлении независимости колониальным странам и народам" (1968); Резолюцию об основных принципах правового режима комбатантов, борющихся против колониального и иностранного господства и расистских режимов (1973); Декларацию о недопустимости интервенции и вмешательства во внутренние дела государств (1981) и некоторые др. Из указанных актов вытекает лишь обращение к государствам: а) принять законы, объявляющие набор, финансирование и обучение наемников на территории государств преступлением; б) запретить своим гражданам службу в качестве наемников; в) воздерживаться от организации, подстрекательства, пособничества и участия в действиях, связанных с наемничеством.
Впервые правовое содержание понятия "наемник" появляется в статье 47 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям от 12 августа 1949 года, касающейся защиты жертв международных вооруженных конфликтов (1977), но ни одна норма этого документа, ни любого иного, принятого до него и имеющего обязательный для государств характер, не содержит квалификации наемничества как преступления. В связи с этим обращает на себя внимание, что в литературе, анализирующей это явление, приводятся ошибочные (необоснованные) выводы, как, например: "В ДПI указано, что наемник не имеет прав комбатанта, а является военным преступником и подлежит наказанию". <1> К сожалению, такой вывод является выдачей желаемого за действительное по одной простой причине: ДПI не содержит нормы, которая относила бы наемничество к серьезным нарушениям международного права, "военным преступлениям". Лишь в 1989 году, с принятием Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников <2>, это явление было объявлено международным преступлением (ст. 2 и 3 Конвенции). <3> Таким образом, положения о преступности наемничества являются несамоисполнимыми и требуют введения их в национальное уголовное законодательство государств. <4>
--------------------------------
<1> См.: Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1996. С. 549.
<2> Принята резолюцией 44 сессии Генеральной Ассамблеи ООН - Рез. 44/34. Текст см.: Действующее международное право: В 3-х томах / Составители: Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова. Т. 2. М., 1997. С. 812 - 819.
<3> В силу настоящая конвенция еще не вступила, следовательно, ее положения пока обязательны лишь для стран, должным образом ратифицировавших или присоединившихся к ней.
<4> Так, знаменитое дело о наемниках в Анголе (июнь 1976 г., единственное в истории) рассматривалось национальным судом, специально созданным на основе национального закона Анголы, принятого уже после захвата наемников в плен. См. подробнее: Блищенко И.П., Дориа Ж., Прецеденты в международном публичном и частном праве. Издание 2-е, дополненное. М., 1999. С. 280 - 285.
Сегодня перед Россией как никогда актуально стоит вопрос о борьбе с наемничеством, а эффективность ее зависит от правового обеспечения деятельности по пресечению этого явления и наказанию виновных, с учетом серьезного характера этих преступлений. В рамках данной статьи представляется совершенно необходимым проанализировать международное и российское уголовное законодательство на предмет его адекватности в противодействии этой преступной деятельности. Результат такого анализа сегодня чрезвычайно актуален как в научно - теоретическом, так и в практическом плане для правоприменительной деятельности. При этом в рамках этой работы не ставится задача построения стройной законченной концепции противодействия наемничеству, а предпринимается попытка обратить внимание научной общественности на необходимость обсуждения и решения указанной проблемы.
I
В российском уголовном законодательстве противоправность и наказуемость наемничества закреплены в ст. 359 Уголовного кодекса. Но рассмотрение определения наемника, предложенное российским законодателем, без связи с нормами международного права невозможно, ибо согласно ч. 4 ст. 15 Конституции России общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Как уже указывалось выше, правовое содержание понятия "наемник" впервые появляется в ст. 47 Дополнительного протокола I, <*> ч. 2 которой определяет наемника как "...любое лицо, которое:
--------------------------------
<*> Подписан от имени СССР в Берне 12 декабря 1977 г. (См.: Международное гуманитарное право в документах / Составители Ю.М. Колосов, И.И. Котляров. М., 1996. С. 361.)
a) специально завербовано на месте или за границей для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте;
b) фактически принимает непосредственное участие в военных действиях;
c) принимает участие в военных действиях, руководствуясь, главным образом, желанием получить личную выгоду, и которому в действительности обещано стороной или по поручению стороны, находящейся в конфликте, материальное вознаграждение, существенно превышающее вознаграждение, обещанное или выплачиваемое комбатантам такого же ранга и функций, входящим в личный состав вооруженных сил данной стороны;
d) не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте, ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте;
e) не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте;
и
f) не послано государством, которое не является стороной, находящейся в конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил".
Положения Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников воспроизводят определение наемника, данное в ст. 47 ДПI, и, кроме того, закрепляют положения, несколько расширяющие уже имеющееся определение. Так, согласно ч. 2 ст. 1 Конвенции 1989 термин "наемник" означает также любое лицо, которое в любой другой ситуации специально завербовано на месте или за границей для участия в совместных насильственных действиях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка государства или подрыв территориальной целостности государства (речь идет о разовых насильственных действиях).
Таким образом, перечень критериев отнесения лица к категории наемника является исчерпывающим и принципиальным при квалификации является то, что для признания лица наемником непременно необходимо наличие всей нижеследующей совокупности критериев:
- материальное вознаграждение (оно может быть и лишь обещано) такого лица должно существенно превышать вознаграждение, выплачиваемое комбатантам того же ранга или функций, входящим в личный состав вооруженных сил стороны;
- такое лицо специально вербуется для участия в конкретном вооруженном конфликте либо для участия в насильственных акциях, направленных на свержение правительства или иной подрыв конституционного порядка государства, или подрыв территориальной целостности государства (для государств, признавших нормы Международной конвенции 1989 г.);
- такое лицо фактически принимает непосредственное участие в боевых действиях;
- такое лицо не является ни гражданином стороны, находящейся в конфликте, ни лицом, постоянно проживающим на территории, контролируемой стороной, находящейся в конфликте;
- такое лицо не послано государством, которое не участвует в вооруженном конфликте, для выполнения официальных обязанностей в качестве лица, входящего в состав его вооруженных сил;
- такое лицо не входит в личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте.
В российском уголовном законодательстве интересующее нас определение наемника содержится в примечании к ст. 359 УК. Согласно ему "наемником признается лицо, действующее в целях получения материального вознаграждения и не являющееся гражданином государства, участвующего в вооруженном конфликте или военных действиях, не проживающее постоянно на его территории, а также не являющееся лицом, направленным для исполнения официальных обязанностей".
Казалось бы, это определение "основано на определении этого понятия в ДПI", <*> но достаточно ли этого? Такое определение не может быть лишь "основано", оно должно соответствовать (не противоречить) определению, которое содержится в международном договоре России. Ведь, как известно, в противном случае применяется именно определение, содержащееся в международном договоре (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), и тогда фиксация в национальном уголовном законе России определения, не соответствующего (противоречащего) международному, является пустой, так как не может быть применима.
--------------------------------
<*> Именно такая формулировка присутствует практически во всех комментариях к УК РФ и в большинстве учебников по уголовному праву России. См. например: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.В. Наумова. М., 1996. С. 805; Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Казаченко, З.А. Незнамова и др. М., 1998. С. 755; Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1996. С. 551.
В связи с этим некоторое удивление вызывают комментарии этой статьи, предлагаемые в учебной и вспомогательной для правоприменительной практики литературе. Эти комментарии прямо не соответствуют тексту комментируемой статьи Закона. Так, например, в учебнике под редакцией Б.В. Здравомыслова, рекомендованном для изучения в юридических вузах, говорится: "Субъект преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 359 УК, - специальный: ЛИЦО ЗАВЕРБОВАННОЕ В КАЧЕСТВЕ НАЕМНИКА. Это понятие определено законодателем в примечании к ст. 359 УК..." <*> (курсив наш. - М.Х.). В комментарии к Уголовному кодексу РФ под редакцией А.В. Наумова говорится, что "не являются наемниками и лица ПРИ УСЛОВИИ ИХ ВКЛЮЧЕНИЯ В ЛИЧНЫЙ СОСТАВ ВООРУЖЕННЫХ СИЛ ВОЮЮЩЕЙ СТОРОНЫ" <**> (выделение наше - М.Х.). Подобные комментарии содержатся и в других источниках. <***>
--------------------------------
<*> См.: Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. Б.В. Здравомыслов. С. 551.
<**> См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.В. Наумова. С. 805.
<***> А в комментарии к Уголовному кодексу РФ под редакцией Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева прямо указывается, что "определение понятия "наемник" в уголовном праве России полностью соответствует ст. 47 ДПI к ЖК 1949 г. и Конвенции о запрещении вербовки, использования, финансирования и обучения наемников 1989 г.". (См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева. М., 1996. С. 794.)
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000.
Безусловно, эти комментарии верны, но применительно к определению, содержащемуся в международных актах. В примечании же к ст. 359 УК РФ таких критериев отнесения лица к категории наемников нет.
Диспозиция ст. 359 УК РФ и примечание к ней не проводят различия между участвующими в вооруженном конфликте вообще и фактически принимающими непосредственное участие в военных (боевых) действиях. Это позволяет считать наемником, как справедливо отмечал В.В. Алешин, не только лицо, непосредственно принимающее участие в боевых (военных) действиях, но и лицо, чья деятельность не связана с участием в боевых операциях; ими могут быть врачи, повара, техники, механики, специалисты по радиосвязи, переводчики. <*>
--------------------------------
<*> Алешин В.В. Понятие и противоправность наемничества // Московский журнал международного права. 1998. N 3. С. 67.
Примечание говорит о наемнике как о лице, действующем "в целях получения материального вознаграждения", тогда как международно - правовое определение говорит о материальном вознаграждении, существенно превышающем материальное вознаграждение комбатанта того же ранга и функций.
Примечание не содержит положения, согласно которому наемник должен быть специально завербован для того, чтобы сражаться в вооруженном конфликте.
Примечание не упоминает о том, что наемник не входит в личный состав вооруженных сил воюющей стороны.
Из примечания не следует, что наемником признается также лицо, завербованное для участия в насильственных действиях (разового характера), направленных на свержение правительства, иной подрыв конституционного порядка государства или нарушение его территориальной целостности.
Все это позволяет утверждать, что предлагаемое российским законодателем определение наемника противоречит определению зафиксированному в международных договорах Российской Федерации, так как, с одной стороны, неоправданно расширяет круг лиц, попадающих в категорию наемников, а с другой - не считает наемниками лиц, признаваемых таковыми нормами международного права (таблица 1).
СРАВНИТЕЛЬНАЯ ТАБЛИЦА