ГеикинД.М. Правй собственности вСССР. С- 197. 2 страница

Захват, охота — это внешне направленная деятельность, ко­торая не имела правового характера, однако рассматривалась

* В новое время оно редуцировалосьдо права военнойдобычи, которое, как справедливо отмечает Д. И.Мейср, принципиально отличаетсяот воен­ного захвата в античности, поскольку, по современным представлениям, иностранцы являются субъектами права.

2 Л. Кофанов приводиттолкование hostis Цицероном: " Ведь преждеэтимсловом называлиПерегрина, который пользовался своимизаконами, теперьже так называюттого, кого раньше звали perduellis (воюющий враг)"(См.:

Кофанов Л.Л. Обязательственное право в архаическом Риме. С. 55).

3 "В отношении чужеплеменников никакие законы не действовали" (См-История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой обшины. М.;

Наука, 1986, С. 475(автор главы — В-А- Шнирсльман).

По замечанию М- Моитеня, чужеземец для человека иногоплемени неявляетсячеловеком (Монтень М. Опыты. Т. 1. М.:Наука, 1981.С. 36),

* Характерно, что"имение, иметь — значит владеть поправу захвата".И мение в этом смысле противопоставлялось собственности(собине) как тому,чтовозникло в силу принадлежности к общности, к роду,причем оченьваэкно.что имение первым начало выделяться в смыслесобственности (См.:

Колосов В.В.Мир человека в слове Древней Руси. Л.:Иад-во ЛГУ, 1986. С- 106).

5 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского граэкоанскогоправа. С. 78.

6 ДьяконовИ.М,, Янковская Н.Б.. АрдзинбаВ.Г. СтраныВосточного Среди­земноморья в IV—11 тысячелетиях дон.э. //История Древнего Востока- Часть нторая. Передняя Азия, Египет/Отв. ред.Б.Б. Пиотровский. М.,1988. С- 276-

7]

как имеющая несомненный вещный результат: охоту и войну "можно рассматривать до известной степени как естественное средство для приобретения собственности"'.

В развитие этих взглядов можно привести также наблюде­ние В. Колесова, отмечающего в "Русской Правде" и текстах других жанров использование слова "чужой" применительно только к имуществу: "русская форма слова "чужой" выражает обычно имущественные отношения"2. Хотя смысл высказыва­ний и не сводится к поощрению захвата чужого, но появление на первом плане имущества, а не самих чужаков не только как субъектов права, но даже и просто людей, сколько-нибудь диф­ференцированных, выделенных из тайного, кромешного мира, подтверждает универсальность архаичной парадигмы, в рамках которой присвоение чужого имущества в неправовых формах определенно предшествует установлению любого неантагони­стического общения с внешним миром.

Развитие оборота привело к дифференциации этого отно­шения. Наряду с сохранением любого не включенного в право­вую среду чужаком положения врага, подлежащего захвату, что не только продолжало оставаться одной из материальных ос­нов римского могущества, но и питало правовое сознание в указанном выше смысле, появились чужеземцы-медиаторы, прежде всего торговцы, вокруг которых возникло мощное эмо­циональное, религиозное, а также и юридическое напряжение. Одним из ранних проявлений этого напряжения было возник­новение ius commerciurn^ позже оно юридически разрешилось в распространении римбкого гражданства на всех подданных империи Каракаллой. Разделяющий эти этапы многовековой период может рассматриваться как срок преодоления карди­нального отчуждения, срок, почти равный всему времени су­ществования римской цивилизации. Но даже и для завершаю­щего периода характерны идеи, аналогичные высказанной Адрианом по частному поводу, связанному с попытками обойти интересы фиска и кредиторов путем расширения площади мо­гильников, изъятых из оборота: "В отношении римлян ничто не бывает неотчуждаемым"3.

' Аристотель. Ст.: В 4т. Т. 4. М.: Мысль. 1983. С. 389.

"Артхашастра" также устанавливает: "То, что добыто из чужого (враже­ского) имущества собственной доблестью, добывший получает а свое поль­зование". (Артхашастра или наука политики / Под ред. В.И. Кальянова, М.;

Наука.1993. С. 207.).

2 Колесос В.В. Мир человека в слове Древней Руси. С. 68.

) РановичА. Гномон идеолога//Древние цивилизации. Древний Рим. Вест­ник древней истории- М., 1997. С- 74.

Поскольку враги не могли не оставаться вне реакции пра­ва, мы можем судить об отношении к ним лишь косвенно, оценивая статус прежних, адаптированных врагов — гостей. Связь здесь, конечно, не вызывает сомнений и видна хотя бы из известной общности слов hostis (враг) и hospes (от этого корня производятся слова, обозначающие гостеприимство).

Объединение под покровительством Гермеса (Меркурия) та­ких видов деятельности, как странствия, торговля, воровство, обнаруживает единство в их противостоянии оседлой, единой и сплоченной общине, которую они разрушали как идейно — че­рез признание чужих (гостей) людьми, так и материально — через вовлечение прежнего лично-имущественного единства в обмен', требующий разобщения. Это противостояние, конечно, вызывало энергичный отпор, подтверждением которого стало распространение на странников божественной защиты2, а это означало, что в такой защите была острая необходимость, как и вообще степень гостеприимства подразумевает ту же степень ксе-нофобии.

Сила этой реакции должна, конечно, многократно возрас­тать при насильственном столкновении с врагом, достигая аб­солютных значений. Эта абсолютность и оказалась впечатанной в понятие собственности, тяготевшее изначально, как мы б№-дим, к присвоению захваченного.

С таким подходом согласуется и суждение Ф. Ницше, пола­гавшего, что "именно война (включая и воинственный культ жертвоприношений) дала все те формы, в которых наказание выступает в истории"3. Хотя автор говорит об уголовном пра­ве, в описываемую эпоху разделение на отрасли ещене про-

' Если говорить о возможной конкуренции между обменом внутри об­щины и внешней торговлей — что в нашем контексте, конечно, немаловаж­но, — то до тех пор, пока действуют различные табу для членов соообщеет-на, всегда выступавшего прежде всего как религиозное единство, сохраняются серьезные препятствия к внутреннему обмену, дававшие преимущества внеш­ней торговле; известны фикции, с помощью которых облегчался обмен внутри общности: М. Вебер приводит пример индийского кастового табу "рука ре­месленника всегда чиста" (Вебер М. Социология религии. Типы религиозных сообществ // Избранное. Образ общества. М., 1994- С. 108).

2 "Странники находятся под покровительством Зевса", — считали греки. Отметим не только божественное покровительство, но и привлечение главно­го божества пантеона, что может служить свидетельством как сравнительно позднего происхождения явления, современного молодому поколению богов, так и его значимости, но и уязвимости, требующих усиленной защиты.

3 Ницше Ф. К генеалогии морали // Соч.; В 2 т. Т. 2. М., J990. С. 451. Здесь вновь, хотя и без акцентирования автором, звучит важная тема связи архети­пов права с участием богов в имущественном распределении, поскольку жерт­воприношения первоначально имели, конечно, и такую функцию.

изошло" (там же подробно разбирается знаменитая норма Две­надцати таблиц, которая позволяла кредиторам расчленить должника на части, соответствующие долгу). Война — это нор­мальная форма отношений с чужими, т.е. с врагами.

Захват военной силой, не являясь, конечно, правом, ста­новится им в силу признания такого захвата обществом. Сле­дующим, а для нас ключевым вопросом является тот, каким образом приобретенные в захвате черты возникшего права, и прежде всего его абсолютный и исключительный характер, про­никли в оборот между своими, ориентированный потому на относительные связи, и привели к созданию единого, универ­сального права собственности.

Иного, кажется, не могло быть уже в силу универсальности оборота. Но умозрительность этого суждения, равно как и от­сутствие в римском праве единого юридического понятия соб­ственности (хотя различия носят преимущественно стадиаль­ный или ситуационный характер, не отрицая в принципе оппозиции "мое—чужое по праву")2, заставляет более деталь­но рассмотреть и этот вопрос. Примером, в котором по необхо­димости должны совпасть права на захваченное у врага и при­обретенное по ius civile имущество, могут быть распродажи "под копьем" отбитого у врага, включающего в том числе и награб­ленное врагом у римских граждан. Здесь купленное имущество не может иметь различный статус в зависимости от прежнего обладателя. Для это^о аукцион носил форму не продажи, а су­дебного разбирательства под руководством консула, а собст­венность приобреталась через виндикационную формулу meum esse ex iure Quiritium aio3 ("утверждаю, что вещь моя по праву квиритов"),

Но Наиболее серьезным доводом служит, конечно, тот, что само по себе правомерно отчужденное имущество не должно различаться в обороте. Здесь нас, однако, поджидает еще один серьезный вопрос. Ведь если захваченное у врага будет отчуж-

' Ведь небудем же мы говорить, что разделение до того синкретичного права началось с того,что гражданское сталоиспользовать для своего гене­зисаисключительно формыотношений внутри общины, а уголовное — с чужаками, тем более что мы ужеубедились, что общинные связи вцеломсопротивлялисьстановлению права.

д В. Савельев, например,отмечает, что Гай отдавал предпочтениепри­тяжательным местоимениям — "вещь "моя"—"твоя", либо указаниям на хо­зяина (dominus) дляобозначения правасобственности (Савельев В.А. Власть и собственность: юридические аспекты собственности в правеклассическогопериода//Древнее право.1996.№ 1.С- 114).

J Кофаное Л. Обязательственное право в архаическомРиме. С. 89.

дено по манципации, полученное право приобретает форму usus auctoritas, т.е. скорее относительную.

Остановимся в этой точке и вспомним, что источником правовых понятий служат прежде всего применяемые сторона­ми в судебном процессе формы защиты.

Можно чисто умозрительно представить, что приобрета­тель вещи имел альтернативу между утверждением "вещь моя", которое, как видно, опирается на представление о насильст­венном', т.е. первичном и "бесспорном", ее приобретении, и утверждением "вещь получена с применением меди и весов", что также дает прочное право, однако^едва ли вещное. Если бы это предположение было верным, мы бы получили два типа процесса о вещи и два права принадлежности2, одно из кото­рых, по крайней мере, было бы уж точно вещным. Но в реаль­ности сложился, как известно, один тип, причем его единство оказалось само по себе важнейшим обстоятельством. Именно поэтому многократно подчеркивалось, что "единая форма вин­дикации внесла громадный вклад в формирование классиче­ского понятия собственности"3.

Если ранняя форма виндикации — legis actio sacramenio in rem — использовала идею захвата, то непосредственно вырос^ шая из нее и имитирующая ее форма in iure cessio (уступка вещи в форме инсценированного виндикационного процесса) обнаруживает уже идею, вполне применимую к договору: "пе­ред магистратом... тот, кому вещь переуступается, держа ее,

1 М- Казер отмечает, что сама формула виндикации (meum esse — это мое) указываетна насилие (Diosdi G.Op. cit. P.68).

А.П. Сергеев в согласии страдиционными взглядами указывает на то,что и vim dicereозначает "объявлять о применении силы" (Гражданское пра­во. Ч. 1.2-е изд. /Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М„ 1997. С. 444).

2 Учитываяказуистический способ рассужденияримских юристов, ис­ключить такойвариант, можетбыть, и нельзя. Ведь говорил же Цицерон,доказывая,что по природе вещь не можетоказаться в частной собственно­сти: все становится частным либо вследствиедревней оккупации,либо есликтопришел на пустующие места,либо вследствие победы,либо поусловию,договору,закону, жребию. Здесь мы к двум нашим формам — вследствиепобеды и по договору — получаемеще и третью — пооккупации. Тем болеезамечательно, чтопобедило единое понятиесобственности, а различия ос­нованийбыли перенесены в способы приобретения этого единого права.

Интересно, что более позднее обобшенис способов приобретения доми-ния, данное Д. Ульпианом: "Dominium на отдельные веши приобретается нами путем манцнпации, традиции, давности, in iure cessio, присуждения, закона" {Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну: Фрагменты Домииия Ульпиана/Отв.рсд.Л.Кофанов.М., 1998. С. 190—191), уважительно повторяя эмпирически находимый монизм собственности Цицероном, в то же время "оказывает безусловное вытеснение внеоборотных способов получения соб­ственности оборотными.

\ Diosdiff.Op.cit. P. 104.

произносит: "Я утверждаю, что этот человек мой по праву кви­ритов". Затем, после того как он заявил такую виндикацию, претор спрашивает отчуждающего,не имеет ли он какой-ни­будь претензии? Когда этот последний говорит, что нет, или молчит, тогда претор присуждает предмет в индицирующему (приобретающему); эта форма, которую можно совершать так­же в провинциях перед наместником» называется legis actio"'.

Хорошо видно, как договор поглощен формой виндика­ции, а это значит, что результат договора не может формально отличаться от результата виндикационного процесса.

Можно заметить, как представляется, и то, что право при­надлежности, возникающее из договора, следует за правом, ус­танавливаемым захватом. Такое не только хронологическое (мож­но вслед за Д. Дождевым говорить и о развертывании института в иной сфере) отставание объясняется прежде всего, конечно, тем,; что, пока непоколебима позиция familia, существует "прин­ципиальная неотчуждаемость семейного имущества"2, идеоло­гические основания и конкретные юридические следствия ко­торой обсуждались выше. И только по мере распада фамилии, равно как и других форм архаичной общности, и установления автономии лица слабеют и препятствия к отчуждаемости иму­щества. Важнейшим обстоятельством, связанным, кажется, имен­но с таким отставанием, оказывается то, что порождаемое до­говором (в том числе и главным образом — купли-продажи) право на вещь не всегда оказывалось безупречно абсолютным, а первоначально и вовсе "перенос собственности не является нор­мальным эффектом передачи вещи (будь то посредством манци-пации или traditio) на основании договора купля-продажи"3, причем — и это самое важное — оборот обнаружил достаточную пластичность и вполне приспособился к возможным несовер­шенствам полученного из договора права.

То, что виндикация и вытекающая из нее идея собственно­сти сложилась именно по модели, опирающейся на насильст­венный захват, можно объяснить по-разному: и слабым разви-

' Гай. Институции. С. 91.

1 ДождевД.В.Основание зашитывладения в римском праве. С. 50.

'Там же. С. 110.

Автор пишет не об отставании, а. пожалуй, еще более решительно, о том, что купля-продажа "(стегс) оказывается вне плана собственности и сделок с реальным эффектом".

Эга идея пребывания купли-продажи в иной плоскости, чем собствен­ность. позволяет удачно объяснить некоторые не вполне логически согласо­ванные нормы современного права, например обязательность права собствен­ности на стороне продавца при полагаемой в то же время вполне допустимой возможности отсуждення вещи у покупателя (ст. 461 ГК РФ).

тием обмена как источника оспоримого имущества сравнитель­но с захватом (особенно поскольку речь идет о рабах, которые обычно фигурируют в упоминаемых классиками формулах), и тем, что сама манципация, возможно, опираласьна ситуацию овладения силой (такие взгляды высказывались как на базе са­мой манципации, так и в силу ее близости виндикации), и на­конец, тем, что в публичной сфере, которой охватывалась и военная служба» индивидуализация, становление личности на­чались раньше, чем в familia, и потому именно отсюда проника­ли первые правовые импульсы, противостоящие имуществен­ным .формам общности, в том чисде'собственность1.

Решающим обстоятельством, видимо, стало то^ что полу­ченная из столкновения с врагами идея полного, исключи­тельного господства над приобретенным, исключающим вся­кую возможность соучастия, оказалась в наибольшей степени отвечающей тенденции высвобождения личности из архаично­го лично-вещного единства, тенденции, имеющей, конечно, не одно имущественное, но и гуманистическое содержание. Лич­ность освобождалась не только от поглощения семьей, но и от подчинения вещам, их мистическим свойствам2. Чужие, вра­жеские вещи, конечно, тоже не были лишены' этой силы, за­частую вредоносной3, но она не была прямо .направлена на связь, а тем более на подчинение, как в обряде манципации (да и сами механизмы подчинения или любого типа зависимо­сти, конечно, не могли существовать, как не могли сложиться никакие иные формы юридического общения с врагами).

Противопоставление цивильного оборота насильственным отношениям с чужими содержало в себе и другой конфликт, уже внутреннего-происхождения, ведь насилие в имуществен­ной сфере имело место и внутри общества. И это повлекло вы-

Если стоятьна позиции глубокойсакрализации имущественных отно­шений,то поглощениевещей familia, выступающей прежде всегокак са­кральноеединство, исключает абсолютностьвсякого всшнбго права,пока вещи принадлежат богам (в том числеи обожествленным предкам) млн так­же ибогам. Тогдазахват вещей, ранее принадлежавшихчужим богам, повсе­дневнаязависимость-связь с которыми невозможна, создает принципиально

инуюситуацию.

1 Как тут не вспомнить замечание Н. Бердяева, что собственность не

лишенамистериоаности.

3 Отметим обычай прислуживания господ своим рабам во время Сатурна­лии, "чтобы на самом деле не попасть в рабство врагам из-за того, что случит­ся что-либо, что может принести им вред" (Кофанов Л. Указ. соч. С. 156).

А женскому соответствию Сатурна — Дуа "посвящалось оружие убитых врагов, возможно, для искупления пролитой крови и для отвращения ее вре­доносного влияния на посевы" (Мифологический словарь / Гл. ред. Е.М. Ме-летннский. М., 1990. С. 479).

деление специфических отношений, оказавшихся также в оп­позиции обороту в цивильных формах.

Всякая вещь, полученная от собственника помимо его воли, считалась опороченной как ворованная. (Если продолжать сле­довать логике двучленных классификаций, то признание соб­ственности из захвата у чужих должно быть ясно отграничено от захвата у своих — воровства).

Такая вещь не могла быть приобретена в квиритскую собст­венность через приобретательную давность. Закон Атиния гла­сил: "Что будет украдено, если не вернется во власть того, у кого было украдено, пусть контроль над этими вещами будет вечным (aetema auctoritas)".

Прежде всего обращает на себя внимание чрезмерно, на современный взгляд, широкое понимание воровства, опреде­ляемое как "захват чужой вещи вопреки воле ее господина"' — понятие по сути частноправовое.

Согласно Гаю, "воровство бывает не только тогда, когда кто-либо уносит чужую вещь, но вообще, когда кто присваи­вает себе чужую вещь вопреки воле хозяина". Примером воров­ства (furtum) Гай считает даже пользование (не присвоение) вещью, отданной на хранение.

Возможен и'furtum собственной вещи — изъятие ее у за­логодержателя или похищение у добросовестного владельца2.

Надо полагать, что это воззрение возникло не без влияния идей Платона, заявлявшего в "Законах": "Никто не должен похищать ничего из чужого имущества, ни пользоваться чем бы то ни былоиз того, что принадлежит соседям^ без разреше­ния на то со стороны владельца"3.

Там же установленное основное правило в деловых взаимо­отношениях людей ("Пусть никто по мере возможности не ка­сается моего имущества и не нарушает моей собственности, даже самым незначительным образом, раз нет на то всякий раз моего особого разрешения. И я буду точно так же относиться к чужой собственности"4), представляя собой убедительное обос­нование виндикации как и владельческой защиты, исходит из того же понимания хищения.

Диошди, опираясь на Гая и других авторов, говорит о "ши­роком понимании кражи (furtum), охватывающем любое соз-

' Смирим В.М. Римская familiaи представления римлян о собственности//Быт и история в античности. М.: Наука, 1988- С. 32.г Гай.Институции. С. 3, 195, 196, 200.243, 245. 3Платон.Соч.: В 3 т. Т. 3. Ч. 2. М., 1972. С. 375. * Там же-С-410.

нательное распоряжение чужой вещью без согласия владель­ца"'.

Такое определение воровства, прямо увязывавшее его с участием (или, точнее, неучастием) воли владельца, хотя и приводило, как отмечал не только Диошди, но и, например Штурм, к "широкому пониманию воровства" в классическом праве2, в то же время означало помещение всей ситуации в глубину социума и тем самым несовпадение ее с происходя­щим на границе общества завладением чужими вещами: если захват веши был наиболее естественным способом приобрете­ния, и потому вещь без препятствий вводилась в оборот, то украденная вешь, оставаясь внутри общества, становилась сама по себе препятствием к нормальному отчуждению (продавец, зная о пороке вещи, сам приравнивался к вору) и служила средством разделения имущества, давая повод к судебному преследованию вещи.

Расширение сферы понятия кражи едва ли можно объяснить несовершенством понятийного юридического аппарата, ведь внут­ри furtum были достаточно разработанные разграничения (ука­жем, например, на открытое похищение — funum manifestum, влекующее повышенную штрафную ответственность). Возможно, здесь есть определенная связь с начавшейся социальной диффе­ренциацией и вытеснением прежних форм имущественных отно­шений из быта, что могло бы повлечь чрезмерное усиление реак­ции, в том числе и путем отнесения к краже иных, прежде обычных и правомерных, форм реализации принадлежности, из­вестных, например, из этнографии и истории права3:

' Diosdi G. Op. cit.Р. 146-

2 Ibid. P. 159.

3 "Чем ближе были взаимоотношения между инпейцами-кубео, -•- пи­шет, например, В. Шнирельман, —тем прощеим было брать и использоватьвещи родственников,причем случавшаяся приэтом утратавеши никого осо­бенно не огорчала н не вызывала каких-либо ссор. Тоже самоезафиксирова­но у африканских тонга и некоторыхдругих народов. Интересно, что приэтомпонятие "кража" было укубео уже известно. Но это понятие связыва­лось только с использованием пищис чужого огорода, чтосурово наказыва­лось" (История первобытногообщества: Эпоха первобытнойродовой общины / Под ред.Ю.В. Бромлей. М.:Наука, 1986, С. 351). Ср. с отмеченным М.В. Ду-ховскимстрогим сравнительно с другими нарушениями осуждением кражирусской общиной: "ворумира нет" {ЕгоровС. А.Пионер уголовной политики(О взглядах известногорусского юриста М.В. Духовского)//Журнал россий­ского права. 1998. № 7. С. 146).

Можно также заметить, что "в старомКитае сын, укравший имуществоотца.не признавался вором" {КычаиоаЕ.И.Основы средневекового китай­ского права (VI1-XIIIвв.). М.:Наука, 1986.С. 195).

Павел отмечал, что по "природе вещей"невозможен иск из воровства ксьшу и иному подвластному {Дождев Д. Основание защиты владения. С. 88),

Как отмечал еще Фрейд, усиленная защита нужна против того, к чему имеется наибольшая склонность.

Однако при расширении понятия кражи защита в целом оставалась частноправовой (возможно, что именно последую­щее перемещение ее в публичное право и вызвало ограниче-ние, а также изменение предмета защиты, причем можно за­метить, что понятия своего и чужого имущества не вполне тождественны в частном и публичном праве, поэтому говорить о согласовании этих процессов нет достаточных оснований).

Сохранение furtum в сфере частного права, конечно, не могло не сыграть важнейшей роли в становлении и собствен­ности, и владения.

Диошди обращает внимание на то, что "в Древнем Риме — как и в других неразвитых правовых системах — средства защиты собственности были тесно связаны с преследованием за кражу"'.

О том, что виндикации предшествовало судебное пресле­дование за воровство, упоминают многие романисты2.

В этом случае виндикация, особенно ранняя, в которой"нестолько право истца на вещь, сколько деликт ответчика слу­жит основанием иска"3, оказывается процессом истребования краденой веши, поскольку ответчик не может сослаться на приобретение вещи от истца: ведь если вещь получена им по­мимо воли владельца, налицо кража (в ее классическом рим­ском понимании). Понятно, что если в основу процесса ста­вится получение вещи помимо воли истца и тем самым ссылки на эту волю исключены, то предоставляемая в рамках такого процесса защита, а значит, и защищаемое право не могут при­обретать каких-либо форм относительности, если иметь в виду взаимоотношения сторон. Ведь если возможность повторения процесса l.a.s.i.r. (что исключается после петиторного иска) могла бы еще рассматриваться как свидетельство неокончатель­ности, неполноты защищенного права, то против другой сто­роны в деле присуждение носит окончательный, абсолютный

' Diosdi G. Ор. ей. Р. 103.

2 См. высказывания М. Казера, Диошди в кн.: Современные исследова­ния римского права: Реферативный сборник / Под ред. B.C. Нерсесянца и др-М.: ИНИОН АН СССР, 1987. С. 104,98. Ср. также: "Насильственное присвое­ние недвижимости влечет за собою наказание, как за воровство" по "Артха-шастрс" (Артхашастра или наука политики. С, 182).

По "Русской Правде" свод — отыскание ответчика при обнаружении утраченной веши — завершается признанием ответчика вором, а если свод прерван по известным основаниям, то последующие поиски вора все же предполагаются как завершение свода, который "кончается открытием пре­ступника" {Владимирский-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 588—589).

3 Покровский И.А. История римского права. С. 248.

характер (эту особенность подчеркивают критики теории от­носительной собственности М. Казера). Эта абсолютность сама по себе еще не означает приобретения защищенным правом уешного характера, но то обстоятельство, что предполагаемым вором, а значит, и ответчиком может оказаться любое лицо, причем заведомоне связанное с истцом взаимоотношениями по поводу вещи (еще раз напомним понимание кражи как при­обретения вещи без разрешения собственника), и придает это­му праву те определяющие черты, которые превращают его в право вещное. Такому праву в наибольшей степени соответст­вует .право, получаемое на вещь, наоильственно захваченную у врага, что и воплощено, надо полагать, в ритуале возложения фестуки на спорную вещь', i

Таким образом, можно предположить, что источник вещ­ного права коренится в идее насильственного захвата враже­ского имущества и получает собственные юридические формы в виндикационном процессе, сначала ориентированном на исключающее личные имущественные отношения истребова­ние краденой вещи. Тогда та радикальная грань, которая отде­ляет относительные права.от прав вещных, — это та же грань, которая первоначально отделяла обмен взаимно признающих друг друга лиц как систему волевых актов от захвата вещей помимо и вопреки воле собственника2.