ТенкинД.М. Право собственности в СССР. М„ 1961. С. 181—182. 1Шершеневич Г.Ф.Учебник русского гражданского права.С. 152.
Есть смысл сопроводить взгляды Шершеневича изложением ситуации в германском правоведении, которую он, как и другие русские цивилисты, обычно учитывал.
Л. Эннекцерус отмечал,что, несмотря на то что Савиньи"резкооспаривал"положение, согласнокоторому "владениеесть не толькофакт, но и право", после принятия ГГУ преобладающеебольшинство авторов признают владение правом,ибо, во-первых, владелецохраняется в случаях нарушения илишения впадения, во-вторых, владение переходит по наследству, причем без получения фактического господства,и, в-третьих, владение может быть перенесено путем уступки притязания на выдачу вещи1.
Я. Шапп, напротив, утверждает, что владение "является фактом, но не правом", уточняя при этом, что "различие между владением и собственностью, между фактом и правом... не обходится без особого оценочного процесса"2. Я. Шапп исходит из того, что владелец может иметь или не иметь право владения: "Наниматель, арендатор и узуфрук-туарий обладают таким правом, вор — нет"3. Право владения обычно охватывается правом собственности, хотя в силу обязательственных или "ограниченных вещных прав" право владения и право собственности могут не принадлежать одному и тому же лицу4.
В таком изложении "право владения"5 оказывается близким, если не совпадающим, известному нашему праву законного (титульного) владения (ст. 305 ГК.). При этом наше современное законодательство дает куда больше оснований, препятствующих считать владение правом. Хотя ст. 209 ГК и говорит о "праве владения", но лишь применительно к содержанию права собственности, т.е. владение не может быть при этом ни извлечено из права собственности, ни противопоставлено» ни даже сопоставлено с ним как право; об этом говорит и оспариваемый Шершеневичем Виндшейд, подчеркивающий, что если владелец относится к вещи как имеет право относиться собственник6, то при противопоставлении
' См.: Эннекцерус Л- Указ. соч. С- 271, 2 Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М.: БЕК, 1996. С. 61.
'Там же. С. 57.
4 См. тамже. С. 58.
* Аналогично и понимание В. Хвостовым "права владения" (jus possiden-di) как вопроса, подлежащего выяснению в споре о праве на всшь (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 272).
6 "Юридический владелец есть лицо, которое желает господствовать над вещью, подобно собственнику", — цитирует В. Хвостов Купце. {Хвостов B.AS. Указ. соч. С, 277).
ю—3191 289
владения праву собственности владение становится фактом, а не правом'. •"• .'-•••-• '' •••••'•
Можно напомнить достаточно часто приводимой соображение о том, что предмет субъективного права сам по себенеприобретает юридического качества права: например, право арендатора на отделение улучшенийне превращает сам фактический процесс такого отделения в еще одно право (в известном смысле и при известных условиях он может стать не более чем юридическим фактом).Поэтому и конструкция "права на право" никогда не считалась адекватной; в отношении же владения она, насколько известно, не применялась.
В. Хвостов отмечает очень существенный аспект, отражающий особенность вообще хорошо известного качественного отличия факта от права применительно к владению: если обычным способом связи субъективного права и юридических фактов (состава) является совершение и завершение фактов, порождающих право, так, что они находятся в прошлом по отношению к праву ("право, лишь только оно возникло, отрешается от производящего его факта"), то владение должно длиться в самый момент защиты, и это является условием самой защиты, "владелец имеет право, пока он <фактически) владеет"2.
Возникновение в позднейшем праве таких форм, при которых защита строилась с учетом прошлого владения, дало основание говорить о приобретении иском петиторного, а не по-сессорного характера3.
Проблема владения в нашем праве не может быть, конечно, сведена к возникшей достаточно случайно и постоянно критикуемой "триаде правомочий", хотя по необходимости понятие владения и увязывается обычно именно с ней, несмотря на то что при этом во многом утрачивается история и суть понятия, но ведь закон и не дает для этого другого повода.
Право существует, поскольку оно способно к защите. Именно факт владельческой (посессорноЙ) защиты был всегда глав-
' ШершеневичГ.Ф.Учебник русского гражданского права. С. 152.
Если исходить из того, что "намерение господствовать над вещью подобно собственнику, т.е.не признаваяникакой высшей власти надвешью, является необходимым условием юридического владения" (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 277), тоочевидно, чтоневозможно сосуществование двух равноисключительных прав,поэтому владениене может считаться правом (ведь вкачествеправа,подчиненного собственности, оно никогда и не рассматривалось).
Хвостов В.М. Указ.соч. С. 273. В этомконтексте имеющее в видунамерение (animus)владения классическоеправило "никто не можетизменить себеоснованиевладения" приобретаетдополнительный смысл,ведь сама возможность изменения основания подчеркивает его незавершенность.
) ДернбургГ. Указ. соч. С- 47.
ным внешним признаком, но не решающим доводом в пользу выделения самостоятельного права владения. Владельческая защитавозможна постольку, поскольку истец обязан не доказывать свой титул, а лишь приводить основание получения владения, показывая, что в нем нет против другой стороны пороков (по римскому праву это была известная формула — ни силой, ни тайно, ни прекарно (до востребования)).
Если же основой искового требования становится титул — собственника, арендатора, залогодержателя и т.д., то защита превращается из посессорной в петиторную (титульную), т.е. защищается не владение, а соответствующее право — вещное или обязательственное. Отсутствие посессорной защиты означает, что мы не можем найти у третьих лиц "определенных обязанностей, налагаемых" на них по отношению к владельцу в силу владения'.
Основным классическим признаком владения как правового института в любом случае является владельческая (посес-сррная) защита2, в рамках которой иногда выделяют и защиту владения, осуществляемого для приобретательной давности (usucapio), в которой владение явственно выступает в противопоставлении собственности и собственнику.
Возрождение в нашем законодательстве приобретательной давности (ст. 234 ГК) заставляет, следовательно, обсудить вопрос о том, не возникло ли здесь право владения, ведь имеется и исковая защита. В отличие от общей владельческой защиты в основе защиты владения для давности лежит не только сам
' ДождеаД.В. Основание защиты владения вримском праве. С. 7. Автор указанием наэту обязанность возражает против понимания владениякакфакта. Далееон отмечает:"Управомоченне владельцана восстановительные интердикты, применимые именно в случае утратыфактического обладания вешью (держания), выставляет владельцасубъектом правового, а не просто фактическогоотношения" (там же. С. 25): Д. Дождев приводит и другие доводы в поддержкусвоих взглядов, в частности, онподчеркивает, что именно держаниевоспринималось классиками как фактическая позиция; владение, сталобыть, имело черты права.
Учитывая, что по поводу этой концепции Д. Дождеваимеется полемика,долженотметить, что я не склонен считать владениеправом, какэто видно из всегоизложения, не претендуя, впрочем, на распространениесвоих сужденийна римское право, как и всямоя книга ни в коей мере не претендует навторжение в романистику.
1 Появление защиты позволяет предоставить ее не фактическому владельцу (держателю), а лицу, чьи интересы в большей степени затронуты утратой веши. Отделение владельческой зашиты от факта владения дает дополнительные аргументы о пользу обнаружения во владении черт права, как это видно, например, из приведенных высказываний Д. Дождева. Но нашему праву такое явление неизвестно, хотя говорить о том, что в нем нет нужды, не приходится.
факт владения, но и наличии совокупности условий, характеризующих владение само по себе, а не относительно, нарушителя, как это было в рамках интердиктной защиты: владение должно быть добросовестным и открытым.
Главное, однако, не в этом. Владение по приобретательной давности не защищается ни от собственника, ни от титульного владельца. Следовательно, такое владение не может быть противопоставлено этим правам, как другое право, а в сопоставлении с ними опять выступает как факт. Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношения из ст. 234 ГК РФ правом, то это право в любом случае не имеет таких черт, которые позволяют считать его абсолютным (поскольку оно не защищается от любого лица) и вещным (поскольку оно не передается вместе с вещью, а переходит только в порядке личного правопреемства). Между тем никем еще не ставилось под сомнение, что если владение — право, то это право может быть только вещным. Это можно видеть хотя бы из описания юридических признаков владения, данного Г.Ф. Шер-шеневичем. Здесь кстати напомнить, что любое вещное право обязательно защищается от собственника.
Вполне справедливым следует признать суждение Д.И. Мей-ера о приобретательной давности: "Пока давность не привела к этому праву, нет никакого имущественного права"',
Стало быть, система современного российского законодательства не позволяетЬобнаружить право владения. Следовательно, такое словоупотребление не может считаться вполне корректным и во всяком случае должно всегда включать возможность обоснования, стороной какого действительного права является в данном случае владение.
Владение, взятое само по себе, в совокупности его известных фактических признаков не влечет в нашем праве никаких юридических последствий частноправового характера, пока не дается оценка волевой сфере владельца. Но эта оценка немедленно выводит нас из области владения в то или иное право, стороной которого выступает владение, и в дальнейшем речь идет уже об этом праве. Остается лишь определиться с соотношением понятий — "владение как сторона права" и "право владения в составе права". Так, А.В. Карасе говорил о предмете виндикации как о защите "права владения собственника, или, точнее, права собственности от нарушения владения". При этом
МеиерД.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 76.
он опирался на высказывание М.А. Гурвича: "Должником по виндикационному'притязанию является лицо, оказывающее, сопротивление осуществлению владения со стороны собственника"'. Если учесть, что ответчиком (должником притязания) по виндикации является фактический владелец, то суть приведенных высказываний ясна: владение остается стороной собственности и в юридическом смысле не может быть утрачено, несмотря на утрату вещи. А ведь одно из основных отличий юридического владения от собственности состоит как раз в том, что владение прекращается путем утраты вещи (с некоторыми весьма тонкими нюансами), тогда как прекращение собственности требует специального акта и простая утрата вещи никак не может прекратить права собственности,
Впрочем, углублением терминологию, вдохновленную "триадой" правомочий, не может не отдавать схоластикой, тем более что само представление о праве как наборе правомочий идет от века схоластики. Существенна здесь лишь достаточно глубокая проблема степени нормированности действительности, ведь владение, всегда оставаясь в сфере реальности, в мире вещей, наиболее отдалено от идеального мира права и потому часто ускользает от него, а еще чаще остается для права безразличным.
Ю.К. Толстой выражает сожаление о том, что наше законодательство не определяет, "кого можно считать владельцем вещи", не использует известное римскому праву разграничение владения и держания, не присоединяется к закрепленному германским правом "институту двойного владения с выделением фигуры владеющего слуги"2.
Учитывая, что и владельческая защита нашим правом утрачена, нельзя не ожидать весьма серьезных осложнений на почве неопределенности владения.
Укажем хотя бы на возникшую сразу после введения в Гражданский кодекс РФ института удержания вещи кредитором дискуссию о природе владения удерживаемой вещью, осуществляемого кредитором.
' КарасеА.В.Право государственной социалистическойсобственности- М.,1954. С. 221.
2 Гражданское право.Ч, 1 / Под ред.А.Л. Сергееваи Ю.К. Толстого.СПб.,1996. С. 297.
О понятиях непосредственного ипосредственного владельцапо ГГУсм.;
ПокровскийИ.А.Основные проблемы гражданского права. С. 233—234. Беглая оценка проблемы дана Е. Скрипилевым (Журналроссийского права. 1998. №6.С. 171).
АЛ. Рубанов считает, что, "по существу, л. 1 ст. 359 ГК РФ юридически санкционирует незаконноегааадение-вещыо"'.
Оспаривая это суждение,М. Брагинский иВ. ВитрянскиЙ замечают, что никакнельзя "признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено Кодексом"2.
Проблема, однако, не может быть решена так просто, ведь ц владение для давности предусмотрено законом — ст. 234 ГК РФ, ~ но не перестает от этого быть незаконным владением. Возможно, источник такого подхода, согласно которому законность права определяется указанием его в законе, коренится в представлениях о даровании прав законодателем, государством, но такие взгляды с большим трудом могут найти основания в частном праве; здесь права все же являются продуктом воли частного лица. Если же считать владение законным потому лишь, что оно разрешено законом, то тогда придется вывести владение из системы частного права и переместить его,в право публичное. Поэтому следует, конечно, исходить из того, что законными (титульными) владельцами считаются "временные владельцы имущества, обладающие им в силу договора с собственником"3. Это совершенно естественное следствие такого качества собственности, которое делает ее высшим, исключительным правом на вещь: в силу этого никто не может получить любых прай на вещь помимо и вопреки Воле собственника; не может этого и государство, публичная власть.
Такое определение основано на том, что любое владение, полученное иначе как по воле собственника, не может дать обладателю частного права на вещь (вспомним, что в римском праве завладение вещью помимо воли собственника рассматривалось как кража, furtum).
Но в таком случае возникает сфера отношений, в которой владение осуществляется без воли собственника и потому должно считаться незаконным.
' Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 565.
1 БрагинскийМ., Витрянский В, Договорное право. С. 446.
1 Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 225; Гражданское право. Т. 1 / Под ред. ЕА. Суханова. М., 1993. С. 311.
В предыдущей главе было показано, что имеются случаи возникновения законного владения не по воле собственника, например владение наследственным имуществом до приобретения наследства (сюда же следует отнести владение секвсстрария). Но эти исключения скорее подтверждают правило, ведь здесь собственник заведомо для владельца отсутствует и само впадение осуществляется для будущего собственника.
Прежде всего это, конечно, владение для давности (ст. 234 ГК). К нему примыкают владение, осуществляемое вещами, от которых собственник отказался, владение найденной вещью, безнадзорным скотом, кладом, бесхозяйными вещами. Общим для случаев, указанных в п. 2 ст. 225 ГК РФ, является то, что в отличие от законного (титульного) владение здесь везде получено не по воле собственника- Соответственно эти виды владения не могут считаться законным (титульным) владением и в принципе не защищены от виндикационного иска собственника (законного владельца).
.Сложнее решается вопрос с защитой от посягательств третьих лиц. Если бы Гражданский кодекс РФ предусматривал владельческую защиту, то, без сомнения, такое владение защищалось бы именно этими средствами', да и вся острота проблемы разграничения законного и незаконного владения была бы в зна-. чительной мере снята при наличии обычной владельческой защиты.
В отсутствие таких средств могла бы применяться защита в интересах собственника, когда владение (скорее, держание) осуществлялось бы для собственника, например владение находкой, безнадзорными животными или кладом. Но и этих средств мы лишены, так как закон не признает владения для другого (держания), о чем уже говорилось при изложении соответствующих взглядов Ю.К. Толстого.
Теперь, надо полагать, понятно, что проблема удержания не может быть решена вне контекста квалификации владения как такового.
Если кредитор удерживает вешь вопреки воле собственника (должника) и без всякой его санкции, мы лишены права считать такое владение законным в том смысле, как его определяет, например, Е-А. Суханов, несмотря на то что удержание законом разрешено. Действительно, когда вещь выбывает из владения (держания) кредитора, в том числе и попадает к третьим лицам, он не имеет виндикационного иска об истребовании вещи для продолжения удержания или реализации своего
' Здесь весьма затруднена аналогия:ведь трудно квалифицировать ситуацию как пробел- Но если судебнаяпрактика все же будетискать пути зашитытакоговладения, то допустимо вкрайнем случаеиспользование механизмаст. 234ГК, как об этом говорилось в предыдущей главе.Однако это исключается для случаеввладения заведомочужой вещью, хотя, если зашита осуществляетсяв интересах собственника (например,для истребования найденнойвещиот третьих лиц),возможна аналогия института ведения чужих делбезпоручения.
права удержания: "Субъект права удержания, в отличие от залогодержателя при закладе, не наделен .правом истребовать предмет удержания у третьих лиц"'. Но ведь законный владелец всегда имеет виндикацнонный иск, в том числе и против собственника вещи (ст. 305 ГК). Значит, по этому главному признаку субъект удержания не может быть отнесен к числу законных владельцев.
Остается, правда, аргумент, приводящий, как может показатьсяна первый взгляд, к противоположному выводу: собственник вправе истребовать имущество из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК), но нет сомнений, что такой иск против кредитора, удерживающего вещь неисправного должника, никак не может быть удовлетворен. Означает ли это, что держание вещи кредитора не является незаконным владением?
Надо полагать, нет. Суть вопроса в том, что здесь винди-кационный иск вообще не имеет места. Можно вспомнить, что именно такой пример (с прекращенным договором аренды и иском об истребовании арендованного имущества) приводил Д.М. Генкин, чтобы показать, как личный иск вытесняет вещный2. Действительно, если между сторонами существовали обязательственные (личные) отношения, то и после утраты кредитором права владеть чужой вещью тип этих отношений не меняется и все требования сторон сохраняют обязательственный, относительный характер. Поэтому вещный иск здесь исключается. Все попытки должника (собственника) истребовать вещь по основаниям ст. 301 ГК будут тщетными, пока не будут удовлетворены претензии кредитора и пока, стало быть, не будет исчерпана личная (относительная) связь сторон.
Значит, и основание зашиты детентора от притязаний на вещь — не в вещном, а в личном, относительном праве.
Едва ли есть основания говорить и о наличии "специфически "вещного" признака" — возможности кредитора удерживать вещь и в том случае, если она становится объектом прав третьего лица, но уже после передачи кредитору", понимая его как право следования3. Ведь пока вещь удерживается кредитором, третьи лица, не получив владения от должника, не могут
' Брагинский М;Витрянскии В. Договорное право. С. 449.