ДождевД.В. Основания зашиты владения в римском праве. С. 33.
есть только петиторная', нов нашем праве это обстоятельство редко акцентируется, в результате чего, например, виндикация на обыденном уровне рассматривается как владельческая защита, а это влечет за собой не просто неточные формулировки в процессуальных документах, но и неверные представления о системе права в целом. Поэтому если мы вовсе не коснемся здесь виндикации, это никак не сможет помочь прояснению проблемы.
' Первой формой в истории виндикации должен быть признан legis actio sacramento in rem2. Согласно этой древнейшей форме спора о вещи, представляемой как "примитивная драма"3, по словам Д. Диошди, каждая из спорящих сторон вин-дицировала, заявив, что вещь принадлежит ей "по праву квиритов", и вносила специальную сумму как заклад — sacramentum (размер суммы соответствовал размеру большой или малой жертвы храму в зависимости от ценности спорной зещи). Заклад проигравшей стороны становился sacramentum iniustum и утрачивался в пользу государства, заклад выигравшей стороны возвращался ей. Как бы побочным следствием этого процесса была передача вещи победителю.
Основа всей процедуры выражена всловах: "Виндикациянетворит право, но совершение еенеправомочным лицом составляет деликт"4.
Для современного юриста структура этого иска может показаться странной. Неизбежно возникает вопрос, что произой-
' Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.^ Л., 1948.С, 564—565.Конечно, речь идет об активной, исковой защите. Пассивнаязашита на стороне ответчика в случаях, предусмотренных,например, ст. 302 ГК РФ, имеется. Соответственно когдаречь идет об ограничениивиндикации, непосредственно затрагивается проблема владельческой защиты —об этом приходится специально говорить потому, чтовсе шире распространяются взгляды,согласно которым устройство виндикации обременено "изъянами", позволяющими"безосновательное приобретение права собственности";при этом, кажется, не замечают ине пытаются понять ни вековой истории "изъянов" виндикации,ни самой проблемы владельческой зашиты.
Поскольку вместе с утратой посессорной зашиты исчезла и нужда в ее отграничении отпетиторной, сам этот термин сталмалоизвестным. Поэтомуесть смыслнапомнить определениеГая: "Петиторная формула та, в которойистей утверждает, что вещь его"(Гдо. Институции. 4, 92. С. 297).
1 См. также гл. 4.
' В первобытном обществесостязание, суд и драмапрактически не различались, выполняя одни и те же задачи.
4 ДождевД.В. Основаниезашиты владенияв римском праве. С- 75.
дет, если ни однаиз сторон не сможет доказать право собственности и если выяснится, что вещи не принадлежит ни однойиз них1. Существуют различные попытки разрешить эти трудности.Наиболее известна теория относительной собственности М. Казера: поскольку судья в любом случае обязан принять решение, он должен присудить объект одной из сторон, даже если ей не удалось доказать "полную собственность". Вследствие этого процесс выигрывала сторона, доказавшая лучшее право, поэтому древнее право еще не было абсолютным, а только "лучшим правом владения сравнительно с данным противником"2.
Диошди выдвигает свое объяснение иска, полагая, что спор лишь сначала разворачивается как симметричный и двусторонний, а затем сводится к выяснению права на вещь ответчика, поскольку в архаичном праве защита собственности первоначально была связана с подозрением в краже и сам иск сохранял еще характер обвинения3. Отвергая в целом теорию М. Казера, Диошди подчеркивает существенное обстоятельство, которое сохраняет силу и длясовременного права (на него обращает внимание и Я. Шапп): относительность судебного решения не определяет сущность права собственности. И современное судебное решение также относительно в том смысле, что оно относится лишь к сторонам. Присуждение вещи истцу не исключает того, что она на самом деле принадлежит третьему лицу, не участвовавшему в процессе4. Этот не лишенный тривиальности довод в конечном счете восходит к несовпадению идеальной и действительной сторон собственности: абсолютный характер этого права может быть нарушен лишь единичным актом и актуально (обратим внимание на перекличку с actio), процессуально приводит лишь к отдельным, единичным притязаниям, каждое из которых имеет относительный характер, поскольку затронуто владение. Естественно, что при слабой расчлененности владения и собственности появление теории об относительном характере права вполне понятно.
Следующим и наиболее известным средством защиты стал rei vindicatio, от которого произошел и наш виндикационный иск,