Сенчищев В. К вопросу о переводе долга арендодателя при продаже арендованною нсднижимого имущества // ЭЖ-Юрист. 1998. № 40. С. 2—3.
13—3191 385
смотрено иное, залогодатель не вправе отчуждать заложенное имущество без согласия залогодержатияая'. Ио-этаюсылюа скорее опровергает высказанные взгляды. Во-первых,как точно заметил Г. Шершеневич, этот запрет вовсе не составляет существа залога. Во-вторых, здесь право собственности сталкивается с вещным правом или, если даже считать залог правом обязательственным с известными оговорками, с той вещной стороной залога, котораяво всяком случае не оспаривается: а ведь вещное право проявляет себя именно как способ ограничения права собственности, тогда как обязательственное право ни в коем случае не имеет такой природы.
Во-третьих, законодатель в п. 2 ст. 346 ГК лишь подтверждает универсальность нормы ст. 209 ГК: собственник может совершать в отношении своего имущества любые действия, если они не противоречат закону, следовательно, нельзя допускать далеко идущих выводов о запрете собственнику распоряжаться судьбой своей вещи только потому, что она находится во владении иных лиц2, перед которыми собственник несет какие-либо обязательства, если для подтверждения таких доводов невозможно сослаться на норму прямого действия, подобную норме п. 2 ст. 236 ГК РФ.
Наконец, непонятно, зачем законодателю понадобилось устанавливать гарантии арендатору в норме ст. 617 ГК (вокруг которой и строится концепция автора), если и без этого действует механизм ст. 391 ГК РФ.
Вывод видится все же иным: право следования, установленное ст. 617 ГК РФ в интересах арендатора, подтверждает право собственника распорядиться своим имуществом исключительно своей волей, одновременно не допуская при этом намеренное или случайное ущемление прав арендатора. В то же время при распоряжении своим имуществом собственник в силу ст. 209 ГК не обязан испрашивать согласия своих кредиторов. » 1
' Сенчащев В. К вопросу о переводе долгаарендодателя при продажеарендованного недвижимого имущества//ЭЖ-Юрист. 1998. № 40. С. 2—3.
а Здесь, впрочем, имеется действительно ограничивающий собственника механизм, имеющий, однако, вешно-правовую, а не обязательственную природу. Суть этого механизма, который оставлен без обсуждения В. Сснчи-щевым, состоит в следующем: если арендатор вполне владеет вещью, то собственник не может совершить передачу этой веши (традиции) приобретателю, пока не изымет вещь из владения арендатора, а это значит, что и приобретатель в силу ст. 223 ГК РФ не сможет приобрести собствен ности-
Эти рассуждения лишний раз убеждают, что любые оговорки <!И.1ыа'самом дсаю нередко включаемые) в договоре о запрете иным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютнойсилы и не влекут недействительности действий собственника, совершенных до утраты им права собст* венности на вещь.
Исключение составляют лишь акты публично правового характера, например арест вещи'. В силу § 136 ГГУ запрет на отчуждение, исходящий от суда или административного органа в пределах их компетенции, приравнивается к законному запрещению отчуждения2.
В судебной практике рассмотренные проблемы часто становятся предметом обсуждения при предъявлении покупателями требований о признании права собственности, основанных на совершении договоров, обязывающих продавца передать вещь в собственность. Сама возможность такой формулировки требований, обычной в недавнем прошлом, может быть объяснена только неразвитостью оборота.
В качестве примера можно указать на многочисленные тяжбы, возникающие между "дольщиками"*'— приобретателями квартир по договорам долевого участия и застройщиками.
По условиям этих договоров, близких по природе купле-продаже3, приобретатели (дольщики), выплатив определенные договором суммы, получали право требовать от застройщика передачи им в собственность жилых помещений. Очевидно, что это право обязательственное, а не вещное и потому соответствующая обязанность застройщика не лишает его возможности распорядиться принадлежащим ему объектом иным образом. Из этого следует вывод о слабой защищенности прав дольщиков, опирающийся на известное из теории преимущество вещного права перед обязательственным, который понадобилось многократно подтверждать практически именно в час-
1 Хвостов В.М. Указ.соч. С. 242.
* Л. Эннекцерус, комментируя эту норму ГГУ, подробно анализирует вызываемую ею "относительную недействительность", затрагивающую лишь лии, в чьих интересах установлен арест (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 103—104). Тем самым ГГУ вводит как бы переходное положение от абсолютного запрета отчуждения, вводимого законом, к договорному, не имеющему вовсе вещной силы. На почве нашего права мы можем лишь приравнять действие ареста к законному ограничению в смысле сп 209 ГК.
* В одном из дел прокурор ссылался на то, что такой договор "прикрывает сделку купли-продажи квартиры" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1997. №8. С-19).
ти отсутствия гарантий, чтобы эти договоры стали вызывать настороженность, давшую импульс поискам конкурирующих инструментов.
Конечно, собственность у приобретателя возникает не при заключении договора, аиз передачи вещи (не будем здесь касаться важнейшего для недвижимости требования точного указания предмета купли-продажикак условия наличия самого договора'), поэтому до передачи вещи права собственности нет, нет и возможности добитьсяего признания.
Попытки усилить гарантии дольщиков привели к различным эмпирическим и теоретическим предложениям. На практике иногда суды признают дольщиков участниками совместной деятельности, имея в виду, что в силу этого у них сразу возникают вещные права, хотя такой подход, увязывающий право лишь с внесением взноса, как противоречит договорной природе совместной деятельности, так и оказывается уязвимым при столкновении таких вещных прав (на долю) с обязательственным правом на конкретное помещение, вытекающим из купли-продажи недвижимости.
Другое решение проблемы дает А. Майфат, который, опираясь на американское понятие security, охватывающее формы инвестиций, исключающие контроль инвестора,(в том числе и ценные бумаги), обоснованно расценивает договоры долевого участия такого типа какрискованные инвестиции и предлагает ввести на этом основании дополнительные гарантии — государственную регистрацию проспекта эмиссии с выделением специального инструмента2.
Признавая гарантийные качества регистрации, нужно заметить, что в нашей правовой системе кажется более уместным ввести регистрацию долевого участия в порядке, установленном для регистрации прав, связанных с недвижимостью, выделив права дольщиков в отдельный предмет регистрации. ^
Иногда безнадежные требования покупателя признать за ним право собственности объясняются тем, что истец просто не представляет, что он может требовать, хотя и понимает, что вещь передана третьим лицам, погибла или утрачена, отсут-
' Правило восходит к римскому; "Если кто стипулировал сооружение дома и не добавил указания места, то стнпуляция не имеет силы" (Дигссты. Указ. изд. С 225).
1 Майфат А.В. Ценные бумаги (сравнительный анализ понятий в правовых системах России и США) // Государство и право. 1997. № I. С. 88.
ствует (если речи идет,'например, о незавершенном объекте). В этом Йлу1чйй<нуя(й^^Нййть вопрос о прекращении обязательства невозможностью исполнения в связи с отсутствием вещи. Это касается "талько индивидуально определенных вещей, а если речь идет о родовых, определяемых числом (нефти, сахаре;
зерне), то по отношению к ним действует еще одно классическое правило: родовые вещи не гибнут, т.е. всегда имеются и могут быть представлены.
Если невозможность исполнения обязательства наступила по вине должника, кредитор вправе требовать вместо передачи веши возмещения убытков.
Итак, утрата вещи продавцом к моменту исполнения обязательства не влечет недействительности договора. Но существует и другая, противоположная проблема, также вызванная разделением вещного и обязательственного действия купли-продажи и вообще договора об отчуждении вещи; врз-можность совершения договора, направленного на отчуждение вещи, лицом, которое не имеет вещи в собственности или во владении1,
Поскольку договор до передачи aeunfr, как уже говорилось, порождает только обязательственное действие, .то отсутствие в момент заключения договора права собственности у продавца еще не является само по себе препятствием к его заключению, но может изменить квалификацию самого договора. Здесь решающее значение приобретает воля сторон, которые могут по-разному отнестись к этому обстоятельству, а также характер вещи — предмета договора.
Если обе стороны исходят из того, что вещь будет в собственности продавца (хотя ее нет в настоящий момент), и при этом соглашаются на то, что переход собственности должен состояться в будущем, то может быть заключен предварительный договор2. .По этому пути, как можно судить, нередко идет судебная практика. В этом случае заинтересованная сторона вправе в оговоренный срок либо добиться заключения основного договора, либо взыскать с другой стороны убытки, связанные с незаключением договора о приобретении вещи.
Г.ф. Шершеневич отмечает:судебная практика исходила изтого, что"договор купли-продажи совершается неиначе какна вещь определенную и притом состоящуюуже во владении продавца"(Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права.С. 319).
2 Ср.: "...Так называемая продажа будущего урожая в действительности будет запродажей", так как"право собственности на несуществующую вешь немыслимо" {ШершеневичГ.Ф.Указ. соч. С. 319).
Другой вариант той же ситуации — заключение сделки под отлагательным условием. Разница их &*№*идяа:& Первом случае договора о вещи нет, а есть только предварительнйе^сбглаше-ние о таком договоре, а во втором случае сразу заключен договор, который приобретает силу с приобретением вещи продавцом (если продавец уклоняется от приобретения вещи, условие считается наступившим).
Римскому праву были известны также договоры о "покупке надежды" (улов в сети, которая еще не вытащена, и др.), предмет которых был заведомо неизвестен, причем не исключалось и отсутствие предмета1.
Допускалась и продажа вещи, владение которой утрачено. В Дигестах излагается суждение Ульпиана: "По вопросу о вещи, находящейся у врагов, Папиниан порицает Марцелла, который не признает возможным включение в иск о разделе наследства предоставление вещи, находящейся у врагов: какое может быть препятствие, чтобы предоставление вещи входило [в состав иска], если и сама вещь может быть продана в силу надежды на возвращение? Конечно, [это может быть сделано] при условии предоставления обеспечения, так как вещи могут не быть возвращены, разве что этот сомнительный исход получил соответствующую оценку"2.
Такие договоры имели действие с момента заключения. Как представляется, применительно к нашему праву возможность такого договора с отсутствующим предметом (хотя это обстоя* тельство требует предельно точного его описания, так как любая неопределенность в отсутствие вещи может повлечь вывод, что договор не заключен) не может быть исключена.
Если предметом продажи являются вещи, определенные родовыми признаками, относительно которых можно уверенно говорить, что они имеются в обороте и всегда могут быть приобретены, то наличие или отсутствие собственности в момент договора не должно влиять на его действительность. , i
Практически важным является то обстоятельство, что к моменту передачи вещи продавец в любом случае должен иметь право собственности, иначе передача не способна перенести собственность и на приобретателя.
Применительно к дарению А. Кабалкин замечает, что "даритель должен быть собственником имущества в момент за-
' См.:Дигесты. XV111.1.8.1. Указ. нж С. 289. 'Там же. X. 2.22-23. С. 185-186.
ключения договора", так как в ч. 2 п. 2 ст. 572 ГК РФ говорится о "своем'ймувдвстве"],1й№ предмете дарения".
Это правило, впрочем, утрачивает силу при продаже заведомо чужого имущества — заложенного, арестованного и др. Здесь продавцом выступает орган власти как организатор торгов, действующий от собственного имени и не имеющий своего имущественного права на вещь. (Заключение судебным приставом или иным административным органом договора с комиссионером, иной специализированной организацией на проведение торгов не меняет сути обсуждаемой ситуации, ведь наличие агента не освобождает нас от обязанности определить позицию принципала, которая единственно служит источником всех прав и полномочий агента.)
Иное решение дает Д. И. Мейер: "Продажа имущества с публичного торга с точки зрения гражданского права есть купля-продажа; продавцом, юридически говоря, является, конечно, собственник имущества — его имущество продается; государство не переносит сначала на себя права собственности на продаваемое имущество: оно действует в этом случае лишь от имени собственника-ответчика; орган судебной власти, судебный пристав, является представителем собственника, ответственным не только перед государством, но и перед собственником в случае причинения ему убытка ненадлежащим исполнением своих обязанностей... Результатом этой купли-продажи является установление права собственности в лице покупщика. Момент установления этого права различен: если покупщик немедленно внес всю сумму, то с момента взноса — имущество его, если же он внес лишь часть цены, а в срок, указанный законом, и остальную сумму, то имущество его — с момента взноса части"2.
Применение к судебному органу, производящему торги, формы представительства должника (собственника) возможно только на основании закона, поскольку договор здесь практически исключен. Но в силу л. 2 ст. 447 ГК РФ для организатора торгов возможно лишь договорное представительство или иная фирма посредничества, основанная на договоре.
Поэтому мы должны исключить представительство должника для судебного пристава, производящего торги.
Ясно также, что судебный пристав не может рассматриваться как "обладатель имущественного права" на продаваемую вещь, подобного, например, залогу.
Но еще меньше оснований считать продавцом собственника, особенно если учесть, что право собственности по общему
' Кабадкин А. Договор дарения //Рос. юстиция. 1997. № 8. С, 22. 1Мейер Д.И. Русское гражданскоеправо. Ч. 1.С. 271—272-
правилу переходит не в момент оплаты, как об этом применительно к законодательству своего вре»»Юни писшСД.И; Мейер (что только и позволило, видимо, выстроить саму конструкцию продажи от имени должника), а в момент передачи вещи, атакого действия, вполне обычного для продавца, должник в частном порядке совершать не станет и такого волеизъявления дождаться от него будет невозможно, что радикальным образом противоречит присвоению ему роли продавца, даже и через представительство.
Поэтому мы должны считать продавцом непосредственно в силу закона (п. б ст. 447 ГК) лицо, производящее торги, — соответствующий орган власти, поскольку торги проводятся им. Этот случай рассматривается как исключение из того правила, что продавцом должен быть собственник. Юристы относят к числу таких исключений наряду с продажей залога судебным исполнителем и продажей арестованного имущества неисправного должника также сделки комиссионера1, хотя, как мы пытались показать выше, изначально купля-продажа и не требовала собственности на стороне продавца,
Впрочем, отсутствие права собственности у должника — номинального собственника отчуждаемого имущества приводит к ничтожности продажи. Но это еще не означает права действительного собственника на возврат вещи: ведь иск из реституции он не может заявить, так как не был стороной в сделке, а виндикационныйиск может натолкнуться на возражение приобретателя о своей добросовестности.
Практически это совпадает с положением русского дореволюционного права для движимостей: "Проданные с публичного торга предметы после передачи во всяком случае остаются за покупщиком, хотя бы впоследствии оказалось, что они не принадлежали тому лицу, от имени-которого производилась продажа"2.
Действительный собственник получал в этом случае иск обязательственного характера к должнику, так как именно он обогатился вследствие продажи с торгов, погасившей его долг.
Иное правило действовало для недвижимости: "Торги признаются недействительными* если проданное и укрепленное
' Гражданское право- Ч. 2- 2-е изд./ Поаред.А.П. Сергеева и Ю-К. Толстого. М., 1997. С. 8—9. Обсуждая вопрос о начислении налога на добавленную стоимость в случае реализации залога судебным исполнителем, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, "по хотя в данном случае сделка совершена не собственником (должником), а иным лицом, основании к освобождению от налогового обязательства не существует (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998- № 10. С. 24—26). Здесь важно то, что суд не считает собственника продавцом, когда имущество реализуется судебным исполнителем (приставом).
1 ШертеневичГ.Ф. Указ. соч. С. 207.
за покупщиком имение оказалось впоследствии, по суду, не принадлежащим до^^ику. Имение в этом случае возвращается законному его собственнику, а покупщику предоставляется право взыскать заплаченнуюим сумму с должника или кредиторов, получивших удовлетворение из вырученной за имение суммы'4. В общем плане это различие находит объяснение в том, что при сделках с недвижимостью добросовестность приобретателя чужого имущества практически исключается. Ясно, однако, что здесь необходимо прямое регулирование, как и вообще в отношениях со значительным публичным элементом.
Выступление органа власти в роли продавца означает, что на нем лежат все обязанности продавца, в том числе и главная — передача вещи покупателю. Для этого судебный пристав имеет право на изъятие вещи у должника в административном порядке, чтобы потом передать ее покупателю.
В то же время частным порядком ни покупатель, ни организатор торгов, если торги проводятся коммерческой организацией, истребовать имущество от собственника не могут и им остается лишь требовать его от органа власти, который один располагает для этого законными средствами.
Неплохой иллюстрацией к сказанному может служить такое дело.
Головенко заключила нотариально удостоверенный договор купли-продажи квартиры, принадлежащей АО ФК "Русская недвижимость", и полностью выполнила свои обязательства по оплате. Однако ни сделка, ни передача квартиры зарегистрированы не были. При этом фактически Головенко, как можно судить, в квартиру вселилась2. После этого все имущество продавца — АО ФК "Русская недвижимость" было описано судебным исполнителем за долги и спорная квартира продана с торгов Фоменко.
Головенко обратилась в суд с иском о признании права собственности на квартиру, регистрации договора купли-продажи, признании торгов недействительными. Фоменко предъявил встречный иск о признании договора купли^продажи квартиры, заключенного между Головенке и АО ФК "Русская недвижимость", недействительным и о выселении. ''•
Суд иск Головенко удовлетворил, во встречном отказал. Президиум Тюменского областного суда судебные решения отменил и дело направил на новое рассмотрение- По протесту