Сэр П.Г.Виноградов, профессор юриспруденции, Оксфорд, Англия

В двадцатом веке произошли многие события, которые ещё пятьдесят лет назад были бы расценены как совершенно невозможные. Образованные люди викторианской эпохи имели привычку смотреть вперёд с уверенностью в устойчивом прогрессе общества в сторону свободы и мира; их потомки увидели всё строение политических отношений низвергнутым и боролись за выживание на самой ужасной войне в истории. Прогресс науки и образования, казалось, должен гарантировать высокий уровень развития всесторонне гуманистической цивилизации; наше повседневное чтиво сегодня наполняется из рассказов о резне, пытках, безумных бунтах и классовой ненависти. На фоне этих катастроф дискуссии философов и юристов могут показаться весьма блеклыми и унылыми, и всё же в них наиболее характерным образом отражены глобальные перемены в развитии общества, и дается ключ к пониманию судьбоносных изменений европейского социума.

Последние тридцать лет в сфере юриспруденции отмечены пугающим брожением. Вместо разработки проблем систематизации, толкования и применения в праве ведущие юристы ставили под сомнение и оспаривали фундаментальные положения теории права. Р.Штаммлер в Германии[1], Р.Сайель и Ж.Шармонт во Франции[2] сделали акцент на контрасте между позитивным правом и системой субъективных прав, где последние осмысляются как обновлённое естественное право, критикующее несправедливость и консервативность норм, установленных судами. Л.Дюги утверждал, что в отрыве от организованных социальных функций и услуг бесполезно упоминать о государстве как субъекте прав, и совершенно нет такого явления как «права». Американские учителя[3] права настаивали на необходимости установления тесной связи между юриспруденцией и социологией. Юристы с континента, такие как Ф.Жени[4] и О.Бюлов[5], свели бессодержательность современной юридической практики к раболепному уважению форм и логических доказательств, и потребовали свободного толкования и применения правовых норм судьями, внимательными к различным выражениям общественного мнения и общественным нуждам. Среди многих прочих примеров я ссылаюсь только на несколько, но, устремления и притязания этого реформистского движения хотел бы продемонстрировать, рассмотрев подробнее одну свежую работу[ii] такого плана: О.Эрлих, «Основоположение социологии права». [6]

Книга профессора О.Эрлиха в основном посвящена развитию одной идеи, которая, хотя и прекрасно подтверждается фактами, крайне редко признаётся теоретиками права, конкретно её постулат о том, что нормы, применяемые судами, совершенно недостаточны, чтобы объяснить правоотношения, протекающие в социальной среде. Право, создаваемое судами, – это комплекс норм, которые должны направлять судей в принятии ими решений. Однако судебный процесс можно рассматривать как явление исключительное по сравнению с многообразными отношениями и соглашениями правовой природы, составляющими повседневную жизнь общины. Как только рождается ребёнок, тот час же начинается его юридическая «карьера»: уже существуют определённые атрибуты статуса, положение семьи, права собственности, персональные права и обязанности. Они порой формируют весьма запутанную комбинацию, зависящую не только от манипуляций солиситоров или других профессиональных экспертов, но также и от желаний и намерений заинтересованных индивидуумов и прочих обывателей, которые вступили с ним в контакт. В большинстве случаев солиситоры будут стремиться наделить желания и намерения своих клиентов необходимыми реверансами правовым запретам и формам, но, несомненно, организация работы в вопросах землевладения, брачных соглашений, трастов и завещаний в значительной мере отражает воззрения по теме обывателей, и большинство тяжб проистекающих из подобных договоренностей, как бы то ни было, остаются с внешней стороны профессиональных размышлений и требований. Это свидетельствует о том, что большинство основополагающих норм, касающихся недвижимости или наследования, произошли из обычных практик, которые кристаллизовались в повседневных отношениях абсолютно независимо от преднамеренного законотворчества или судебных решений. К примеру, законодательное или судебное происхождение нельзя приписать нормам, которые регулируют статус замужней женщины или имущественные права вдовца в Англии, в то же время весьма просто проследить как превосходство мужа в средневековом домохозяйстве естественно вело к временной неспособности жён к обращению со своей отдельной собственностью, или как семейные узы и непрерывность приобретенных преимуществ гарантировали права владения оставшемуся живым мужу после кончины жены. Точно также существуют экономические требования и соображения, которые мы должны принимать в расчёт, чтобы объяснить права совместного пользования или право на пользование водными потоками. Работа профессиональных юристов или стряпчих и судей в целом начинается на спорной пограничной полосе отношений, порождённых социальными связями. Подразумевает ли статус замужней женщины право её мужа столь свободно распоряжаться недвижимостью жены, что сама возможность получения собственности обратно будет поставлена под угрозу, или это станет совсем невозможным? Как доля вдовца в Англии должна быть урегулирована в случае, когда женщина была дважды замужем? Как члены общины могут быть защищены от отчуждения общинной земли лордом? Как интересы поселенцев, чьи фермы лежат ниже по течению могут быть защищены от ущерба, который может причинить владелец участка, лежащего выше по течению?

Более того, главное осознавать, что влияние внесудебных договоренностей о праве ни в коем случае не ограничено ранними стадиями развития. Его, несомненно, можно наблюдать и в наше время в самых различных областях.

 

[iii]«В главе австрийского Гражданского кодекса, посвященной брачным контрактам, помещено лишь четыре кратких параграфа, которые согласно их наименованию связаны с совместной собственностью (супругов). Любой, у кого есть возможность познакомиться с австро-германским крестьянством, знает, что они живут почти без исключения в режиме совместной брачной собственности. Но эта общая собственность супругов, которая господствует и устанавливает условия в отношении собственности среди австро-германского крестьянства, не имеет ничего общего с теми правилами, которые устанавливает австрийский Гражданский кодекс, и статьи последнего не применятся ней, поскольку они всегда вытесняются брачными контрактами в традиционной форме».[7]

[iv]«Или вновь вернёмся к аренде земель сельскохозяйственного назначения. Те немногие положения современных кодексов, особенно гражданских кодексов Австрии и Германии, относящиеся к данному вопросу, большей частью заимствованы из римского права и берут начало на неплодородных землях Италии периода Римской Империи, с её всецело интенсивной системой культивации, обычно как латифундии (latifundia), и угнетенным положением её фермеров. Эти положения были бы абсолютно неадекватны в наши дни. Беглый взгляд на факты показывает – они едва ли вообще применяются; они практически полностью лишены силы, и заменены правилами аренды земель сельскохозяйственного назначения, о которых договорились между собой арендодатель и арендатор в соответствии с существующим состоянием нашего сельского хозяйства, а также современными социальными и экономическими условиями. Правила изменяются в зависимости от местности, формы собственности возделываемого участка, статуса сторон, но, несмотря на эти оговорки, все же следуют определенному типовому и постоянно повторяющемуся содержанию. Вследствие чего достаточно ясно, что изложение, сколь не было бы четкое, положений об аренде земель сельскохозяйственного назначения в гражданских кодексах, не может продемонстрировать подлинной картины в действительности практикуемого в Германии и Австрии регулирования в этой сфере».[8]

[v]«Единственная отрасль права, в которой теория не только от случая к случаю, но всегда основана на актуальной практике – это торговое право. В этой сфере торговый обычай и узанс были признаны юриспруденцией официально. Организация огромных поместий или фабрик, даже банков, - это тайна за семью печатями для современных юристов, однако организация торговых домов известна им, по крайней мере в общих чертах, по торговому кодексу».[9]

 

Все эти факты проистекают, по мнению О.Эрлиха, из одного фундаментального принципа: право, как комплекс правил поведения, изначально зависит от продиктованных здравым смыслом отношений между членами социальных сообществ различных видов: семей, хозяйств, производственных объединений, фабрик, торговых ассоциаций и прочих. Следовательно, фактически право представляет собой устойчивую форму социального порядка и имеет дело скорее с институтами, чем с нормами. Наш автор классифицирует социальные факты, которые служат фундаментом для норм права, и выделяет четыре основных вида: практика, господство, владение и соглашение. В каждом из них возникают правовые теории и формулируются нормы, но их корни видны в деловом обороте.

 

[vi]«Даже в настолько высокоразвитых политических сообществах, как Рим периода республики или Великобритания, конституционное положение различных частей государства зависит главным образом от практики».[10]

[vii]«Организующая и регулирующая власть практики в ассоциациях обусловлена тем, что она дает выражение балансу сил в рамках неё».[11]

[viii]«Единственная ассоциация, регулирование которой даже в настоящее время зависит в основном от практики – это домашнее сообщество семьи, не столько как моральной и социальной, но как экономической ассоциации. Эта ассоциация для производства и потребления в сельской местности, только для потребления в городах, почти исключительно для жилищно-коммунальных целей среди определенных рабочих классов».[12]

 

Понятие господства берётся в очень широком смысле слова и охватывает все ситуации, в которых необходимой чертой является подчинение приказам. Такие отношения особенно типичны в древних обществах, но также возникают и в наше время.

 

[ix]«На экономической производительности труда основан вопрос персонального подчинения; он становится частью правовой системы, поскольку труд подчиненных имеет первостепенное значение для экономической организации общества в целом. Несвободный мужчина может быть слугой в крестьянском хозяйстве или лакеем при королевском дворе; может с тысячами своих сотоварищей работать на плантациях или в шахтах; может жить в избе с женой и детьми как фермер, платящий ренту в поместье господина, и добровольно обустроить свою жизнь как крепостного на земле, сданной ему в аренду на умеренных условиях; может быть учителем, управляющим, конным охранником на службе своего господина, или независимо вести бизнес или торговлю в городе. Кем из них ему быть зависит не от каприза господина, а от совокупности экономических условий местности».[13]

 

Что касается владения, то известное противоречие о его отношении к собственности может быть объяснено через частный случай ager privatus[x] в древнем Риме, который положил начало догматичной теории dominium.[xi] С более широкой точки зрения

 

«владение это способность эффективно распоряжаться … имуществом, и она простирается вплоть до того, насколько наша власть на деле уважается соседями. Обстоит ли это так – вопрос практического опыта, и ответы варьируются в соответствии с различиями как между предметами владения, так и способностями владельца, так и условиями общественной безопасности, общественной моралью и экономическим развитием».[14]

«Владение это правовое явление в смысле, что владелец это тот, кто использует и получает выгоду от вещей сообразно их экономическому назначению. В экономической эксплуатации вещей владелец защищен во всех правовых системах. И нет никакой разницы, осуществляется ли защита как в римском праве через меры специальной судебной защиты, или как в английском праве – через частное действие в нарушение владения, или как в Скандинавии – опять же в основном посредством уголовной юрисдикции».[15]

 

Что касается соглашений, то характерная черта учения О.Эрлиха – это смещение акцента на неформальные соглашения, лишенные принудительной силы (pacta[xii]) и на «моральные обязательства», проистекающие из них.

 

«Следует особо отметить, что в экономической жизни мы зависим, прежде всего, от обязанностей, а не от ответственности, и что в большинстве случаев не играет почти никакой роли, дает ли контракт основания для судебной защиты или нет, … при условии, что кто-то может рассчитывать на его исполнение в соответствии с правилами делового оборота».[16]

«По крайней мере век до настоящего момента большая часть биржевого бизнеса велась с достойными гарантиями, но без права на судебную защиту, и даже без законодательного регулирования. И особенно важно, что в связи с социальными трудностями и экономическим движением было заключено некоторое количество соглашений, не имеющих судебной защиты; многие трасты работодателей, многие соглашения о заработной плате рабочих, равно как и большинство соглашений о ценах, не могут быть принудительно осуществлены в судебном порядке».[17]

 

Превалирующий метод построения правовых рассуждений и исследований, которые начинаются с предполагаемого преобразования энергии со стороны главной движущей силы – Государства, совершенно неадекватен. Конечно, современное государство на основании суверенитета фактически берет на себя роль универсального законодателя и судьи, но далекое от всемогущества, оно способно в столь же малой степени направлять и командовать поведением общества, заключенного в него, в какой король Кнуд способен был повелевать волнами. О.Эрлих отмечает, что в последнее время фикция всемогущества государства рушится. Доктрина, представленная старой юриспруденцией, так хорошо известной в Англии и Соединенных Штатах по работам Д.Остина и его последователей, едва ли заслуживает поддержки на фоне ошеломительного продвижения новых социальных формаций, к примеру, профсоюзов, которые начинались как нелегальные, практически преступные, сообщества, и выросли в один из мощнейших факторов социального устройства в наши дни. На старую теорию государства и права наложило отпечаток её происхождения во времена, когда общество тяготело преимущественно к унификации и симплификации, боролось с привилегиями и фракционными группами, и вследствие этого приносило в жертву верховенству Государственного права все другие соображения. Реакция на это единообразие и на распыление общества на множество изолированных индивидуумов ведущих бизнес на единой основе свободы договора и «денежной связи»[xiii], определенно весьма примечательна в наши дни, и книга профессора О.Эрлиха может послужить интересным отображением этой тенденции.

Достаточно любопытно такой социальный уклон увёл нашего автора в прошлое, к вроде бы старомодной школе – «Исторической школе права», процветавшей на европейском континенте в первой половине девятнадцатого века. Профессор О.Эрлих достаточно отважен, чтобы утверждать, что юриспруденция ухудшилась со времен Ф.Савиньи, Г.Пухта и Г.Безелера. Его мысли относительно предмета достойны того, чтобы их процитировать.

 

[xiv]«Соответствующие отношения таких видов права лучше всего могут быть продемонстрированы цитатой из конспекта лекций Г.Савиньи, прочитанных в 1819 году. «Итак, право может быть оформлено на научной основе, сперва научно подготовленными юристами и, затем посредством законодательной деятельности. Закрепить таким образом внутренне присущий невидимый дух национального права – это должна быть единственная цель законодательства. К сожалению, многие законодатели действовали вне этого духа, и от того право в своей сущности претерпело значительный вред. … В последнем случае письменные источники, по нашему мнению, не являются первоисточниками, но только знаками и символами права, из которых мы делаем обратный вывод в отношении подразумеваемых прав».[18]

[xv]«Главный последователь Ф.Савиньи, Г.Пухта, развивает эту точку зрения дальше. «Теория права, которая существовала до пришествия так называемой Исторической школы, полностью отделяла государство от его естественной основы – нации, и превращала его в чисто деспотичное и механическое образование. Право происходило единственно из действий законодательной власти, и поскольку другие силы должны были быть признаны как создающие право, они рассматривались как прямой [непрямой?] продукт законодательства. … Историческая школа выбрала иной путь: она возвращается назад, к концепции Нации, и находит в последней основу Права и Государства». [19]

 

О.Эрлих намерен творить на фундаменте, заложенном этими основоположниками: он характеризует наиболее известных представителей современной германской юриспруденции, Б.Виндшейда, А.Бринца, даже Р.Иеринга, в его первый период, как «математиков», занятых символами, но лишенных чувства реальности, и уводящих юридическую мысль в лабиринт абстракций. Он делает исключение для О.Гирке, как исследователю «Genossenschaft»[xvi] и воинствующему германисту[xvii], представляющему традиции Исторической школы права, однако он ищет вдохновение, главным образом, в работах ранних представителей школы; в то время как Р.Иеринг, даже сам Р.Иеринг, второго периода вряд ли играет какую-то роль в повествовании нашего автора. Не менее характерно для позиции О.Эрлиха то, что в нескольких строках он высмеивает достижения «этнологической» юриспруденции на основании того, что она бесполезна, ища объяснения сложностям в обращении к далёким временам, которые ещё менее поддаются исследованию и объяснению, чем наша собственная эпоха.

Мы можем начать с этой отправной точки в наших критических замечаниях к работе О.Эрлиха. Почти невообразимо, как автор, который верно описывает концепцию эволюции как основу нашего взгляда на жизнь, который непрерывно ссылается на состояние права в ранних обществах, мог так поверхностно обойтись с этнологическими и, в сущности, антропологическими исследованиями! Какой смысл туманно рассуждать о «Sippe»[xviii] или о «Gütergemeinschaft»[xix] мужа и жены в крестьянской среде, если пренебрегаешь или комкаешь огромный и бесценный материал, даваемый жизнью племен, которые мы можем наблюдать своими собственными глазами, и фольклором обществ на разных стадиях развития? Профессор О.Эрлих должен обратить внимание на том[20] Д.Фразера или провести подлинное изучение чрезвычайно запутанных, однако заставляющих задуматься, исследований своего соотечественника Ю.Фикерса[21], посвященных развитию систем правопреемства и «правам» собственности замужних женщин. Это помогло бы ему сформировать компетентное мнение по этой тематике. Изучать примитивные институты нас побуждает не проблема подмены более понятного менее понятным, а задача по сбору обширных социальных исходных данных для любых обобщений в вопросах наследования, наследственного владения арендованной землей, брака, status зависимого населения и проч., и сам профессор О.Эрлих вынужден на каждой странице своей книги делать предположения относительно социальных предпосылок современных норм права. Если это так, то нет смысла притворяться, что на этом направлении без точного изучения могут быть получены точные результаты. Другие правоведы, Г.Еллиинек и Ф.Мейтленд, выразили протест против некоторых преувеличений этнологического метода, однако их враждебность была продуктом либо аналитического подхода к правовым темам, от которого профессор Эрлих подчеркнуто отворачивается, либо критической проверки фактов с точки зрения, заимствованной из обычного права, и не полностью применимой к фольклору.

Странный подход автора книги к теории Р.Иеринга также весьма важен. Р.Йеринг начинал как адепт Исторической школы и поэтому упрек, адресованный ему как «математику», едва ли оправдан. На самом деле, Р.Иеринг, хотя и великий мастер диалектического анализа, был столь же не расположен к логическим упражнениям в «абстрактном», как и сам профессор О.Эрлих, однако в свой второй период он пришел к ясному осознанию основного недостатка Исторической школы – её неспособности воздать должное сознательному, творческому усилию, и длительная работа его последних лет[22] показывает, как страстно он чувствовал необходимость социального основания для любого обобщения в вопросах эволюции и назначения права. Упрёк в пренебрежении моральными и культурными силами, которые окружают и поддерживают правовые нормы в социальном взаимодействии, определенно не может быть адресован автору «Zweck in Recht». Я могу объяснить равнодушие О.Эрлиха только его желанием держаться как можно дальше от истории правовых систем и сконцентрироваться на изучении их социального окружения; акцент в его главах действительно всегда падает на последнее. Но это подчёркивает значительную ограниченность авторского диапазона видения и аргументации. Как бы мы ни осознавали необходимость соединения правовых норм с социальными феноменами, которые должны быть урегулированы с их помощью, эти правовые нормы формируют собственные мощные структуры, скоординированные и сбалансированные необходимостью урегулировать противоречивые требования. Эти требования происходят из интересов и деятельности различных индивидуумов и сообществ, удерживаемых вместе государством, а баланс выстраивается и поддерживается государством и его судами. Судьи в осуществлении своих функций посредников и властей должны руководствоваться не только своими общими представлениями о практичном, полезном и справедливом, но нормами права, которые, как все прочие человеческие нормы, находятся под контролем логики. Именно этот двойственный характер правовой мысли делает особенно сложной и особенно важной оценку её верного значения; и в этой связи возникает искушение адресовать в качестве предупреждения профессору О.Эрлиху немецкую поговорку: “Man muss nicht das Kind mit dem Bade ausschütten.”[23]

На самом деле, может показаться, что пропагандисты обновленной юриспруденции, в лице профессора О.Эрлиха, куда уютнее чувствуют себя в области правовой теории, чем «социологии» к которой они апеллируют, чтобы спастись от судейского педантизма. «Социология» всё еще слишком неопределенна и незакончена, чтобы служить научной основой для права. Лучшие среди её популяризаторов, профессионалы как Э.Дюркгейм, как Г.Еллиинек, были прекрасно осведомлены, что общая теория в предмете отличилась скорее в терминологии и банальностях, чем в реальных результатах. Их работа направлена на научное исследование общества, но пока не означает преждевременного обобщения таких исследований. Попытка О.Эрлиха, по сути, направлена к той же цели: Поэтому его книгу лучше было бы назвать: «Учение о социальных предпосылках права», но не «Основоположение социологии права». Заметьте, что она никак не связана с самыми известными системами социологии – О.Конта, Г.Спенсера, Ф.Гиддингса, Г.Зиммеля.

Если допустить вышесказанное, то не сложно осознать, что автор пренебрёг одним из принципиальных методов такого исследования, а именно историческим. Случайные экскурсы и туманные ссылки на «ранние времена» и древние образования, как Род (Sippe) или Рабство, не восполняют отсутствия подлинного исследования исторического развития. Единственный этюд, в котором можно проследить нечто вроде исследования правовой эволюции, это часть, касающаяся рецепции Римского права. Представленный обзор, хотя и далёк от всестороннего, интересен и содержит много ценных замечаний к работам глоссаторов и комментаторов. Эта сторона исследования столь существенна для аргументов и выводов автора, что стоит того, чтобы отметить один или два частных довода, связанных с ней.

Внимательный читатель обсуждаемой книги будет озадачен почти на каждой странице внезапными переходами от римских Двенадцати таблиц к Англии XIX века, или к Германии XVII-го. Вряд ли чрезмерной станет просьба о том, чтобы сравнение и обобщение касалось сопоставимых черт различных феноменов в рамках определенных типов социальных и правовых формаций. Понятие семьи не одинаково в усреднённой племенной группе, греческом полисе, средневековом обществе, регулируемом каноническим и феодальным правом, индивидуалистическом обществе современности. И любая другая правовая формация видоизменяется в рамках различных социальных моделей. В таком контексте, в «Основоположении социологии права» О.Эрлиха, хотя изобилуют ссылки на меняющуюся среду, не прослеживается даже попытка классифицировать условия, через которые прошли эти модели в исторической проекции, и, пожалуй, не осознаётся, что такая проекция абсолютно необходима с критической точки зрения.

Мне, однако, не хотелось бы заканчивать нотой диссонанса. Книга, со всеми её недостатками, представляет собой ценнейший вклад в теорию юриспруденции. Она полна наводящих на размышления идей и выдающихся наблюдений. И само направление усилий, атака на бесплодный символизм математиков от права, полностью оправданы при современном уровне развития юриспруденции.

 

[1] Stammler, Die Lehre van den richtigen Rechte (1902-07) 2 vols.

[2] Saleilles, Fondement et developpement du droit (1891) 22 Revue internnationale de l’enseignement, 39; Charmont, La renaissance du droit naturel (1910).

[3] Roscoe Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence (1911) 24 Harv.L. Rev, 591 (1911) 25 ibid., 140 (1912) 25 ibid., 489; Wigmore, Nova Methodus Discendae Docendaeque Jurisprudentiae (1917) 30 ibid., 812.

[4] Gény, Method d’interpretation du droit (1900).

[5] Bülow, Gesetz and Richteramt.

[6] Ehrlich, Grundlegung einer Soziologie des Rechts (München und Leipzig, 1913).

[7] Ibid., 396.

[8] Ibid., 398.

[9] Ibid., 397.

[10] Ibid., 69.

[11] Ibid., 69.

[12] Ibid., 70.

[13] Ibid., 73.

[14] Randa, Der Besitz (Leipzig, 1879).

[15] Ibid., 76.

[16] Ibid., 88.

[17] Ibid., 88.

[18] Ehrlich, op. cit, 360.

[19] Ibid., 361.

[20] Frazer, Totemism and Exogamy (London, 1910) 4 vols.; Frazer, Folklore of the Old Testament (London, 1918) 3 vols.

[21] Ficker, Studien zur Erbenfolge in den germanischen Rechten (1891-1904) 6 vols.

[22] Ihering, Zweck im Recht.

[23] Don’t throw the child out together with its bath. (Идиома: «Не выплесни с водой ребёнка»)

[i] В переводе к.ю.н. И.А.Чернышева. Исходный тест: The Crisis of Modern Jurisprudence, Paul Vinogradoff. The Yale Law Journal,Vol. 29, No. 3 (Jan., 1920), pp. 312-320

[ii] Далее в статье автор приводит ряд обширных цитат из книги О.Эрлиха, которые выполнены также на английском языке, хотя ссылка даётся на издание на немецком. Стоит предположить, что автор самостоятельно выполнил перевод с немецкого на английский при написании статьи. Некоторая сложность в данном контексте состоит в том, что ставший предметом авторского анализа труд профессора О.Эрлиха уже был опубликован на русском, как перевод с немецкого, однако тексты на английском и русском, в разной степени отличаются друг от друга. Дабы не идти против истины мы предлагаем перевод с английского текста, как его изложил автор. Однако, чтобы читатель имел перед собой наиболее полную картину, в качестве сносок предлагаем ознакомится с аналогичными цитатами по прекрасному русскому изданию: Эрлих О. Основоположение социологии права / Пер. с нем. М. В. Антонова; Под ред. В.Г.Графского, Ю.И.Гревцова. — СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум», 2011. — 704 с.

[iii] Во всем Австрийском гражданском уложении найдется только несколько скудных параграфов, которые, если судить по постраничным рубрикаторам, касаются брачного договора и общности имущества. Тот, кто имеет возможность соприкоснуться с жизнью немецко-австрийского крестьянства, знает, что крестьяне практически повсеместно живут по правилам имущественной общности. Но этот произвольно образовавшийся режим имущественной общности супругов из немецко-австрийского крестьянства не имеет ничего общего с параграфами Австрийского гражданского уложения, а содержащиеся в нем предписания используются лишь поскольку, поскольку заключаются в разнообразные формы брачного договора. (с.480)

[iv] Коснемся арендного договора, который существует в сельском хозяйстве. Немногие указания, содержащиеся на этот счет в современных кодексах, особенно в Германском и Австрийском гражданских уложениях, по большей части заимствованы из положений римского права касательно режима италийской земли во времена Империи; этот режим характеризовался полностью экстенсивным ведением хозяйства и подчиненным положением арендатора. Сегодня указанные положения совершенно недостаточны. Если взглянуть на реальную жизнь, то видно, что эти положения практически не применяются на практике — они почти повсеместно были отодвинуты в сторону и заменены положениями арендных договоров в том виде, в котором эти договоры заключались между арендаторами и арендодателями сообразно со степенью развития нашего сельского хозяйства и в согласии с общественными и экономическими отношениями. Даже заключенные в разных местах, по разным объектам арендуемого имущества, между различными по экономическому положению сторонами, эти договоры обнаруживают типичное и постоянно повторяемое содержание. Совершенно ясно, что даже тщательное раскрытие арендного права в Гражданском уложении не сможет дать картину фактически существующего в Германии и Австрии арендного права. (с.481)

[v] Единственной правовой областью, научное исследование которой полностью (и не просто благодаря стечению обстоятельств) основывается на фактическом обыкновении, является торговое право. Здесь торговое обыкновение и узус получают официальный статус объектов научного исследования. Организация крупных предприятий и фабрик, а также банков остается сегодня для юристов книгой за семью печатями. Но организация торговых домов знакома для юриста по меньшей мере из тех основных положений, которые закреплены в торговом законодательстве. (с.483)

[vi] Но даже в таком высокоразвитом государственном образовании, каким были Римское государство и сегодняшняя Великобритания, публично-правовое положение государственных органов основывается преимущественно на обычае. (с.136)

[vii] Упорядочивающая и регулирующая сила обычая в союзе основывается на том, что он выражает равновесие сил. (с.137)

[viii] Единственным союзом, порядок которого даже в современности зависит преимущественно от обычая, является семья, не только как нравственная и социальная, но и как экономическая общность. Семья является общностью производства и потребления в крестьянстве, только общностью потребления — в городской среде, а среди рабочего сословия — почти исключительно общностью совместно проживающих лиц. (с.138)

[ix] В вопросе экономической прибыли работа основывается на факте личного подчинения; труд становится частью правопорядка благодаря тому, что использование труда подчиненного лица является вопросом первостепенного значения для экономического порядка в обществе. Несвободный может быть слугой в крестьянском хозяйстве или камердинером на королевском дворе, он может работать с тысячами своих товарищей по несчастью на плантациях или в шахте. Он с женой и детьми может стать колоном и получить в пользование отдельный домик за арендную плату на земле своего господина, вести хозяйство как крепостной на переданном ему земельном участке. Это имущество он получает в собственное пользование при условии встречной умеренной работы по барщине. Зависимое лицо может быть преподавателем, директором или заведующим делами у своего господина, самостоятельно заниматься бизнесом или торговлей в городе. Разумеется, он зависит не от произвола господина, а от всего экономического уклада страны и от основных принципов регламентации положения несвободных лиц. (с.141)

[x] Земля, находившаяся в частной собственности римских граждан и не облагавшаяся налогом.

[xi] Здесь: владение, индивидуальная собственность.

[xii] Договоры.

[xiii] В оригинале использовано устойчивое словосочетание «cash nexus», широко использованное К.Марксом, и ставящее денежные отношения в цент социальных отношений в капиталистических общестах.

[xiv] Нагляднее всего противоречивые взаимоотношения этих трех видов права можно проиллюстрировать цитатой из брошюры Савиньи 1819 г., в которую я заглянул по совету друга. Я приведу здесь дословно этот отрывок, так как он не только сам по себе представляет огромный интерес, но и, как мне кажется, доказывает, что Савиньи является истинным автором учения об обычном праве, которое сформулировал Пухта: «Итак, свое вербальное оформление право может получить сначала научным путем, затем с помощью научно образованных юристов и, наконец, через законодательство. Закрепить основное, невидимое, духовное право народа — это единственная задача законодательства. К сожалению, не все законы можно трактовать таким образом, что во многом исказило саму суть права. … В последнем случае письменные документы являются, с нашей точки зрения, не источником возникновения, а лишь проявлением и признаком права, на основании которого мы задним числом делаем выводы о существующем праве. (с.444)

[xv] Эпоха немецкой юриспруденции, которая позже получила наименование исторической школы, выявила такую теорию права, в соответствии с которой государство отделилось от своей естественной первоосновы, от нации и было превращено в искусственную, чисто механическую структуру. Право было сведено исключительно к законодательной власти, которая к тому же претендовала на роль силы, порождающей право, и нужно было насильно закрыть глаза, чтобы не видеть, что повсюду встречаются такие правовые предложения, которые имеют силу, не будучи официально промульгированными. Теоретики хорошо умели связывать право с законодательством, толковать право как продукт, непосредственно произведенный законодательством, и поддерживать таким образом абсолютное господство утвержденного законом права. Этому способствовало и разделение между писаным и неписаным законом. Иной путь выбрала историческая школа. Она вернулась к понятию национального и увидела в нем естественную первооснову права и государства. (с.445)

[xvi] Ассоциация, товарищество, союз.

[xvii] Имеется виду деление Исторической школы права на романистов и германистов.

[xviii] Род.

[xix] Общность имущества.