Должно быть стыдно умирать миллионером'"^.

Т

Москва

«МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОТНОШЕНИЯ»

УДК 341(075.8)

ББК 67.412Я73

Р15

Радбрух Густав

Р15 Философия права. - Пер. с нем. - М.: Междунар. отноше-

ния, 2004. - 240 с.

ISBN 5-7133-1197-Х

Выдающийся немецкий ученый-правовед обосновывает взгляд на пра­во как на культурную ценность. Исходным пунктом его анализа являются приоритет и исключительная ценность личности в праве.

Определяя право как волю к справедливости, Радбрух подчеркивает, что законы, «пожирающие» эту волю, недействительны и не должны ис­полняться. Автор развивает свою мысль, анализируя отдельные институ­ты права: собственность, договор, брак, и указывает пути внедрения своих идей в юридическую практику.

Ставшая классикой философско-правовой мысли, книга Г. Радбруха органично вписывается в традиционную и остроактуальную поныне по­лемику о сущности права.

Для юристов, философов, ученых и практиков, студентов и аспирантов.

УДК 341(075.8) ББК67.412Я73

© C.F. Miiller Verlag, Hiithig GmbH, Heidelberg,

1999 © Перевод на русский язык Ю.М. Юмашева,

2004
© Подготовка к изданию и оформление изд-ва
ISBN 5-7133-1197-Х«Международные отношения», 2004

Оглавление

Предисловие переводчика...................................................................................... 7

§ 1. Действительность и ценность..................................................................... 11

§2. Философия права, как наука о ценности права..................................... 17

§ 3. Научные направления в философии права............................................ 26

§ 4. Понятие права............................................................................................... 41

§ 5. Право и мораль.............................................................................................. 49

§ 6. Право и обычай.................................................................................. .......... 60

§ 7. Цель в праве................................................................................................... 64

§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях ... 74

§ 9. Антиномии идеи права................................................................................ 86

§ 10. Действие права.............................................................................................. 92

§ 11. Философия истории права....................................................................... 102

§ 12. Философия религии права............................................................... 109

§ 13. Психология юриста........................................................................... 114

§ 14. Эстетика права................................................................................... 123

§ 15. Логика правовой науки.................................................................... 127

§ 16. Частное и публичное право..................................................................... 141

§ 17. Лицо................................................................................................................ 146

§ 18. Собственность............................................................................................. 151

§ 19. Договор.......................................................................................................... 160

§ 20. Брак................................................................................................................. 165

§ 21. Наследственное право.............................................................................. 173

§ 22. Уголовное право................................................................................. 177

§ 23. Смертная казнь................................................................................... 185

§ 24. Помилование....................................................................................... 190

Философия права

§ 25. Процесс........................................................................................................ 194

§ 26. Правовое государство............................................................................. 198

§ 27. Церковное право....................................................................................... 205

§ 28. Международное право............................................................................ 211

§ 29.Война............................................................................................................ 219

Приложения

1. Пять минут философии права.................................................................... 225

2. Законное неправо и надзаконное право................................................. 228

Предисловие переводчика

Цель предисловия - дать российскому читателю необходимые сведе­ния об авторе данной книги и о круге затрагиваемых в ней проблем.

Г. Радбрух родился в Любеке 21 ноября 1878 г., изучал право в Мюнхе­не, Лейпциге, Берлине и с 1904 года начал преподавать в Гейдельберге, сперва как приват-доцент, а затем и в качестве профессора. В свой «гейдельбергский период» он испытал сильное влияние со стороны со­циолога М. Вебера (1864-1920) и философа Э. Ласка (1875-1915). Г. Рад­брух участвует в Первой мировой войне, в 1919 году вступает в СДПГ и с 1920 по 1924 год является членом Рейхстага от этой партии. Одно­временно он занимал пост министра юстиции в различных кабинетах Веймарской республики (с 1921 по 1923 год), а с 1926 года полностью отдается научно-преподавательской деятельности. С приходом Гитлера к власти его полностью отстраняют от преподавания по политическим мотивам, и он вынужден печататься в основном за границей. После окон­чания Второй мировой войны Г. Радбрух возвращается к преподаванию права в Гейдельберге. Он скончался 23 ноября 1949 г. в возрасте 71 года.

Что касается научной деятельности Г. Радбруха, то его вклад в теорию и философию права трудно переоценить, что, в частности, подтверж­дают 20 томов трудов, публикация которых завершилась лишь в кон­це прошлого века. А его первая книга, переведенная на многие языки, включая и русский, «Введение в науку права»¹ появилась в 1910 году. За ней последовали в 1914 году «Основы философии права»> послужив­шие прообразом его «Философии права», которая после опубликова­ния в 1932 году сделала ее автора всемирно знаменитым и которая ныне выносится на суд российского читателя в переводе на русский язык.

В этой книге Г. Радбрух руководствуется идеями неокантианства, фило­софского течения, зародившегося во второй половине XIX века после того, как немецкий философ О. Либман (1840-1912) провозгласил в 1865 году лозунг «Назад к Канту!». Оно достигло своего расцвета (на­ряду с марксизмом) в конце XIX - первой трети XX веков. Наиболь­шую известность получили две школы неокантианства - Марбургская во главе с ее наиболее выдающимися представителями - Г- Когеном (1842-1919), П. Наторпом (1854-1924) и Э. Кассирером (1874-1945), и фрайбургская (баденская, или юго-западная), идейными вдохновите­лями которой были не менее именитые философы - В. Виндельбанд (1848-1915) и Г. Риккерт (1863-1915).

¹ См. Радбрух Г. Введение в науку права. - М., 1915.

Философия права

Г. Радбрух относит право к сфере культуры и определяет его как дан­ность, смысл которой - стремиться к идее права. Идея же права не мо­жет быть ничем иным, как справедливостью. При этом он понимает идею не в платоновском смысле как интуитивно постигаемые прооб­разы вещей, а в кантианском - как понятие о «совершенстве, к кото­рому можно приближаться, но невозможно полностью достигнуть».

Анализируя основной вопрос философии права о взаимоотношениях права и морали, он приходит к выводу о конфликте между ними, ко­торый вытекает из внешнего формализма и властной природы права, с одной стороны, и внутренней содержательности и убеждающего характера морали - с другой. Но верный своей концепции примата справедливости, он усматривает одновременно и связь между правом и моралью в том, что право, наделяя индивида субъективными права­ми, позволяет ему защищать свое человеческое достоинство и тем са­мым выполнять моральный долг перед обществом.

Для Г. Радбруха право, благодаря одному из составных элементов идеи права - целесообразности, непосредственно связано с различными государственно-правовыми воззрениями, на основе которых он рас­сматривает с разных точек зрения взаимоотношения между личностью и государством и развивает философско-правовое учение о полити­ческих партиях. Оно не потеряло своей актуальности и в наши дни, особенно для сегодняшней России.

В теоретическом плане книга Г. Радбруха интересна и тем, что он как и Г. Кельзен, вводит понятие «базовой нормы». Однако у Радбруха в соответствии с его приверженностью идее справедливости - этичес-ко-правовая норма изначально подчеркивает ее социальную значи­мость и предполагает невозможность использования для создания «аморальных законов». Именно такое понимание «базовой нормы» позволяет Г. Радбруху обосновать нравственную природу «правового государства» (§ 26), которое «назначается законодателем лишь при ус­ловии, что оно будет считать себя связанным собственными закона­ми» и подчиняться им.

Особенную часть своей работы Г. Радбрух посвящает проверке пра­вильности своей философско-правовой теории на примерах при­менения ее к различным отраслям и институтам права. Речь идет в основном о государственном, гражданском, семейном, наследствен­ном, уголовном, международном и церковном праве. И здесь его ана­лиз оказывается на удивление актуальным.

В договорном праве он отмечает тенденцию к ограничению свободы договоров, что стало повседневной практикой в наши дни. Даже в на­следственном праве его философско-правовой анализ находит под-

Предисловие переводчика

тверждение в современной действительности, особенно в том, что ка­сается хозяйственной сферы. В частности, он подчеркивает важность правопреемства для эффективного функционирования предприятий после ухода их создателей, ибо сознание того, что они будут продол­жать жить в «своих детищах» - «важный побудительный мотив для развития экономики и культуры». Соответственно и принцип право­преемства должен гласить: «К наследству может быть призван лишь тот, кто продолжает дело истинных целей собственника». И этот принцип находит неожиданный отклик в практике современных про­мышленных гигантов, включая и сферу передовых технологий, и даже перерастет в трудно разрешимую проблему, поскольку неудачный выбор «наследника» чреват отрицательными последствиями для про­цветания некогда успешных компаний.

Несомненный интерес представляют и параграфы, посвященные се­мейному и уголовному праву, в которых помимо прочего дается оцен­ка соответствующего законодательства нашей страны первых лет советской власти. Даже церковное право, которому Г. Радбрух уделяет большое внимание, не потеряло своей актуальности, особенно в связи с разработкой конституции Европейского Союза. Наконец, необхо­димо отметить, что при написании своей книги Г. Радбрух придер­живался позитивистских взглядов. Красноречивым свидетельством тому является его анализ деятельности судей (§ 10), которые, по его убеждению, обязаны жертвовать собственным правовым и нравствен­ным чувством во имя высшего авторитета закона. Подобный конф­ликт Г. Радбрух называл «трагическим», поскольку не видел его решения.

Однако включенные в данное издание две небольшие статьи - «Пять минут философии права» и «Законное неправо и надзаконное право» -свидетельствуют о коренной эволюции его взглядов на юридический позитивизм после Второй мировой войны и разгрома фашистской Германии. В последней из них сформулировано положение, которое вошло в историю философии права под названием «формулы Рад-бруха». Ее суть заключается в том, что под влиянием антигуманных (в первую очередь расистских) законов Третьего рейха Г. Радбрух конкретизировал понятие «аморальных законов» и стал отрицать обя­зательность таких законов для судей. Другими словами, судья соглас­но этой формуле обладает правом отказываться от выполнения тех действующих законов, которые столь вопиюще несовместимы со справедливостью, что фактически полностью ее отрицают. И таким законам Г. Радбрух отказывает в правовой природе, так как в них сознательно не признается равенство, составляющее суть справедли­вости. Данная статья считается наиболее влиятельной философско-

Философия права

правовой статьей XX века. А «формула Радбруха» неоднократно при­менялась немецкими судами при денацификации Германии и в отно­шении законов бывшей ГДР.

В заключение этого краткого обзора необходимо отметить еще одну немаловажную деталь, касающуюся изучения и преподавания теории и философии права в нашей стране и за рубежом. Теория и филосо­фия права призваны служить инструментом для более эффективного применения действующего законодательства. В нашей же стране фи­лософия права как научная дисциплина и как учебный предмет носит чисто академический характер и мало приспособлена для нужд прак­тики.

Осталось лишь добавить, что перевод «Философии права» Г. Радбруха сделан с немецкого издания 1999 года, выпущенного в свет издательством C.F. Milller, Heidelberg. Несмотря на прошедшие 70 лет она продолжает оставаться на удивление современной и полной плодотворных идей, учит думать и глубже понимать право. Осознание нашими юристами ее лейтмотива - право должно служить справедливости - будет спо­собствовать укреплению доверия к отечественному праву, основатель­но подорванного и самой властью, и судейским сословием.

В центре этической теории И. Канта стоит человек, его достоинство, его судьба. И все должно делаться во имя Человека. Г. Радбрух закан­чивает свою статью «Законное право» и «Надзаконное право» гимном правовому государству и демократии, которые следует беречь, как зе­ницу ока. В этом смысле он верный последователь И. Канта. Его книга написана в той же гуманистической тональности. Она - классика фи­лософии права. И нельзя не согласиться с авторами послесловия к не­мецкому изданию, что она войдет с нами в XXI век (выпуск книги тем же издательством в конце 2003 года лишь подтверждает эти слова).

В заключение хотелось бы выразить слова самой искренней и сердеч­ной признательности Институту «Открытое общество» и издатель­ству «Международные отношения», без поддержки которых книга не смогла бы увидеть свет, а также поблагодарить выпускников и студен­тов факультета права Государственного университета - Высшая шко­ла экономики Ефременкова И.Н., Косорукова К.А., Скуридину К.В., Терезову Ю.Ю., Вандрушеву О.Ю. и Гаврикову В.В., и разумеется, мою жену Марину.

ЮМ. Юмашев

Каждый раз, когда мы размышляем,

мир рассыпается на мелкие кусочки, И каждый раз как-то незаметно, исподволь

мы создаем прекрасные мосты. Рихард Демель

§ 1. Действительность и ценность

Философия права - часть философии. Поэтому представляется необ­ходимым рассмотреть прежде всего общие философские предпосыл­ки философии права¹.

Наш жизненный опыт формируется... объективно существующей дан­ностью, которая служит для него «сырым необработанным материалом» и в которой действительность и «ценность» хаотически переплетены и между ними нет упорядоченной взаимосвязи. Мы воспринимаем (познаем) людей и вещи, обладающие ценностью или не обладающие ею. И при этом не отдаем себе отчета в том, что мы, субъекты наблюде­ния, являемся источником ценностных критериев, а не вещи и люди -объекты этого наблюдения. Лицо человека, подобно нимбу, светится благородством. При созерцании ветвей старого дуба мы ощущаем священный трепет. Мы убеждены в токсичности ядовитого растения и видим в нем моральное зло².

Первостепенной задачей разума является необходимость выделить собственное «я» из данности, противопоставить себя ей и тем самым отделить «ценность» от действительности.

Разум научается то отключать свое оценивающее сознание, то целе­направленно использовать его. И тем самым мы неосознанно, инстинк­тивно (wertblind) воссоздаем из хаоса данности сперва «царство природы» - ибо природа не что иное, как объективно существующая внешняя среда, данность, но только «очищенная» от вводящих в заб­луждение оценок. И наоборот, когда разум, действуя осознанно, начи­нает устанавливать определенную шкалу ценностей и взаимосвязей между ними, то в данном случае он, как «царство ценностей», проти-

Нижеследующие соображения основаны на философских взглядах Виндель-банда, Риккерта и Ласка. Особенно важную роль для этой книги сыграла «Фи­лософия права» Ласка. См. Lask. Gesammelte Schriften, Bd. 1, 1923, S. 275 ff. Cm. Ed. Spranger. Lebensformen, 5 Aufl.,1925, S. 37.

1 1

Философия права

вопоставляется «царству природы»'". Инстинктивное (интуитивное, неосознанное) поведение с методологической точки зрения является элементом естественно-научного мышления, а оценивающий образ действия, применяемый систематически, характеризует «философию ценностей» в ее трех ипостасях: логики, этики и эстетики.

Однако наряду с инстинктивным и оценивающим поведением существу­ют два промежуточных вида: относящийся к ценности (wertbeziehende Haltung) и надценностный (метафизический) (wertuberwindende). Прежде всего, суть поведения, относящегося к ценности, можно на­глядно пояснить на примере понятий, появление которых непосред­ственно им вызывается.

Понятие науки не идентично ценности истины; наука определенной эпохи характеризуется не только достижениями, но и заблуждениями.

Однако, если мы включаем как неудачные, так и успешные исследо­вания в понятие науки, то получается, поскольку они были нужны и востребованы, что они подпадают под понятие истины. Ведь пред­назначение и суть науки, как объективно существующей данности, независимо от того, приходит она к истинным или ошибочным ре­зультатам, - служить истине. То же самое можно сказать и об искусст­ве, в том смысле, что оно - неотъемлемая часть истории искусства... Однако в данном случае речь идет не о прекрасном в чистом виде, а о смеси стиля и безвкусицы, объединенных одним понятием в инте­ресах удовлетворения всеобщей потребности в красоте. Понятие мо­рали с точки зрения этнографии включает в себя и угрызения совести, но лишь в смысле тех неудач, которые имели место на пути ее стрем­ления к добру. Все эти и многие другие понятия охватываются поня­тием культуры. Оно поэтому имеет ту же структуру'²*¹, что и те другие

'" В отношении представленного здесь взгляда на «четверичность» «царств мыслимого» (die Reiche des Denkbaren) см. у Гете касательно числа 4 (по поводу четырех элементов: «Ясное число, содержащее двойную симметрию и вытека­ющее отсюда удобство, делает такую теорию вполне распространенной». -Gesch. d. Farbenlehre (zu Jul. Caesar Scaliger) Bd. 40, S. 179). - О «четверично-сти» см. также Boll Sterngkube und Sterndeutung, 2 Aufl, S. 67. См. также о роли числа 4 в стихосложениии, риторике: Th. Bin. Horaz. - Lieder, Studien. 1925, S. 139-141. - Число 4 имеет почти у всех народов мистический смысл: Hartner-Frankfurt «Zahlen Systeme d. Primitiv-Volker» - Frkft. Ztg. 11. 11. 41. -Против моего понятия права «относящегося к ценности» см. Trentin. La crise du droit et de I'etat. 1935, S. 131 ff. (Эту книгу следует иметь в виду и при про­верке моих идей.)

^т Дитрих. Границы истории противВинделбанда-Риккерта. (4 принципа: 1. мор­фологический. 2. хронологически-топологический. 3. этиологический. 4. телеоло­гический. Одинаково применяются в естественных и гуманитарных науках).

§ 1. Действительность и ценность

понятия: культура по определению историков не является «ценно­стью» в чистом виде (в прямом смысле этого слова). Скорее это поня­тие представляет' собой смесь гуманизма и варварства, вкуса и его отсутствия, истины и заблуждений.

Но во всех проявлениях понятия культуры, препятствующих или спо­собствующих формированию ценностей, реализующих их или вво­дящих в заблуждение в этой связи, всегда подразумевается ссылка на ценность. И таким образом, хотя культура сама по себе не являет­ся ценностью, но она - объективно существующая данность, смысл и значение которой заключается в создании ценности или, говоря сло­вами Штаммлера, «в стремлении к истинному»³. Из сказанного также следует, что относящийся к ценности образ мышления является мето­дологическим инструментом наук о культуре.

Наряду с инстинктивным, оценивающим и относящимся к ценности образом мышления существует еще и надценностный, религиозный образ мышления. Религия⁰' - высшая форма утверждения всего суще­го, которая всем вещам говорит свое «да»^№ и «амен»^ст, это - любовь без оглядки на «ценность» или ее отсутствие у влюбленных, неземное блаженство, возвышающееся над счастьем и несчастьем, божественная милость вне зависимости от вины и невиновности, умиротворение, что выше разума и его суетных проблем, «радостная метафизическая беззаботность» (Шелер) сынов Божьих, коим «все должно служить во благо». Этими новозаветными словами завершается история сотворе­ния мира: «И посмотрел Бог на результат трудов своих и видит: все было сделано очень хорошо»^{4 (6>}.

Религия означает преодоление негативной ценности (т.е. отсутствия ценности) (Unwert) и тем самым - что также важно - преодоление положительной ценности (Wert), которая мыслится лишь как проти­воположность ценности отрицательной (т.е. как отрицание своей про-

^(3> О религии аналогично у Достоевского - «Бесы».

^(А> Каждая &ещъ имеет свою противоположность, кроме Бога (персидский мыслитель).

^<5> Св. Августин: «Все вещи - в Боге». Св. Дионисий: «Все вещи - ничто» М. Экхарт.

^<6> Все существа - чистое ничто. Я не говорю, что они малоценны или что-то значат. Они - чистое ничто. Бытие - ничто. Ни одно существо не имеет своего бытия, ибо их бытие зависит от существования Бога. (Пер. со ста­ронемецкого Джозефа Квинта) - Eckhart, Predigten, № 40, p. 136, 23.

³ Lehrb. d. RPh. 2.Aufl. 1923, Paragraph 29, Anm. 1.

⁴ Cm. Max Brod, Heidentum, Christentum, Judentum, Bd. 1 (1921), S. 64 ff.

Философия права

тивоположности): положительная и отрицательная ценности (т.е. цен­ность и ее отсутствие) (Wert und Unwert) становятся равнодействую­щими и тем самым уравновешивающими друг друга: «Тот, для кого все начинает приобретать одинаковую ценность, достигает того желан­ного состояния, когда становится возможным постижение вечности» (Ангелий Силезий). Но противопоставлением положительной и от­рицательной ценностей снимается также противоречие между поло­жительной ценностью и действительностью. Отрицание ценности в этом последнем смысле все же может быть ценностно или несущност-но, так как мы называем ценность сущностью какой-либо вещи, если ценность понимается как принцип ее бытия^{5 <7>}.

Религия, являясь преодолением противоположности положительной и отрицательной ценностей (между ценностью и ее отсутствием), обусловливает тем самым эту противоположность. Она - вопреки все­му - утверждение всего сущего^да. Иначе ее прекрасное Всепрощение ничем не отличалось бы от тупого равнодушия, инстинктивного об­раза действия, лишенного осмысленности^<9>.

В сферу действия религии подпадает лишь то, что конструировалось в царстве как положительной, так и отрицательной ценности: религия находится «по ту сторону», природа - «по эту сторону» царства цен­ности. Она порождена неустранимостью контраста между ценностью и действительностью"^. И в каждом мгновении она должна вновь и вновь брать свое начало. Длительность исключается, ибо надцен-ностное не может опускаться до инстинктивного, неосмысленного поведения. Религия - не монастырь, в который приходят, чтобы уже никогда его не покинуть, а часовня, в которой странник прислонил свой посох к стене на время краткой молитвы.

^<7> Некто спросил Всевышнего, когда придет Царство Божие, тот ответил: «Когда два (мира) станут Одним миром и когда внешнее и внутреннее сольются» - Clemens-Brief. - Die Apostolische Vaeter in: Bibliothek der Kirchenvaeter, hgv. U. Bardenhever u. a. 1918, S. 301.

^m He иметь совести - признак самого Высшего и самого Низменного, так как она прекращается в Боге и молчит у животного - Hebbel. 2. Ког. 1. 19.

^т В вере мы должны исходить из дуализма. В мышлении мы не можем этого делать. И это действительно так: Мы - дуалисты. Единственный монист -Бог... Мы все имеем из рук Божьих. Это означает - победить Дьявола. Цар­ство зла и Дьявол не имеют ко мне никакого отношения. Существует лишь Бог. И в конечном счете - метаморфоза, полная радости. - Ch. Blumhardt (См. Julie Schlosser. Das innere Licht, 1926, S. 102). ⁰⁰¹ «Все сущее - добро», August Brunner S.)., Grundfragen der Philosophie, 1933,S. 75ff.

⁵ Lask. Logik der Philosophie, 1911, S. 7. «Uebersein».

§ 1. Действительность и ценность

Четырем формам образа мышления соответствуют 4 формы действи­тельности: бытие, ценность, смысл и суть. Соотношение этих 4 царств можно также выразить следующим образом: природа и идеал, а над пропастью, что разверзлась между ними, переброшены два соеди­нительных мостика: вечно обновляющаяся и развивающаяся культу­ра и всегда достигающая цели религия, парящая на крыльях творения и веры.

И вот теперь настало время «поместить» право в эту «четырехэлемент-ную» теоретическую конструкцию "Ч

Право - творение человеческого разума и как любое творение челове­ка может быть понято только из собственной идеи. Попробуем дать определение столу, абстрагируясь от его целевого назначения. Итак, стол - это доска на четырех ножках. Но такое определение тотчас вы­зывает возражение. Ведь существуют же столы на трех или одной нож­ке. И даже откидные столики вообще без ножек. Последний пример показывает, что существенно важным для определения сути стола яв­ляется лишь столешница. Но она также является не чем иным, как любая другая обработанная доска и отличается от себе подобных изде­лий лишь целью своего применения. И в результате стол можно было бы определить как приспособление, сделанное для того, чтобы си­дящий за ним что-то на него ставил. Рассматривать все сделанное человеком с точки зрения «целеполагания», обусловленного слепыми природными силами (Zweckblind), то есть без оценочного суждения, не­возможно. Точно так же невозможно инстинктивное, лишенное оцен­ки суждение о праве или о каком-либо правовом явлении.

Естественно-научный анализ преступления, который стремились ис­пользовать в уголовной антропологии, возможен лишь в том случае, если понятию преступления, относящемуся к категории правовой

"" Разговор у Козимо Медичи. Он спрашивает у Мессера Джованни Аргиропу-лоса, «относятся ли законы ученых-юристов к моральной философии или какой-либо другой философской дисциплине». Мессер отвечает, что они подчиняются моральной философии, но сами не являются элементом фи­лософии. Участвующий в беседе Оттоне Никколини энергично возражает, утверждая, что они часть моральной философии. Мессер Джованни в свою очередь приводит доказательства того, что они лишь подчиняются ей. Козимо эти доказательства убеждают, и он просит мессера Оттоне обо­сновать свою точку зрения, что тому удается с большим трудом. Спор ос­тается на этот раз нерешенным. - По рассказу В. ди Вистиччи (К. Markgraf v. Montoriola, Briefe des Mediceerkreises, 1926, S. 9, 10. (Аргиропулос был фило­софом, Никколини - юристом).

Философия права

ценности, предшествовало бы понятие преступления в царстве при­роды. Произошло бы самое настоящее чудо, неожиданное частотное сочетание двух в принципе несовместимых подходов, если бы такие понятия, как право или преступление, относящиеся к категории цен­ностных, совпадали бы с естественно-научным понятием, выводимым из слепых «законов природы» (wertblind) и лишенным ценностных критериев.

Право может быть понято только в рамках категорий, относящихся к ценности. Право - это элемент культуры, т.е. факт, относящийся к кате­гории ценности. Понятие права нельзя определить иначе, чем «дан­ность», смысл которой заключается в реализации идеи права.

Право может быть несправедливым (высшее право - высшая неспра­ведливость: summum ius - summa iniuria), но оно является правом постольку, поскольку смысл его заключается в том, чтобы быть спра­ведливым"^.

Сама же идея права является одновременно конститутивным принци­пом и критерием ценности правовой действительности, служит эле­ментом оценивающего образа мышления.

Но даже этот оценивающий образ мышления не является последней инстанцией в области права. Остается еще возможность признать цен­ностную природу права и в то же время в высшем смысле, перед Бо­гом, согласно Нагорной проповеди лишенным своего собственного бытия, самостоятельно существующего сущего. И наоборот, есть воз­можность, как в античности, причислить право не только к царству ценностей, но и видеть в нем абсолютное субстанциональное ядро вещей материального мира. Однако эти точки зрения относятся к сфе­ре метафизических размышлений.

Из сказанного следует, что для нас интерес представляют три возмож­ных аспекта рассмотрения права: 1) понятия, относящегося к ценности (wertbeziehende Betrachtung), то есть как факта культуры, что состав­ляет суть правовой науки; 2) оценивающее рассмотрение (bewertende Betrachtung), то есть подход к праву как к культурной ценности. Он ха­рактерен для философии права; 3) наконец, метафизический подход к рассмотрению права с точки зрения его сущности или отсутствия таковой. Это уже задача религиозной философии права.

^(,2} То есть речь идет о позитивном праве (Gutkind, Cosimo di Medici, 1940, S. 248).

Человек рожден не решать мировые проблемы, а разве что понять, как подступиться к ним, и впредь держаться в границах пости­жимого.

И.П. Эккерман. Разговоры с Гёте

§ 2. Философия права как наука о ценности права

Если при рассмотрении философии права пользоваться критерием ценностной оценки, то ее можно было бы назвать «учение об истин­ном праве» (Штаммлер). Метод такого рассмотрения правовой цен­ности характеризуется двумя существенными чертами: дуализмом и релятивизмом.

1. Кантианская философия учит нас: невозможно из сущего познать, что есть ценное, что есть истинное, что есть должное. Никогда что-либо не является истинным только потому, что оно есть, было или даже будет. Отсюда следует отрицание позитивизма, который зиждет­ся на сущем, историзма, который зиждется на прошлом и даже эволю­ционизма, который все рассматривает с точки зрения развития¹. Даже знание определенного направления развития не позволяет судить об истинности развития в этом направлении и, соответственно, ошибоч­ности движения «против течения». Поэтому неизбежное не является тем, чего следует добиваться, а невозможное - неправильным. Дон Кихот, хотя и безумец, но благородный безумец: «Я люблю того, кто жаждет невозможного». Принципы должного, ценностные суждения, оценки могут выводиться, исходя не из индуктивности размышлений

0 сущем, а лишь дедуктивно, на основе других принципов подобного
рода. Ценность и бытие сосуществуют каждая в своем собственном
замкнутом круге совершенно независимо друг от друга. В этом суть
методологического дуализма².

Разумеется, уже в области правовой науки возникает потребность вы­водить правильное регулирование непосредственно из «природы ве­щей». Эта потребность может повлечь за собой необходимость

¹ Об эволюционистской точке зрения на правовую политику см. статью Franz
v. Liszt в (Z. f. D. ges Str. RW.Bd. 26, 1906, S. 553 ff.), которая в то время бурно обсуж­
далась. Обзор высказываний на эту тему см. Radbruch, Z. f. d. ges. Str. RW. Bd. 27,
1914, S. 246, 742; Kantorowicz. Aschaffenburgs Monatsschr. f. Kr. Ps. Bd. 4,1923, S. 78 ff.

² Здесь методический дуализм понимается лишь как противоположность мето­
дического монизма, но с включением методического триализма.

Философия права

определенных обоснований. Идеал права является таковым как для права вообще, так и для права определенной эпохи, какого-либо народа, для совершенно конкретных социальных и исторических от­ношений. Идея материально обусловлена. Она формируется на мате­риальной основе и взаимодействует с ней, стремясь ею овладеть. Художественная идея тесно взаимодействует с материалом: в бронзе и в мраморе она получает различное воплощение. Так что в каждой идее изначально заложено соответствовать определенному материа­лу ^Ш). Мы называем эту взаимосвязь материально-предметной пред­назначенностью идеи. Тем самым мы сознательно придаем двойной смысл этому определению: идея определяется материалом, поскольку она предназначена для этого материала³.

Предметная обусловленность идеи в том, что касается идеи права, на­глядно продемонстрирована Евгением Хубером в его учении «Реалии законотворчества», а также Франсуа Жени в его теории (посвященной анализу, природе и методам позитивного права), об объективно существующей данности⁴. Делаются попытки отождествить матери­ально-предметное предназначение идеи с ее формообразующим про­образом в материале. И действительно, существует психологическая возможность мысленно прозреть идею в самом материале и то, как она в нем материализуется"^.

Так в глыбе мрамора Микеланджело мог мысленно прозреть образ Давида, которого он из этой глыбы изваял^1!5>. То же самое можно ска-

'"' Другое удачное сравнение дает Кордозо: Growth of the Law, 1924, S. 89: «Поиск (поэтом) одного точного слова, удачной фразы, которая выразит мысль. Но иногда удачно найденная фраза сама изменяет мысль».

^<И> Шиллер восхваляет «солидную манеру» Гёте всегда «извлекать» закон из объекта и выводить правила из «природы вещей» - Gundolf und Deibel, Goethe im Geschprach. S. 34.

⁰⁵¹ Чуанг-Цзы рассказывает о дровосеке Чите, который должен был смасте­рить подставку для курантов. Он проявляет завидное рвение в изучении предмета и полностью себя ему посвящает. Затем он идет в лес и тща­тельно осматривает каждое дерево с точки зрения его формы, пока наконец в одном из деревьев ему не явилась подставка для курантов, которую он ис­кал. «Моя идея и идея деревьев соединились в этом дереве» (Alfons Paquet. Frkft., Ztg. 15. 12. 40).

³ См. Lask. Lehre von der Bedeutungsdifferenzierung, Logik der Philosophie, 1911,
S. 57 ff.; Radbruch, Rechtsidee und Rechtsstoff. Archiv f. Rechts-u. Wirtschaftsph.
Bd. 17. 1923/24, S. 343 ff.

⁴ E. Huber. Zeitschr. F. RPH. Bd. 1, 1914, S. 39ff; Fr. G'eny. Science et technique en
droit prive positif I. (2 Aufl., 1922, p. 96 ff, II. 1915, S. 370 f.

§ 2. Философия права как наука о ценности права

зать и о юристе, когда он принимает решения, исходя из «природы вещей»⁵. Но подобное предугадывание идеи в материале, которой она призвана придать форму, являет собой лишь пример редкого интуи­тивного прозрения, но отнюдь не метод познания. С методической точки зрения остается неприложным, что принципы должного мож­но вывести дедуктивным путем только из других принципов должно­го, ибо их нельзя обосновать с помощью индуктивного знания, полученного из фактов реального бытия.

Невыводимость ценности из реальности (как в конечном счете и пред­метной предопределенности идеи) характеризует, однако, логиче­скую, но отнюдь не причинно-следственную (казуальную) связь. Дуализм метода не означает, что оценки и суждения не подвержены влиянию фактов реального бытия.

Нет сомнения, что оценочные действия являются казуальным результа­том (следствием), идеологической надстройкой над действительностью фактов реального бытия, что-то вроде социальной среды, в которой эти факты бытия реализуются. Социология знания учит, что любая идео­логия социально обусловлена⁶. И в данном случае речь идет не о казу­альной связи между действительностью и оценочными суждениями, а скорее о логической связи между бытием и ценностью. Утверждается не то, что оценки не обусловлены действительностью, а скорее то, что они не могут обосновываться, исходя из нее. Здание этической мысли может быть воздвигнуто, исходя из чувства классовой ненависти его со­здателя. Но в системе его этики данное чувство не находит отражения. А потому ее обоснование не может быть опровергнуто посредством ра­зоблачительного действия самих причин возникновения этой системы, которые не соотносятся с обоснованием. В теоретических дискуссиях психологические причины не могут привлекаться в качестве аргумен­тов за исключением случаев, когда хотят их прекратить с целью пока­зать их дальнейшую бесцельность, так как упорство зашоренной в своих бесплодных исканиях усталой мысли исключает взаимопонимание.

Такие дискуссии, ограниченные в своем ценностном подходе лишь идейным содержанием и оторванные от реальности, их породившей, можно было бы упрекнуть в абстрактности, явной идеологизации, в том, что они по этой причине лишены силы воздействия.

О происхождении понятия «природа вещей» см. Isay. Rechtsnorm und Entscheidung. 1929, S. 78 ff.

Cm. Mannheim. Ideologic und Utopie, 1929, und Wissenssoziologie, im Handwoerterbuch der Soziologie, 1931.

Философия права

В этом случае философия права - лишь результат борьбы политиче­ских партий, а в конечном счете - борьбы экономических интересов на более высоком интеллектуальном уровне, и как следствие - она не более, чем «фата моргана» (Luftspiegelung) действительности.

Однако ниже, при анализе марксистских исторических воззрений, бу­дет показано, что если философия права - это утонченная политика интеллектуальной борьбы классов, то такая утонченность утверждает собственную истинность разума и делает возможным его обратное воздействие на силы, которые он одухотворяет. Идеи не парят в заоб­лачных высотах над схваткой классовых интересов подобно вальки­риям. Скорее они, как гомеровские Боги, являясь самовоплощением силы, опускаются на поле брани и сражаются бок о бок с другими си­лами. Если философия права, с одной стороны, - отражение борьбы политических партий в духовной сфере, то межпартийная борьба, с другой стороны, представляет собой, в свою очередь, гражданскую дискуссию философско-правового характера. Философия права сыгра­ла не последнюю роль в подготовке всех значительных политических преобразований. Все начиналось с философии права, а заканчивалось революцией.

2. Принципы должного могут обосновываться и доказываться лишь посредством других принципов должного. Именно поэтому высшие принципы должного недоказуемы. Они аксиоматичны. Их нельзя по­знать, их можно лишь принимать на веру. В тех случаях, когда выска­зываются противоречащие друг другу суждения о высших принципах должного, когда в споре противопоставляются диаметрально проти­воположные ценностные и мировоззренческие суждения, в научном плане нельзя принять однозначного решения. Наука, как ценность (и такова господствующая точка зрения), способна научить возмож­ному и желаемому, но не должному. В сфере должного функция на­уки, строго говоря, может осуществляться трояким образом.

Во-первых, она может представить необходимые средства для осуще­ствления целей в этой сфере. Правда, при выборе должного средства для осуществления правильных целей принято руководствоваться не философией права, а тем, что принято называть правовой политикой. Выбор средства для достижения правовой цели в зависимости от про­водимой правовой политики может не только определяться данной целью, но и, наоборот, влиять на нее. Другими словами, важность цели изначально должна быть полностью сформулирована в созна­нии, и должны быть определены средства, необходимые для ее реали­зации и неизбежно связанные с этим последствия. Вот такая оценка

§ 2. Философия права как наука о ценности права

средств, выбираемых для осуществления правовой цели, как раз и яв­ляется сферой философии права.

Во-вторых, в задачу философии права входит не только правоведче-ская оценка ценностей, включая и максимально широкий круг средств их реализации, но и выяснение диаметрально противоположных то­чек зрения вплоть до их мировоззренческих предпосылок. Философия права ставит сформулированный Кантом вопрос: возможна ли такая единичная правоведческая оценка, каковы истоки этой единичной правоведческой оценки, т.е. какие предпосылки следует признать не­обходимыми, чтобы, исходя из них, быть в состоянии принять данное оценочное решение? Подобно палеонтологу, берущемуся реконстру­ировать по отдельной кости скелет доисторического живого существа, правовед должен воссоздать всю систему ценностей в целом, исходя из единичной правовой оценки, эту систему обусловившую. Как в первом, так и во втором случае не средства или предпосылки служат предметом высказанных соображений, а правоведческая оценка, кото­рую они обусловливают. Человек, дающий ценностную оценку, всегда обязан помнить, что он, принимая решение о какой-либо правовой цели в сфере должного, не может отвергать не только средства ее до­стижения, продиктованные каузальной необходимостью, но и оценок общего порядка, в контексте которых ее следует рассматривать на ос­нове логических взаимосвязей. Это позволит ему в полной мере про­никнуться осознанием важности данной цели.

Именно благодаря такому подходу появляется в конечном счете воз­можность систематически развивать предпосылки и исходные начала правовых оценок во всей их исчерпывающей полноте с присущими им противоречиями и взаимосвязями, разработать в рамках общего мировоззренческого подхода общую методологию различных право­вых воззрений и тем самым сформировать не саму систему философии права, а исчерпывающую систематику всех ее возможных систем.

Данному методу нельзя бросить упрек в чистом эмпиризме, исключаю­щем его применение в сфере философского мышления. Его применение не ограничивается действительностью фактических философско-пра-вовых оценок. В гораздо большей степени он служит инструментом исследования их внутренней сути, не только в субъективном, спекуля­тивном, но и в объективном, общезначимом смысле. Замысел челове­ка, дающего оценку, является лишь его исходным пунктом. Конечной же его целью должно стать подтверждение истинности этого замысла на основе анализа причинно-следственных и логических связей. Зада­ча не в том, чтобы эту цель констатировать, а в том, чтобы ее сделать

Философия права

ясной и тем самым по возможности скорректировать. Как следствие применения этого метода, индивид осознает объективный смысл сво­ей воли, что в свою очередь может или укрепить его убежденность в правильности сделанной им оценки благодаря всестороннему обо­снованию или, наоборот, заставит усомниться в ней, поскольку он вы­явит несоответствие его замысла реальности. Но в любом случае это будет служить приобретению жизненного опыта.

Разумеется, у индивида в рамках релятивистской философии права всегда есть выбор между различными воззрениями, даже теми, си­стематическое развитие которых зиждется на диаметрально про­тивоположных предпосылках. Выбор этот ограничен, однако, лишь возможностью высказать собственное суждение, которое зависит от решения, принимаемого «сердцем», а потому не по усмотрению ин­дивида, а по его совести. Релятивистская философия права использует это самоограничение, так как, по мнению его адептов, в отношении окончательных ценностных суждений должно заключить Ignorabimus («будущее нам неведомо»). Но даже если бы было предписано «Ignoramus» (нам не ведомо), то релятивистская философия права со­гласно своему методу все равно продолжала бы придерживаться того мнения, что даже гений, способный сделать единственный с научной точки зрения выбор среди всех возможных мировоззренческих суж­дений, тем не менее вынужден был бы провести по крайней мере са­мую необходимую подготовительную работу.

Изложенный выше метод называется «релятивизмом»⁷, поскольку его целью является установление правильности любого ценностного суждения только относительноопределенного окончательного цен­ностного суждения и только в рамкахопределенной ценности и опре­деленного мировоззрения, и никогда правильности самого этого ценностного суждения, этой ценности и этого мировоззрения"^. Ре-

"⁶⁾ Об отношении релятивизма к экзистенциализму см. прекрасную критичес­кую рецензию Vincenzo Palazzolo на эту книгу. Блестяще о релятивизме на­писал Fr. Meinecke, Vom geschichtlichen Sinn и. v. Sinn der Geschichte, 1939, S. 11 ff. Как и в моей книге, релятивизм служит последней инстанцией для науки, источником «сверхрелятивистского решения» может быть только совесть индивида. Ах, если бы вера была той вещью, которую можно было бы сперва оценить, а затем выбрать! - К. Fischer о «Nathan der Weise» Lessings, 4. Aufl, 1896, S. 157. - Против релятивизма в этой книге см. также Selchow. Die Not unseres Rechts 1932. S. 378 ff.; V. Strasser (Besprechg.: Aschaffbgs. MoSchr. Bd. 26, S. 640). О М. Вебере и моем релятивизме см.

⁷ или «проблематизмом» - Windelband. Einleitung i. d. Ph., 1914, S. 219.

§ 2 Философия права как наука о ценности права

лятивизм - категория теоретического, но отнюдь не практического разума⁸''^.

Он означает отрицание научного обоснования окончательных сужде­ний, а не суждений самих по себе⁹ Релятивизм сродни не столько еван-

Schelting M Ws Wissenschaftslehre 1934, S 323 Апт - Против релятивизма-Н Heller Staatslehre, 1934, S 57 С точки зрения католического естественно го права против релятивизма см К Tanaka, Roemischer Rechtskongreji Nov 1934, Vol V S 424/5 За релятивизм - Lennhoff/Posner Internat Freimaurerer Lexikon, 1932, Sp 1300 За релятивизм см также Enghsch Arch f Rs и WtPh, Bd 30 S 137 ff О релятивизме с эмпирическим обоснованием см A Brecht Relative and Absolute Justice (Social Research, Febr 1939 и Septembtr 1939) ^(l7> FA Lange Gesch d Mat II3 A 1877, S 455 Все абсолютные истины ложны Отношения, наоборот, могут быть вполне достаточными Относитель­ная истина, принцип, истинность которого зиждется на произвольной предпосылке, именно такой принцип способен в большей степени быть инструментом нашего понимания предмета, чем принцип, который стре мится «одним ударом» проникнуть в суть вещей

⁸ Наиболее значительные представители релятивизма - G Elhnek (Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl 5 Neudruck, 1929), Max Weber (Ges Aufsatze zur Wissenschaftslehre 1922, Marianne Weber, M Weber, 1926, S 328 ff ), H Kelsen (Allgemeine Staatslehre, 1925, S 38 f, 369 ff ) На релятивистские взгляды автора большое влияние оказа ли дискуссии с человеком, которому посвящена эта книга Помимо прочих мно гочисленных высказывании см Kantorowicz, Zur Lehre vom nchtigen Recht, 1909 Критику большинства представленных здесь учении см Emge, Ueber die Grundlagen des rechtsph Relativismus, 1916, L Nelson, Die Rechtswissenschaft ohne Recht, 1917, S 123 ff, M Salomon, Grundlegung derRPh, 2 Aufl 1925, S 53 , Leonh Cohn, Das objektiv Richtige, 1919 S 96 ff, Muench in - Beitragen z Ph des dt Ideahsmus, Bd 1, 1919, S 135 ff , ME Mayer, RPh , 1922, S 21 f , 67 ff , Binder, Ph d Rechts, 1925, S 112 f, Larenz. Rechts - u Staatsph der Gegenwart, 1931, S 66 f, £ von Hippel Arch d off Rs N F Bd 12, S 408 ff, Herrfahrdt, Revolution u Rechtswissenschaft, 1930, S 24 ff, Mezger, Sein u Sollen lm Recht, 1920, S 4 ff, Silberschmidt, Int Zeitschr f Theone d Rs 1930/31, S 142 ff, Mamgk, Jur Woch Schr,1930,S 236 f («подходит лишь, как временное состояние»), Graf Dofma, Kantstudien, Bd 31, S 8f (« пути этого релятивизма нигде не пересекаются с критической теорией права Они мо гут лишь идти параллельно, как две различные теории»), Riezler, Das Rechtsgefuhl, 1921, S 79 (взгляды, касающиеся относительности ценностных суждении могут быть опровергнуты только путем соотнесения их с абсолютным критерием ценно­сти и установления тем самым абсолютного идеала права Такие попытки неодно­кратно предпринимались, хотя без особого успеха), Ruemehn, Die Gerechtigkeit, 1920 S 56, Anm 2 («Это начало релятивизма едва ли может быть опровергнуто»), Stammler, RPh In Das gesamte deutsche Recht, 1931, S 19 ff («в сущности, это ела бая и ничтожная теория») - Наиболее ясное исследование проблемы см Е Spran ger, Der Sinn der Voraussetzungslosigkeit in den Geisteswissenschaften, 1929 " Лучшее доказательство тому - великая этическая личность Макса Вебера¹ Ког да М Вебер возражает против толкования его взглядов как релятивистских (Marianne Weber, S 339), то он имеет в виду релятивизм, который отрицает не только познаваемость ценности, но и доверие к ценности

Философия права

гельскому Понтию Пилату с его вопросом «что есть истина?» (Еванге­лие от Иоанна, гл. 18, п. 38), заставившим умолкнуть наряду с теоре­тическим и практический разум, сколько Натану (Мудрому) Лессинга, для которого молчание теоретического разума означает страстный призыв к разуму практическому: «В споре каждый стремится показать себя с лучшей стороны». Ведь релятивизм допускает множественность мировоззренческих обоснований. С точки зрения релятивизма при доказательстве окончательного ценностного суждения нет необходи­мости приводить своего мнения лишь потому, что все обоснования в равной степени ставятся под сомнение. Такая ситуация близка скеп­тицизму Пилата. Когда же твердо верят в истинность одного из обо­снований среди прочих, но не в состоянии его доказать, то это -агностицизм Натана (Мудрого)¹⁰. Однако возможна и третья точка зрения, которая подобно воззрению Натана связывает релятивизм с деятельной целеустремленностью. Еще и потому релятивизм отка­зывается настаивать на собственном мнении по поводу конкурирую­щих ценностей, что все и каждая из них со своими характерными особенностями в рамках этого учения рассматриваются как абсолют­но равнозначные, поскольку релятивизм живет верой в то, что все не­доступное нашему сознанию существует в высшем сознании. Это антиномия, суть которой прекрасно прокомментировал Вальтер Рате-нау (министр иностранных дел Веймарской республики. - Пер.) сле­дующим образом: «Мы не композиторы, а музыканты. Каждый показывает в игре на своем инструменте самое лучшее, на что он спо­собен. Он может даже импровизировать, но в рамках общего звуча­ния всех струн все инструменты одинаково важны. О гармонии не стоит беспокоиться. Ее создает нечто иное»^(!Щ. Релятивизм может со­слаться и на великого Гёте, который после ознакомления со «сравни­тельной историей философских систем» в своем письме от 22 января 1811 г. писал Райнхарду: «При чтении этой работы я уловил то новое,

'"" С заоблачно далекой точки зрения историка, каковой она и должна быть по определению, общее звучание колоколов представляется малиновым звоном, независимо от того, звучат ли они вблизи дисгармонично или нет. Discordia concors (согласное разноголосие) JakobBurckhardt - Auswahl, S. 51.

"" Марианна Вебер о Максе Вебере в «Grunder der Soziologie» (Sozialwissenschaftl. Bausteine, herausg. von F.K. Mann, Bd. 4), 1932, S. 141 ff. «Беспринципность и научная объективность не имеют ничего общего» (цит. по Максу Веберу).

^<20> О моем релятивизме см. также Fr. Orestano, Filosofia del Diritto, 1941, p. 23.

¹⁰ За такой «умеренный» релятивизм - Anrats, Das Wesen der sog.freien wissen-schaftl. Berufe, 1930, S. 200 ff. (представляет несомненную ценность для адвокатской практики. - Radbruch, Justiz, Bd. 7, S. 52 ff)'²⁰'.

2 4

§ 2. Философия права как наука о ценности права

что автор очень четко сформулировал: отличие людей друг от друга лежит в основе разномыслия. И именно поэтому единые для всех кри­терии убеждения невозможны'²^. Если человек твердо знает, на какой стороне он стоит, то он сделал уже достаточно. И тогда он спокоен в отношении себя и справедлив к другим». То, что божественный реля­тивизм тождественен не скептицизму Пилата, а агностицизму Натана (Мудрого), доказывает следующий стих из «Ксений»:

Когда б я знал путь потаенный Бога,

Я тотчас бы пошел его дорогой.

И окажись я с Истиною под одною крышей,

Я б никогда из-под нее не вышел.

^т Krieck (Wissenschaft Weltanschauung Hochschulreform 1934) отворачивается от релятивизма, как от «научного сноба». Сам, однако, выступает за отно­сительность науки в смысле «принципа национально-политической нераз­делимости жизни»: «не существует «чистого разума» и «абсолютной науки». Существуют лишь разум, наука и познание истины, действующие только для нашей расы, народа, реализации наших исторических задач». Истина - «закон познания», но не «смысл и цель» науки, которая включена в «неразделимость жизни». «Для нас существует одна истина - а именно: истина, существующая только для нас. Мы знаем, что мы, познавая нашу истину, можем участвовать в познании вечной истины только по-своему и только в соответствии с условиями того места, где мы находимся» -Крик называет это «политической наукой» (цитируется по Frkfrter Zeitg. Hochschulbeilage, 3. 2. 35). - Крик упускает из виду, что: 1) в любом нацио­нальном сообществе не одно, а множественное понимание ценности, даже если одно из них претендует на абсолютность; 2) задача каждой нацио­нальной науки заключается в том, чтобы «осознать себя в отношениях с другими национальными науками»; 3) любое понимание, если оно не про­диктовано «голым» прагматизмом, приходит в конечном счете к реляти­визму.

В круговороте противоречий я чувствую себя, как рыба в воде; Забавно, но никто не оставляет другому права ошибаться.

Гёте

§ 3. Научные направления в философии права

Философия права, основанная на методологическом дуализме и реля­тивизме, неизбежно является итогом развития этой науки в XIX в. Поэтому ниже эти направления будут рассматриваться не столько по существу, сколько с точки зрения их методологических особен­ностей.

1. Вплоть до начала XIX в. философия права представляла собой есте­ственно-правовое учение. Разумеется, понятие естественного права включает в себя явления, в корне отличные друг от друга. Основной проблемой античного естественного права было противоречие между природой и моральным долгом подчиняться законам общества, в Сред­невековье - противоречие между божественным и светским правом, а естественное право нового времени характеризуется противоречием между правовым принуждением и разумом индивида. Естественное право часто используют то как инструмент усиления позиций пози­тивного права, то, наоборот, против него. Но во всех своих формах естественное право характеризуется четырьмя существенными черта­ми, которые, разумеется, по-разному проявляются в различные пери­оды времени: в содержательном плане оно всегда содержит правовые суждения (оценки) ценности. Эти ценностные суждения соответствуют источникам естественного права - природе, божественному открове­нию, разуму. Они общеобязательны (общепризнаны) и не подверже­ны изменениям. Они познаваемы. А будучи познаны, они имеют примат перед противоречащим им законодательством. Позитивное право уступает естественному.

Нельзя считать, что притязание естественного права служить основой для общепризнанных и неизменных правовых принципов и норм можно опровергнуть чисто эмпирически традиционным обращением к пестрому многообразию правовых воззрений различных эпох и на­родов. Логику такого обращения с ее выводом от сущего к должному, эту «вульгарную ссылку на заранее противоречивый опыт» (Кант), сторонник естественного права отверг бы совершенно обоснованно. Он увидел бы в множестве правовых воззрений лишь множество оши-

§ 3. Научные направления в философии права

бок, которым противоречит единая естественно-правовая истина: error multiplex, Veritas una (заблуждение многолико, истина одна). И не история права и компаративистика, а теория познания, не историчес­кая школа, а критическая философия, не Савиньи, а Кант нанесли ре­шающий удар по естественному праву. Кантова критика чистого разума показала, что «разум» не является арсеналом готовых теорети­ческих знаний и уже сформулированных этических и эстетических норм. Скорее он представляет собой лишь инструмент достижения таких знаний и норм, совокупность не ответов, а вопросов, мнений, с помощью которых опосредуется данность (Gegebenheit), совокуп­ность форм и категорий, посредством которых становится возмож­ным воспринимать окружающий материальный мир и давать ту или иную ценностную оценку содержанию конкретного предмета дей­ствительности. Такие содержательно определенные знания или оцен­ки ни в коем случае не являются «продуктом» «чистого» разума, но лишь применением его к конкретным данностям. И потому эти оцен­ки всегда конкретны и не носят обобщающего характера. И поэтому ответы на вопросы об общеобязательности (Allgemeingiiltigkeit) дей­ствия естественного, т.е. «правильного», «истинного» права коррект­ны лишь в отношении данного состояния общества, определенного времени и народа. Лишь категория истинного, справедливого (des richtigen, gerechten) права общеобязательна (allgemeingueltig), но никак не категория форм его применения. Если понятие «истинное право» («richtiges Recht») хотят определить посредством единой категориальной формы и назвать «естественным правом», то неизменное естественное право «старого стиля» (вслед за Штаммлером) следует противопостав­лять «естественному праву с изменяющимся содержанием» или, как принято было говорить, «культурному праву».

Если бы истинное право, будь то «естественное право старого стиля» или естественное право с изменяющимся содержанием, понималось вопреки релятивистским взглядам однозначно, то это неизбежно при­вело бы к тому, что оно должно было бы служить «лакмусовой бу­мажкой» для обнаружения отклоняющихся от него законов, подобно тому как свет истины проясняет отнюдь неочевидные заблуждения. Не существует спекулятивных доказательств того, что основанное на законе право (позитивное право), несправедливость которого несом­ненна и общепризнанна, должно продолжать действовать, хотя по­пытки в этом направлении и предпринимались. Ниже будет показано, что действие позитивного права может быть основано лишь на непоз­наваемости (Unerkennbarkeit) истинного (т.е. естественного) права, понимаемого как единое целое. И наоборот, последовательные сто-

Философия права

ронники такого понимания естественного права должны соответствен­но отрицать «двухмерность» правового пространства, разделенность (вслед за Ласком) естественного права на «материальное» и «формаль­ное», равно как отождествлять правильность и действительность пра­ва. Они не могут признавать самостоятельность позитивного права по отношению к естественному. Для них позитивное право полностью поглощается естественным, действительность права - правовой цен­ностью, наука права - философией права.

2. Историческая школа придерживается диаметрально противопо­ложной точки зрения, согласно которой позитивное право поглощает естественное, правовая действительность - правовую ценность, наука права - философию права. По крайней мере именно такое впечатление оставляет первое знакомство с программными заявлениями представи­телей «исторической школы». Она отбрасывает наряду с естественно-пра­вовыми все правовые и философско-правовые суждения и подменяет позитивистское самоограничение науки эмпирическими исследова­ниями исторических реалий права. В дальнейшем ее последователи воплощали эти идеи на практике. Однако неистребимая потребность в философском осмыслении вновь и вновь создает тайные лазейки для ценностных суждений именно там и тогда, где и когда от них часто стараются избавиться. При вторичном, более пристальном рассмотре­нии все же оказывается, что «историческая школа» в целом не отвер­гает ценностный подход к праву. Скорее это относится к различиям в оценке отдельных историко-правовых явлений. Историческая школа все их оценивает одинаково высоко, поскольку она признает право­мерным каждое явление, порожденное в силу необходимости взаимо­действия истории и «народного духа». Благоговение перед всем существующим, перед прошлым и зарождающимися ростками ново­го, пиетет перед реальностью - вот основная отличительная черта «ис­торической школы». И не без оснований ее характеризуют не только как «квиетизм», но и как «пиетизм», точнее - как одно из его направле­ний (Тибо). Но в этом случае не ценностная, а скорее религиозная фи­лософия права служила бы фоном развития исторической школы. Однако при этом она не могла бы в длительной перспективе избежать различных оценок различных правовых явлений.

Поскольку историческая школа объявляет все позитивное право един­ственно истинным, то оно не является необходимым следствием своего исторического и национального развития и результатом законода­тельной деятельности эпохи естественного права. И она ведет борьбу против естественного права с целью решительно отказаться от ценно-

§ 3. Научные направления в философии права

стного подхода при вынесении приговора естественному праву, эпохе Просвещения, Великой французской революции, воле законодателя в пользу столь же решительного положительного, основанного на ценностных критериях вывода об органическом становлении права посредством «внутренних, незримо действующих сил», «народного духа». «Тот, кто находится под влиянием органических представлений

0 государстве и праве, очень легко и охотно забудет, что ураганы
и землетрясения принадлежат природным явлениям, равно как и не­
заметный для человеческого глаза рост животных или растений»¹. Из
недр неосознанного, внеценностного правового позитивизма, надцен-
ностной религиозной философии права как-то незаметно появилась
философия права романтического толка, - правовая политика консер­
вативного направления². Фридрих Юлиус Шталь, теоретик консерва­
тизма, даже пришел к выводу, что теоретическая суть исторических
правовых исследований зиждется не на фактической, а на этической
стороне становления права, то есть на выявлении не сущего, а должно­
го становления и содержания права. И соответственно назвал свою соб­
ственную теорию «Философия права с исторической точки зрения»³.

Итак, в действительности эволюционность исторического процесса служит колыбелью исторического сознания. Факт общественной жизни становится достоянием истории, если (и когда) свидетельствует о пре­емственности, неразрывной взаимосвязанности исторического про­цесса, а не о его прерывистости. Если же какое-то историческое событие в сознании современников произвольно вырывается из взаи­мосвязи всего исторического наследия, то как уже свершенное собы­тие оно становится безвозвратно потерянным для присущей тому времени характерной формы научного исторического мышления, для категорий непрерывной постепенности. В дальнейшем лишь задним числом историческому мышлению открывается также су