Глава 2. Понятие «иск» в российском процессуальном законодательстве и правоведении 19 – 20 в.
До середины 19 в. в России практически не существовало популярных работ в области гражданского процессуального права вообще и посвященных иску в частности. Отдельные акты использовали термин «иск» противоречиво. Так, Новгородская судная грамота говорит о помощи государства истцу в преследовании обвиняемого, смешивая тем самым исковой и уголовные процессы, а судебный процесс в Московском государстве по Соборному Уложению 1649 г. предполагал «прекращение иска» как последствие неявки истца в суд[11].
С середины 19 в. в России среди ученых-правоведов велись оживленные дискуссии по поводу того, что понимать под иском, как правильно определить его предмет, основание и другие характерные признаки, отличающие один иск от другого. Российский законодатель прошлого не указывал в нормативных актах на то, что следует понимать под иском, хотя термины «иск», «исковое прошение», «предмет иска», «основание иска», «цена иска» использовались постоянно.
Ни комментарии, ни разъяснения Кассационного и других департаментов Сената, ни юридические справочники официального характера 19 в. не дают определения понятия иска. Словари юридических терминов официальных правовых изданий при определении понятия «иск» отсылают к разделам «Предмет иска», «Основание иска», «Обеспечение иска» и т.п. И только Сборник узаконений и разъяснений по решениям Гражданского кассационного департамента, составленный В.М. Гордоном в 1903 г., в § 4 объяснений Правительствующего Сената к ст. 2 Устава гражданского судопроизводства дает определение иска как «средства осуществления гражданского права»[12]. Между тем это определение является очень широким, так как право осуществляется в большинстве случаев не иском и без участия судебного органа. Защите же подлежит лишь спорное право, что, отрицалось Сенатом в данном разъяснении. В этом же пункте речь идет о том, что иском право защищается «независимо от того, оспорено ли это право другой стороной или нет... иск составляет не средство для защиты спорного права, а права вообще».
Определение исковому процессу дает в своем учебнике Е.В. Васьковский, называя его деятельностью суда, заключающейся в проверке и окончательном установлении правомерности требований истцов.
В учебниках по гражданскому процессу второй половины 19 в. понятие «иск» не определяется. В Курсе гражданского процесса 1879 г. К. Малышев понятие «иск» употребляет в качестве части «предмета процесса» наряду с «защитой» и «доказательствами», отождествляя его в некоторых случаях с «исковой просьбой».
Позже В.М. Гордон дал довольно четкое определение понятия иска и его цели. «Под иском, - писал он, - следует разуметь ходатайство одного лица перед государством в лице суда о постановлении судебного решения». Иск есть требование от государства в лице суда подтвердить то, что существует в области гражданских правоотношений. Но у В.М. Гордона иск фактически отождествлен с одним процессуальным действием истца по подаче искового прошения. Впоследствии похожие определения иска были предложены известными советскими процессуалистами - М.А. Гурвичем, Н.Б. Зейдером, В.П. Воложанином и некоторыми другими.
Следует отметить, что определение понятия иска в монографии В.М. Гордона «Иски о признании» противоречило разъяснениям Гражданского кассационного департамента, составленного и систематизированного им же, в соответствии с которыми иск определяется как средство защиты права при помощи судебной власти.
Е.А. Нефедьев в Курсе гражданского судопроизводства 1902 г. дал сходное по сущности, но чуть более развернутое определение дефиниции иска: «Иск есть жалоба, приносимая суду. В ней истец обозначает фактические и юридические основания своего права и выводит отсюда требование к противнику, формулируя их в виде просьбы, обращенной к суду»[13]. Логичны его рассуждения по поводу того, к кому направлено исковое прошение истца: к ответчику или к суду. «Не может быть допущено, - писал он, - действительное, реальное существование правопритязания на стороне частного лица по отношению к государству, т.к. с этим связывалось бы существование власти частного лица над государством». Иными словами, к суду как государственному органу истец может обратиться лишь с просьбой о защите, в то время как к контрагенту он имел право требования. Заметим, что, говоря в данном контексте о «государстве», Е.А. Нефедьев имел в виду только суд как государственный орган, другие же органы государства могут являться ответчиками в процессе, к ним можно предъявить требование.
Таким образом, анализ сущности иска, проведенный Е.А. Нефедьевым, был шагом вперед в процессуальной науке 19 в. Трудно согласиться лишь с тем, что Е.А. Нефедьев при определении материальной стороны иска большее значение придавал субъективному фактору (осознанию истцом правомерности своих требований). «Иск имеет наступательное значение для истца», - несколько раз повторяет Е.А. Нефедьев, не раскрывая, однако, на кого (или на что) направлено это наступление. Такую точку зрения трудно принять, как и отождествление притязаний, возникших до процесса из-за того, что обязанная сторона не желает удовлетворить интересы управомоченного, с волей истца, состоящей в стремлении осуществить свои интересы. С этим нельзя согласиться, так как объективный, материальный элемент (притязание) ни в коем случае не смешивается с субъективным (волей). Суд, разрешая исковой спор, устанавливает существование или отсутствие материального, конкретного правоотношения, наличие у истца какого-либо права (обязанности у ответчика) независимо от того, насколько сильно желает истец этой защиты, уверен он в своей правоте и насколько велико его стремление осуществить свои интересы.
В своих работах Е.А. Нефедьев оспаривал официальную точку зрения того времени о том, что защите в исковом порядке подлежит «обычное право» (под которым тогда понимались все права, имеющиеся у лица, в том числе не оспоренные ответчиком). Иск, считал он, может быть предъявлен только в случае, если у истца есть притязание к противнику, когда возникает спор о праве. Е.А. Нефедьев сделал вывод о том, что иск есть «отыскивание своего права». Но какое право может «отыскивать» истец? Право на защиту принадлежит ему независимо от того, в какой момент последовало обращение за защитой (и было ли последнее). Право на удовлетворение требований истец не «ищет», а обращается к суду с просьбой удовлетворить его требования по отношению к контрагенту. В последующем Е.А. Нефедьев писал уже иначе: «Исковая деятельность» (у Нефедьева то же, что иск. - О.И.) состоит в возбуждении деятельности суда ради того, чтобы суд, проверив правильность заявленных притязаний, признал в своем решении их законными». С приведенным определением нельзя согласиться, потому что подвести под него возможно лишь иски о признании. Иски же о присуждении никак не вписываются в данную схему, так как истец по этим искам требует не только признания законными своих притязаний, но и, главное, принуждения ответчика к выполнению определенной обязанности.
Между тем большинство ученых в области гражданского процессуального права XIX в. не давали определения термина «иск» (хотя употребляли его) либо определяли конкретный иск, его разновидность. Ни в одном дореволюционном учебнике по гражданскому процессу учение об иске или об исковом производстве не были выделены в отдельный раздел или главу.
А.Х. Гольмстен обозначал иск как «обращение лица к суду с просьбой о признании или непризнании гражданского права или прав, в первом случае - ввиду их отрицания, во втором - ввиду их утверждения за собой противной стороной». Заметно, что это определение можно отнести только к положительным или отрицательным искам о признании, а иски о присуждении никоим образом не подходят под приведенное определение, хотя именно присудить в свою пользу что-либо истец требует от суда в большинстве случаев. Между тем деление А.Х. Гольмстеном всех исков на посессорные (о восстановлении фактического владения) и пенитарные (о признании права) фактически охватывало все иски и является прообразом современного деления на иски о признании, и иски о присуждении.
Итак, в научных трудах по гражданскому процессуальному праву 19 - начала 20 в., несмотря на различные точки зрения по проблемам исковой формы защиты права, процессуалисты не подходили к изучению иска с материально-правовых позиций, ни один из них не обозначал иск как материально-правовое требование истца к ответчику. Иногда употреблялся термин «требования тяжущихся» применительно к составной части сущности иска, в отношении которой будет вынесено решение, при этом под требованиями тяжущихся понимались не только требования истца к ответчику материально-правового характера, но и процессуальные возражения ответчика, требования его к истцу и суду и т.п.