Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой
Частная инициатива при заключении концессии
Частная инициатива заключения концессионных соглашений – нововведение 2015 года. Она заключается в том, что с мая 2015 года любой потенциальный участник концессионного проекта может обратиться к потенциальному концеденту с инициативой о реализации концессионного проекта. При этом особенность как концессионного законодательства, так и предлагаемых поправок по частной инициативе заключается в том, что, с одной стороны, нормы концессионного законодательства носят специализированный характер и не доступны для понимания широкого круга инвесторов, не имеющих опыта реализации концессионных проектов. С другой стороны, не все вопросы, связанные с частной инициативой, урегулированы законодательно. Существующие пробелы законодательства оставляют возможность для их толкования как потенциальными инвесторами, так и потенциальным концедентом.
Постановлением от 31 марта 2015 года № 300 Правительство Российской Федерации утвердило форму предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее – Форма предложения). Принятие формы предусмотрено пунктом 4.3 статьи 37 новой редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – ФЗ «О концессионных соглашениях») и требовалось для практической реализации частной инициативы.
Частная инициатива: понятие, особенности применения
Благодаря поправкам, внесенным в ФЗ «О концессионных соглашениях» в июле 2014 года[1], с мая 2015 года частные инвесторы могут самостоятельно инициировать реализацию концессионного проекта в отношении интересующих их объектов концессионного соглашения, включенных в перечень части 1 статьи 4 ФЗ «О концессионных соглашениях».
Для этого инициатор готовит и представляет потенциальному концеденту пакет документов: заполненную Форму предложения, с приложением всех документов, подтверждающих указанные в форме сведения, а также проект концессионного соглашения, содержащий все существенные условия, перечисленные в статье 10 ФЗ «О концессионных соглашениях».
Несмотря на возможность инициатора выступить с частной инициативой, заключение с ним концессионного соглашения без проведения конкурса возможно только при выполнении следующих ключевых условий:
· принятие уполномоченным публичным органом положительного решения в отношении инициативы;
· соблюдение конкурентных процедур путем размещения в сети Интернет запроса предложений о заключении соглашения на предложенных инициатором и согласованных концедентом условиях;
· отсутствие по итогам запроса предложений о заключении соглашения желающих заключить соглашение на предложенных условиях.
Наличие указанных выше ограничений не лишает механизм частной инициативы преимуществ над стандартной процедурой заключения концессионного соглашения, выражающихся в:
ü возможности инициатора самостоятельно проработать условия концессионного соглашения с учетом его коммерческих интересов;
ü более качественной проработке предпроектной документации за счет использования ресурсов потенциального концессионера (как финансовых, так и профессиональных);
ü сокращении сроков на запуск проекта (без проведения конкурса сроки сократятся примерно в полтора раза);
ü снижении стоимости подготовки проектов для государства (концедента) за счет отнесения расходов по предынвестиционной проработке проекта на инициатора.
Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой
Форма предложения частично дублирует положения статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» в части требований к инициатору и инициативе (подпункты 4.3, 4.11), например:
- отсутствие решения о ликвидации юридического лица – инициатора;
- отсутствие решения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении инициатора;
- отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам;
- сведения о наличии источников финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения и подтверждение возможности их получения в размере не менее 5 % от общей стоимости проекта.
Форма частично устанавливает новые требования к сведениям, указываемым инициатором в отношении инициативы, например, сведения о наличии/отсутствии проектной документации, сметная стоимость проекта, информация об использовании инновационных технологий.
Принятие единой Формы предложения позволит унифицировать предоставляемые инициаторами сведения в отношении инициативы, упрощая тем самым подготовку необходимого инициатору пакета документов. Вместе с тем при заполнении формы у инициатора может возникнуть ряд вопросов. Например:
Вопрос: Форма предложения предусматривает указание инициатором сведений о наличии у него средств или возможности их получения в размере не менее 5% объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). Предоставление какого документа будет достаточно для подтверждения наличия доступа к средствам?
Ответ: для целей подтверждения наличия у инициатора средств или возможности их получения инициатор может предоставить:
предварительное соглашение или соглашение под условием, заключенное с кредитором;
письмо кредитной организации о готовности участия в проекте на предложенных инициатором условиях;
подтверждение их наличия у участников инициатора (акционеров) или участников простого товарищества и подтверждение обязательств по их предоставлению инициатору в случае заключения концессионного соглашения (например, письмо от участников либо корпоративный договор, в которых предусматривается обязательство участников инициатора предоставить финансирование в какой-либо форме, предусмотренной законодательством РФ, – внесение вклада в уставной капитал, заем).
Вместе с тем заключить, например, предварительное соглашение или получить письмо от кредитной организации в отсутствие зафиксированных договоренностей сторон на практике затруднительно. Еще более затруднительным это представляется в текущей рыночной ситуации. В таком случае оптимальным является подтверждение наличия собственных средств.
Вопрос: Форма предложения содержит раздел, в соответствии с которым инициатор указывает наименование лица, осуществляющего полномочия собственника в отношении объекта концессионного соглашения. Как понять, кто является собственником?
Ответ: Для того, чтобы понять, кто осуществляет полномочия собственника имущества, являющегося объектом концессионного соглашения, для начала необходимо определить, к какому мандату относится заключение планируемого соглашения: муниципальному, региональному или федеральному (законодательство о разграничении полномочий). Затем необходимо проанализировать имущество с точки зрения отраслевой принадлежности: что за объект планируется к созданию? Это объект социальной инфраструктуры или транспортной? Далее необходимо посмотреть положение о соответствующем органе и выявить его полномочия на осуществление прав собственника в отношении такого вида имущества. Например, в отношении автомобильных дорог общего пользования федерального значения полномочия собственника будет осуществлять Федеральное дорожное агентство.
Вопрос: Пункт 5 Формы предложения предусматривает указание инициатором наименования органа, осуществляющего полномочия собственника в отношении вида имущества, являющегося объектом концессионного соглашения. Однако орган, осуществляющий полномочия собственника в отношении предполагаемого объекта соглашения, может не обладать полномочиями по заключению концессионного соглашения от имени концедента. Является ли препятствием для заключения концессионного соглашения отсутствие у органа прямого полномочия по заключению концессионных соглашений / осуществлению функций концедента?
Ответ: Идеальной является ситуация, когда в положении об органе, осуществляющем полномочия собственника в отношении имущества, которое будет являться объектом концессионного соглашения, предусмотрены также полномочия данного органа выступать концедентом. Однако практика реализации концессионных проектов в России показывает, что не все органы, осуществляющие полномочия собственника, напрямую наделены полномочиями выступать концедентом. В настоящее время, например, Министерство образования и науки РФ, в соответствии со своим положением, неправомочно в заключении концессионных соглашений, несмотря на наличие полномочий собственника. В пункте 4.6. статьи 37 новой редакции ФЗ «О концессионных соглашениях» отсутствие у органа прямого полномочия по заключению концессионных соглашений / осуществлению функций концедента не указано в качестве основания для отказа в заключении концессионного соглашения. В этой связи отсутствуют правовые основания для отказа в заключении концессионного соглашения по указанной причине. Поэтому инициатору может быть рекомендовано указание в форме лица, осуществляющего именно полномочия собственника, и обращение к нему.
Вопрос: Форма предложения предусматривает указание инициатором адреса (местонахождения) предлагаемого к созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Насколько точно необходимо указывать местонахождение объекта концессионного соглашения? Как заполняется пункт формы, если точное местонахождение создаваемого объекта соглашения инициатору неизвестно? Как заполняется пункт формы, если земельный участок не сформирован?
Ответ: Вопросы в отношении местонахождения земельного участка, как правило, возникают при создании объекта концессионного соглашения. В случае реконструкции объекта инициатор указывает адрес реконструируемого объекта недвижимости, например, на основании сведений, содержащихся в ЕГРП. Отмечаем, что ошибка в точности указания адреса не будет являться препятствием для рассмотрения потенциальным концедентом предложения.
Если объект концессионного соглашения планируется к созданию инициатором в соответствии с планами потенциального концедента, инициатор может и не обладать информацией в отношении местонахождения такого объекта, что особенно актуально для создания не единичных объектов, а группы, например, сети котельных, пунктов взимания платы, остановочных пунктов и т.д. В таком случае инициатору рекомендуется в указанной графе формы представить информацию по рекомендуемым им местам размещения объекта концессионного соглашения (например, конкретный адрес или координаты).
Для ряда проектов актуальным является вопрос заполнения указанного пункта формы, если земельный участок, на котором предполагается размещение объекта, не сформирован. В таком случае рекомендуется предоставить координаты земельного участка (широта, долгота, район, населенный пункт и т.д.).
Вопрос: Форма предложения содержит указание на срок передачи концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения и иного имущества. Как инициатор может сам просчитать данный срок? Можно ли срок передачи объекта определить не календарной датой, а указанием на наступление определенного события (например, в случае наличия необходимости снятия обременения с объекта)?
Рекомендация: Поскольку в данном случае речь идет об обязательствах потенциального концедента, которые будут заложены в дальнейшем в проект концессионного соглашения, рекомендуется ориентироваться на нормативно установленные сроки такой «передачи» в случае, когда речь идет о регистрации прав владения и пользования концессионера на данный объект. Если же речь идет об иномимуществе, то необходимо понимать, кто владеет таким имуществом и на каком праве, т.е. что будет означать «передача прав» – заключение договора аренды, безвозмездного пользования. Также при указании такого срока следует иметь в виду, оформлены ли надлежащим образом права на такое имущество, или необходимо внутри данного срока заложить время на их оформление.
Необходимо понимать, что некорректная оценка срока не является основанием для отказа в заключении концессионного соглашения. В то же время законодательно пока не установлены последствия неправильного заполнения Формы.
В случае реконструкции объекта соглашения срок его передачи определяется исходя из плановой даты начала реконструкции объекта с учетом срока на оформление концессионером прав владения и пользования объектом.
В случае создания объекта соглашения его передача осуществляется после ввода объекта в эксплуатацию. В таком случае срок передачи рассчитывается инициатором исходя из планового срока ввода объекта в эксплуатацию.
Что делать, если определить срок передачи объекта соглашения календарной датой невозможно? Можно ли такой срок установить путем указания на наступление определенного события? Данная ситуация может возникнуть, например, в случае наличия необходимости снятия обременения с объекта соглашения перед его передачей концессионеру, когда сроки проведения такой процедуры рассчитать невозможно. Также это актуально для проектов, в которых предполагается передача части объекта соглашения в эксплуатацию после проведенной реконструкции объекта в рамках государственного контракта (например, передача взлетно-посадочной полосы), когда невозможно точно установить дату завершения реконструкции объекта.
Статья 190 Гражданского кодекса РФ предусматривает следующие критерии для определения срока: календарная дата, истечение периода времени, указание на событие, которое должно неизбежно наступить. Таким образом, определить срок передачи объекта указанием на событие возможно, только если наступление события неизбежно. Между тем неизбежность наступления определить достаточно сложно. В настоящее время судебная практика в отношении наиболее часто указываемых в договорах событий (ввод в эксплуатацию, завершение строительства) отрицательная. По мнению судов, такие события не отвечают признакам события, которое должно неизбежно наступить. При этом сами признаки такого события в судебной практике не определены. В этой связи рекомендуется указывать срок передачи объекта календарной датой, а не путем указания на наступление определенного события.
Вопрос: Формой предусмотрено указание инициатором технико-экономических характеристик объекта концессионного соглашения. Что указывать в данной графе?
Ответ: ФЗ «О концессионных соглашениях» не содержит определения понятия технико-экономических характеристик объекта концессионного соглашения, как и не содержит перечня основных технико-экономических показателей объекта соглашения. Как правило, такие характеристики для существующих объектов могут включать местоположение объекта, реквизиты правоустанавливающих документов, общую площадь, кадастровый и инвентарный номера, назначение объекта, год ввода в эксплуатацию, начальную (балансовую) и остаточную стоимость, состояние, оборудование в составе, срок службы и т.д.
В случае реконструкции объекта соглашения его технико-экономические характеристики могут быть определены только с учетом информации, полученной от публичного партнера(государства). В этой связи на стадии проведения переговоров до подачи предложения рекомендуется уточнить у потенциального концедента соответствующую информацию.
В случае создания объекта соглашения его технико-экономические характеристики определяются инициатором самостоятельно. Рекомендуется основывать их на технико-экономических показателях, утвержденных в действующих актах. Например, основные технико-экономические показатели федеральной автомобильной дороги утверждены распоряжением Минтранса РФ от 31.03.2003 № ИС-216-р, а основные технико-экономические показатели аэродрома содержатся в приказах и распоряжениях Росавиации в отношении проектной документации на реконструкцию/строительство аэродромов.
Также в обоих описанных выше случаях может быть рекомендовано в графе привести описание объекта по аналогии с существующей практикой описания, используемой в действующих распоряжениях Правительства РФ, например, «пропускная способность тоннеля должна составлять не менее 60 тыс. автомобилей в сутки в оба направления с распределением транспортных потоков по городским улицам…».
Вопрос: Что означает информация об использовании инновационных технологий при реализации проекта концессионного соглашения, в том числе при разработке проектной документации? Что указывать в данной графе?
Ответ: С одной стороны, ни в постановлении Правительства РФ, ни в концессионном законодательстве не раскрывается содержание данного требования. Это создает у инициатора соблазн указать на инновационный характер предлагаемого им проекта. С другой стороны, отмечаем, что инновации и инновационность – не полностью определенные законодателем понятия. Кроме того, указание на инновационный характер проекта не влечет получения потенциальным концессионером дополнительных преимуществ в процессе отбора. С учетом этого, рекомендуется указывать в форме на инновационность проекта, если тому имеются подтверждения. Например, зарегистрированные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые предполагается использовать в проекте. Или же если в рамках проекта планируются к разработке новые решения. В любом случае, доказывая инновационность, рекомендуется ссылаться на нормы права.
Приложение.
ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 31 марта 2015 г. N 300
ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ФОРМЫ ПРЕДЛОЖЕНИЯ О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ С ЛИЦОМ, ВЫСТУПАЮЩИМ С ИНИЦИАТИВОЙ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ
В соответствии с частью 4.3 статьи 37 Федерального закона "О концессионных соглашениях" Правительство Российской Федерации постановляет:
1. Утвердить прилагаемую форму предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения.
2. Настоящее постановление вступает в силу с 1 мая 2015 г.
ФОРМА ПРЕДЛОЖЕНИЯ
О ЗАКЛЮЧЕНИИ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ С ЛИЦОМ, ВЫСТУПАЮЩИМ С ИНИЦИАТИВОЙ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КОНЦЕССИОННОГО СОГЛАШЕНИЯ
ПРЕДЛОЖЕНИЕ
о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим
с инициативой заключения концессионного соглашения
___________________________________________________________
Лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения (далее - заявитель) (полное и сокращенное (в случае, если имеется) наименование юридического лица, в том числе являющегося стороной по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности); фамилия, имя и отчество (в случае, если имеется) индивидуального предпринимателя, данные документа, удостоверяющего его личность, __________________________________________________________
Адрес (место нахождения), контактные данные (телефон, адрес электронной почты) заявителя __________________________________________________________
Содержание сведений
I. Сведения о соответствии заявителя установленным требованиям
1. Сведения об отсутствии решения о ликвидации юридического лица - заявителя или прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя
2. Сведения об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении заявителя
3. Сведения об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает 25 процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период 4. Сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения)
4. Сведения, подтверждающие соответствие инициативы заявителя программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 Федерального закона "О концессионных соглашениях"
5. Наименование органа, осуществляющего полномочия собственника в отношении вида имущества, являющегося объектом концессионного соглашения
6. Имущество, являющееся объектом концессионного соглашения, которое планируется создать (реконструировать) в рамках концессионного соглашения, в том числе объекты движимого имущества, технологически связанного с объектами недвижимого имущества и предназначенного для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и его существенные характеристики
7. Адрес (место нахождения) предлагаемого к созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения
8. Срок передачи концедентом концессионеру объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению недвижимого имущества или недвижимого и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением
9. Наличие либо отсутствие проектной документации
10. Технико-экономические характеристики объекта концессионного соглашения
11. Краткое описание актуальности, целей и задач предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения, включая проблемы, на решение которых он направлен
12. Сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и (или) реконструкции и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (расходы по проекту на каждом из указанных этапов с разбивкой на источники финансирования: собственные и заемные средства, финансирование из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации с указанием бюджета, по годам реализации проекта)
13. Информация об использовании инновационных технологий при реализации проекта концессионного соглашения, в том числе при разработке проектной документации, на стадиях создания (реконструкции) и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения