Политико-правовая логика Александра Муранова

На наш субъективный взгляд, А. Муранов прекрасно понимает, какое толкование понятия «обход закона» должно быть правильным. При этом, разумеется, он прав в том, что в отечественной науке было высказано колоссальное количество пониманий обхода закона (особенно если новое понимание было дано в диссертации, в которой, как мы знаем, должна присутствовать научная новизна). Из-за такого разнообразия мнений у неподготовленного читателя может сложиться самое разное отношение к данной проблеме.

Но что же делать в этой связи? Перестать решать судебные споры? Отказаться от того понимания, которое является правильным, до тех пор пока оно не восторжествует? Так оно никогда не восторжествует само по себе. За него необходимо бороться. Только тогда есть шанс, что оно будет принято судейским сообществом, войдет в обиход правоприменительной деятельности.

Может, и прав А. Муранов в том, что «обход закона» стал выражением дилетантов[28]. Пример французского автора Годме о том, что обходит налог на алкогольные напитки тот, кто пьет воду[29], конечно, заставляет о многом задуматься. Но, извините, дилетанты любые термины используют, как бог на душу положит. Вообще, через тех, кто не смыслит в предмете, объяснять предмет бесперспективно. Это тупик и логическая ошибка (аргумент к невежеству).

В этой плоскости наши расхождения с уважаемым оппонентом выглядят следующим образом: он полагает, что до тех пор пока в науке не установится ясность в понимании сущности такой категории, как обход закона, ее неправильно вводить в законодательство, поскольку иначе может получиться нечто совершенно непредвиденное – то, чего законодатель совершенно не хотел. Например, многие нормы закона утратят свою определенность.

На наш взгляд, норму в Кодекс включать нужно – несмотря на тот риск, о котором пишет А. Муранов. Мы согласны с тем, что данный риск существует, но степень негатива от наличия подобного риска оцениваем ниже, чем степень негатива от того, что нормы про обход закона нет в действующем Кодексе. Тому есть несколько объяснений.

Во-первых, отечественная доктрина пронизана духом позитивизма. На это вежливо намекнули даже авторы рассмотренного выше заключения из Института им. М. Планка. Это очень плохо, но это факт, с которым сталкивались очень многие. Нередко суд находит норму и толкует ее буквально, а не пытается разобраться в смысле ее принятия, целях, которые преследовал законодатель, и т.п. Тем более если суд подходящей нормы не находит, он делает вывод об отсутствии регулирования и не заполняет вакуум при помощи собственного толкования (применяя аналогичные нормы или дух закона). Именно так происходит, по нашему мнению, с проблемой обхода закона. Поскольку нет нормы, во многих случаях стороны не пытаются приводить аргументы о наличии обхода закона (либо не зная об этой проблеме вовсе, либо не рассчитывая на поддержку суда) либо не находят поддержки у суда. Случаев, при которых применялась бы доктрина обхода закона, не так много, как случаев обхода закона (в доктринальном понимании этого явления, которое мы считаем правильным и изложили выше) в повседневной жизни. Таким образом, наличие прямой нормы о недопустимости обхода в ГК РФ заставит позитивистов прислушаться к так любимому им закону и начать разбираться в том, что же именно имеется в виду под обходом закона.

Во-вторых, доктрина обхода закона уже применяется судами (в том числе ВАС РФ). Это означает, что она существует. Если это так и мы согласны с тем, что она должна иметь место, то почему бы ее не закрепить в законе? В противном случае всегда будет существовать ощущение, что она представлена где-то за рамками правового поля и не находит основы в законе.

В-третьих, нужен какой-то толчок для развития данной доктрины. Как это ни парадоксально звучит, но в России сейчас отнюдь не доктрина выступает инициатором каких-либо изменений в ней же самой. Реальным инициатором являются либо законодатель, либо высшие судебные инстанции. Примеров можно привести огромное количество: это и оспаривание сделок при банкротстве (институт, практически не работавший до 2009 г., когда были приняты существенные изменения закона и издано Постановление Пленума ВАС РФ № 32), и институт так называемой «поэтажной собственности» в отношении нежилых помещений (Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 64), и добросовестное приобретение вещи, свободной от права залога (постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10), и пр.

Конечно, можно было бы ввести и раскрыть понятие обхода закона в постановлении Пленума ВАС РФ. Более того, нельзя исключать, что именно так и придется поступить, если предложенная реформа ГК РФ, встретившая противодействие с разных сторон, забуксует окончательно.

Наконец, в-четвертых, мы видели, что иностранные правопорядки либо имеют соответствующую норму о запрете обхода закона, либо владеют приемами телеологического толкования запрещающих норм. Поскольку такими приемами в России сегодня мало кто владеет, нужно идти не вторым, а первым путем.

И главное как раз заключается в том, что за формальными доводами А. Муранова и его сторонников читается совсем другое – кардинальное, политико-правовое несогласие с данной идеей в принципе.

Это читается между строк: мол, государство само так неаккуратно написало закон, допустило пробел, а теперь руками суда пытается его заполнить. И тем самым испортить настроение расторопным юристам или просто деловым людям, этот пробел просчитавшим и постаравшимся его использовать как надо.

Вернее, не между строк, а прямо так и написано: «Попытку внедрения в ГК РФ понятия «обход закона» можно также охарактеризовать как политику двойных стандартов со стороны государства в отношении общества и экономики: государство оставляет за собой право истолковать закон не с позиций его буквального содержания, которое оно же само и определило, а с позиций его целей (смысла, интересов), которые выявлять будет само же государство»[30].

В противном случае, как пишет А. Муранов, «можно a priori отказаться от такой великой ценности права, как формализм правового регулирования (в самом положительном смысле этого понятия), его стабильности и предсказуемости, а также отказаться от прогресса юридической техники в области права. В самом деле, зачем нужны все эти сложности, когда можно обойтись одним понятием «обход закона» и применять его от случая к случаю по мере необходимости?»[31] Вот так, не много и не мало: либо обход закона, либо великие ценности права. Надо выбирать.

На наш взгляд, есть еще одна великая ценность – справедливость. И когда речь заходит о праве гражданском, то от обхода закона, предпринятого одним участником, страдает, как правило, другой участник оборота, потому что произвольных запретительных норм в праве практически нет. Любая запретительная норма, как правило, имеет в виду некий баланс интересов и запрещает его смещать в пользу одного из участников правоотношений. Любой из использованных нами выше примеров обхода закона имеет к этому прямое отношение. Поэтому целевое толкование закона «обижает» одного, но защищает другого.

Выводы

Общий путь развития права, причем не только в России, заключается в следующем. Законодатель предлагает абстрактную норму, но потом кто-то придумывает ситуацию, которая не подпадает под норму. Со временем закон закрывает лазейку. И ситуация повторяется заново. В итоге получается извечная проблема борьбы щита и копья, или, если хотите, то добра и зла. И вот добро (или «щит») придумало себе хорошее подспорье – норму про обход закона. Эта норма позволяет закрыть промежуток времени (иногда очень значительный) между тем, когда придуман обход, и тем, когда факт обхода констатирован государством и предприняты меры по дополнению закона. Как мы понимаем, очень редко первое же судебное дело, в котором обнаружен обход закона, приводит к констатации данного факта. Иногда этот срок исчисляется годами. И никто никогда не считал негативного эффекта от этого промежутка.

Как закрывается этот промежуток? Посредством судейского усмотрения. Суд может сказать, что обход придуман, но он недопустим в данном случае и поэтому не достигает своей цели – даже без внесения изменения в закон.

Этот ход законодателя характерен не только для России, но и для Австрии, Германии, Швейцарии, Испании, Италии, Нидерландов, Франции и пр. Разница только в том, что в законодательстве одних стран норма, запрещающая обход закона, содержится прямо, а в других выводится путем толкования как подразумеваемая законом (например, в Германии).

Поэтому не столь существенно, будет записана эта доктрина в ГК РФ или нет. Главное – чтобы она была представлена в правопорядке, и прежде всего в решениях судов. А так уже и происходит.

[1] Муранов А.И. Попытка внедрения понятия «обход закона» в ГК РФ и международный коммерческий арбитраж в России // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 1. С. 188–213.

[2] А как еще расценивать фразы вроде этой: «…они предложили обществу и бизнесу зафиксировать в ГК РФ парадоксальный и невнятный правовой институт «обхода закона»? (см.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 197).

[3] Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 33 (цит.по: Муранов А.И. Указ. соч. С. 193).

[4] Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк. 1996. С. 154.

[5] Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. Zurich, 1917. S. 12 (цит.по: Муранов А.И. Указ. соч. С. 193).

[6] Муранов А.И. Указ. соч. С. 191–200.

[7] Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М.: Издательский дом В. Ема, 2008.

[8] Муранов А.И. Указ. соч. С. 191.

[9] Это заключение в полном объеме опубликовано (см.: Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. № 2. С. 273–285).

[10] Текст Концепции доступен в Интернете по адресу: http://www.privlaw.ru/concep_OPGK.rtf.

[11] Вестник ВАС РФ. 2009. № 4. С. 63.

[12] Муранов А.И. Указ. соч. С.194 (сн. 20).

[13] Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. № 2. С. 274.

[14] Конечно, мы понимаем, что идея о защите добросовестного приобретателя сразу приходит в голову.

[15] Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. № 2. С. 275.

[16] В п. 1 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 июня 2009 г. № 131) сделан вывод о том, что преимущественное право работает только в сделках купли-продажи, а в п. 7 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. № 102) описано дело, в котором суд квалифицировал передачу имущества по соглашению об отступном в обмен на получение денежных средств по кредитному договору как распоряжение спорным имуществом в виде его возмездного отчуждения и сделал вывод, что при таком отчуждении имущества общества право на преимущественную покупку доли нарушено. В первом случае речь шла о преимущественном праве в ЗАО, во втором – о преимущественном праве участника общей долевой собственности. По-видимому, складывающееся различие в подходах свидетельствует о том, что среди преимущественных прав покупки следует различать права различной степени интенсивности, что приводит к различиям правового режима отдельных видов такого права в рамках общего вида этого права как преимущественного.

[17] Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л.: Изд-во ЛГУ. 1960. С. 22–23.

[18] Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 89.

[19] Вавин Н.Г. Ничтожные сделки (ст. 30 Гражд. Код. РСФСР и УССС и последствии ее нарушения). М.: Изд-во «Правовая защита», 1926. С. 9.

[20] Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый ГК РСФСР. Л.: Изд-во ЛГУ. 1965. С. 61.

[21] Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.Н. Садикова. М., 1982. С. 75–76.

[22] Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц. М., 1966. С. 56–57.

[23] Советское гражданское право / Под ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстого. Л., 1971. С. 185–188; Толстой Ю.К. Советское гражданское право. Л., 1983. С. 82–85; Советское гражданское право / Под ред. Я.А. Куника. М.: Высшая школа, 1974. С. 80–81.

[24] Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. № 2. С. 275.

[25] Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. № 2. С. 276.

[26] Довольно интересными в этой связи мы считаем наблюдения М. Бенеке, которая говорит, что рассмотрение обхода закона как самостоятельного правового института – это французская традиция права, а германская позиция иная, более широкая. Свой отказ от французской доктрины немцы объясняют, среди прочего, тем, что как самостоятельный институт обход закона не имеет особого смысла, так как его невозможно сформулировать на основе каких-то единых условий и предпосылок его применения, а также правовых последствий, к которым он приводит. То есть во многом то, к чему приводит обход закона, определяется обстоятельствами конкретного случая (см.: Benecke M. Op. cit. S. 365–366). В любом случае мы имеем очередной пример противоборства на поле российского правоприменения между германской и романской правовыми школами.

[27] Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. № 2. С. 276–277.

[28] Муранов А.И. Указ. соч. С. 199.

[29] Цит. по: Муранов А.И. Указ. соч. С. 192.

[30] Муранов А.И. Указ. соч. С. 208.

[31] Муранов А.И. Указ. соч. С. 195.