Решение правовой проблемы на разных этапах развития общества и научного знания

Подготовил студент группы МЮ-506а Жумагулов Нурсултан

Тема 6. Историография и источники в правоведении.

Понятие историографии. Решение правовой проблемы на разных этапах развития общества и научного знания. Историографический обзор. Определение степени научной разработанности проблемы.

ИСТОРИОГРАФИЯ - дисциплина исторической науки, возникла как практика критики работ историков, как рефлексия о процессе конструирования истории. Историография (как история истории) появилась вместе со становлением неклассического типа рациональности, когда история «вступила в свой историографический возраст» (П. Нора). Слово «историография» первоначально означало «писание истории». Термин «историография» имеет несколько значений: 1) изучение исторической литературы по какому-либо вопросу, проблеме, периоду; 2) синоним исторических произведений, исторической литературы вообще; 3) история исторических знаний, исторической мысли, исторической науки в целом (или в одной стране, регионе, в определенный период). С раннего нового времени в Европе историографами стали называть придворных историописателей. В России в XVIII - первой половине XIX веков это звание имели Г. Ф. Миллер, М. М. Щербатов, Н. М. Карамзин и др. Под названиями «историография», «история истории», «история исторической мысли», «история исторического письма», «история историографии», а затем «история исторической науки» этот вид исторической саморефлексии получил распространение среди профессиональных историков в национальных историографиях Европы и США.. В национальных историографических традициях, под историографией понималась не только история исторической науки (мысли), но и философия и методология истории, история исторического образования, история историков или истории изучения отдельных вопросов, проблем и т. д. Долгое время работы по историографии были прочно зависимы от традиций политической истории, доминировавшей в XIX веке и предложившей структуру построения материала, состоящую из цепи последовательно сменяющих друг друга заметных историков, изучавших знаковые эпохи национального прошлого. В структуре советской исторической науки историография заняла существенное место (превращаясь из вспомогательной исторической дисциплины в самостоятельную дисциплину исторической науки), что было связано не только с чисто научными задачами, но и с выработкой «правильной» концепции критики дореволюционной и современной зарубежной исторической науки. В последней четверти XX века традиционный науковедческий взгляд на историографию стал сменяться более широким, предполагающим изучение историографии в связи с типом культуры, современной тому или иному периоду историописания, в связи с историческим сознанием (М. А. Барг, 1915-1991). С точки зрения современной исторической науки, историография - одна из базовых составляющих исторической культуры. Один из факторов актуализации историографии - поиск эпистемологических оснований истории как строгой науки в рамках неоклассического типа рациональности, протекающий в условиях размежевания научного исторического знания и социально ориентированного историописания. Плодотворной становится практика изучения историографии в предметном поле интеллектуальной истории, где появляется возможность формирования нового направления исторической критики, все дальше уходящего от описания и инвентаризации исторических концепций и позволяющего исследовать не только историографические направления и школы, но профессиональную культуру в целом (Л. П. Репина)

Решение правовой проблемы на разных этапах развития общества и научного знания

Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что ус­пешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с познанием других не­разрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их кате­горий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких «производных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержа­ние права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регу­лирования, система права и правовая система и др. Особую значимость при этом имеет разработка вопросов, касающихся форм, или источни­ков права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой такие, например, весьма контрастные пра­вовые системы, как, с одной стороны, светские, а с другой — религиоз­ные правовые системы, нетрудно видеть, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы, независимо от их особенностей и при­надлежности к тем или иным правовым семьям, ориентируют, в частно­сти, на такие же по своей природе и характеру светские формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего они свидетельствуют о том, что светское по своей приро­де и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники права, и наоборот.

В свою очередь, религиозные правовые системы самой своей приро­дой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя соответственно на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников права, таких, как Биб­лия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они утверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соот­ветствующие их природе и характеру религиозные формы, или источни­ки права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиоз­ным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы независимо от их специ­фических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит в основе не только всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех, аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в облас­ти римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего Рима в VIII—VI вв. до н.э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил поведения, призванных «упорядочить отношения между людьми и богами» и свя­занных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприно­шений и культов'. Согласно сакральному праву «именно у бога следо­вало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов». Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное дея­ние, требующее от нарушителей соответствующего искупления.

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различ­ные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предо­пределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм или источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с ре­лигиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый-юрист Н. М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характе­ра, а также представления о праве можно судить о природе и характе­ре его источников, но и наоборот, на основе специфических особенно­стей тех или иных форм, или источников права, можно судить о приро­де и характере самого права.

В своих Лекциях по общей теории права в разделе «Определение права по источнику» он, в частности, подмечал, что «определения юри­дических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм». Этим, про­должал автор, и объясняется популярность их среди юристов того на­правления, которое служит реакцией против идеалистических уравнений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам».

И в заключение: «Определения такого рода представляют, так ска­зать, две разновидности». Одни из них определяют юридические нормы как нормы, устанавливаемые органами государственной власти», другие «более общим образом признают источником права общество в его це­лом».

Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить, применительно к изуче­нию светских правовых систем и их источников, несколько имевших ме­сто в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной (до Октябрьской революции 1917 г.) России довольно распространенными направлениями и подходами к решению проблем правопонимания, наряду с психологической теорией, были та­кие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключи­тельно с позиций позитивного права или же позитивного и естественно­го права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права, вне каких бы то ни было взаи­моотношений последнего с обществом или иными явлениями, институ­тами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как есть ли право произведение госу­дарства или, наоборот, его основание? Подчинено ли государство праву или, напротив, «стоит над ним в качестве его высшего источника?», и т. п.'

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответ­ствующих развивавшихся в данный период отечественными и зарубеж­ными правоведами теориях. Среди них были такие, как теория «первен­ства права», приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, «первенст­вующее значение праву и выводящее из него государство; теория «первенства государства», ставящая на первое место государство и рас­сматривающая право как «производное от него явление»; теория «па­раллелизма права и государства», ставящая право и государство «рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы».

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одно­временно решать с позиций позитивного и естественного, точнее — об­новленного естественного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношении права и государства, но и на характер взаимосвя­зей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е. Трубецкой, «чем обуславливается обязательность правовых норм», все они подразделя­ются на две различные группы, «причисленные к двум основным фор­мам права». Все те правовые нормы, пояснял автор, «коих обязатель­ность обуславливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного или положительного». Напротив того, «все те правовые нормы, коих обя­зательность не обуславливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного».

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

В советский период, охватывающий собой более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми годами XX в., про­блемы правопонимания решались, как правило, с «нормативистко-пози- тивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение•понятия права, принятое по докладу А. Вышин­ского Первым совещанием научных работников права в 1938 г.

Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обес­печивается принудительной силой государства в целях охраны, закреп­ления и развития общественных отношений, и порядков, выгодных и угодных господствующему классу».

На базе данного представления о праве отечественными и зарубеж­ными исследователями из соцстран были выработаны Два весьма отли­чающихся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающих друг к другу по своей сути понятия права: узконормативное и «широкое» понимание права.

Узко нормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Следует отметить, что подобное, узконормативное понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общече­ловеческим» характером права, довольно широко используется в отече­ственной юридической литературе и поныне.

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е годы узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как «официальный», постепенно вытесняется так называемым «широким» подходом. Суть его, как известно, сводилась к тому, что в общее поня­тие права наряду с нормами права предлагалось включать также в раз­ных вариациях в зависимости от позиции того или иного автора право­сознание, правоотношения, правовые принципы и т. п.

Обращение к «широкому» пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и соответственно о неудовлетворенности существую­щим представлением о праве. А с другой — о продолжении, по сути, никогда не прекращавшихся попыток, как об этом свидетельствует ис­тория развития правоведения, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о пра­ве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевид­ностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» пред­ставления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носи­ли некоего радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального узконормативного представления о праве'.

Несомненно, прав был В. С. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей «широкого» понимания права против сторон­ников узконормативного подхода носит «непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одина­ковой мере базируются на априорной предпосылке о наличии советско­го социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством». Под нормой права в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой явля­ются и компоненты более «широкого» понимания права («правоотно­шение» и «правосознание»).

Наряду с «узконормативным» и «широким» подходами к правопони- манию и выработке понятия права в рассматриваемый период некото­рыми авторами особо выделялся также третий подход, согласно которо­му правопонимание базируется на концепции, а точнее — на принципе различения права и закона.

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона, широкого признания и распространения не получил.

Больше того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что «нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и тре­тий подход». Основная причина такого умозаключения состоит, по мне­нию одного из его приверженцев, М. И. Байтина, в том, что «сторонни­ки различения права и закона используют данную концепцию в качест­ве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права». В силу этого названный подход фактически рассмат­ривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно — «ши­рокого» подхода к пониманию и определению права и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований и резона.

Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направле­ниях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подав­ляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько из­мененном, «демократизированном» виде, и в настоящий, постсовет­ский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права относительно нерешенности не только общих проблем правопонимания, но и относи­тельно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

Подобно современным российским ученым-юристам, их западные коллеги-правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наи­более оптимальные пути решения проблем правопонимания нередко в сведении «воедино» традиционных политико-правовых школ в виде позитивизма, теории естественного права и «исторической юриспруден­ции» и создании на этой основе некой «интегрированной, единой юрис­пруденции». Такой подход к решению проблем правопонимания, пред­лагаемый и некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к науч­ным теориям».

Другой не менее распространенный путь решения проблем правопо­нимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых россий­ских, авторов в дальнейшем развитии и совершенствовании традицион­ных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего, удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы «приближенного» к решению дан­ной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимаю­щиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе «функционального» анализа права.

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями ис­следования права и разрешения проблем правопонимания в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различ­ных правовых, или точнее — политико-правовых теориях, таких, как со­циологическая и антропологическая теории права, неолиберальная и консервативная теории, нормативистская теория и др.' Однако они не имеют такого широкого признания и не играют той весьма значитель­ной роли, которую выполняют ранее названные теории.

Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсо­ветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только со множеством соответствующих теорий и взглядов на право, но и с «вечным» вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего, «уни­версального» представления о праве и его соответствующего адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбеж­но встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных состав­ных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержа­ния, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости ввиду очевидности доказывать, что удовлетвори­тельное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы, или источники, что следует рассматривать в качестве «правового», а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значе­ние как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализующей, в особенности для правоприменительной, деятельности.