Слушать, понимать, сочувствовать 19 страница

Реховский А.Ф. Об адвокатском расследовании//Актуальные проблемы государства и права на рубеже веков. Владивосток, 1998.

Реховский А.Ф. Формы деятельности адвоката//Дальневосточные криминалистические чтения. Вып.5. Владивосток, 2000.

Сарычев Е.В. Практическая логика в деятельности адвоката. М., 2000.

Семернев В.В. Процессуально-криминалистический аспект защиты прав потерпевшего на предварительном следствии//Современная преступность: состояние, тенденции, средства преодоления. Екатеринбург. 1999.

Серова Е.Б. Актуальные теоретические и практические проблемы расследования и поддержания государственного обвинения по делам о вымогательстве: Дисс. … канд. юрид. наук. Спб., 1998.

Смирнов В.Н. Разработка криминалистических аспектов адвокатской деятельности – актуальное направление криминалистики (вместо введения)//Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Екатеринбург, 2001.

Соркин В.С. О процессуальной реализации подозреваемым принципа права на защиту в уголовном процессе Республики Беларусь//Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Екатеринбург, 2001.

Соркин В.С. Проблемы формирования стратегии и тактики защиты по уголовным дела: Дисс. … канд. юрид. наук. Гродно, 1996.

Соркин В.С. Системный анализ обвинительного заключения при осуществлении защиты по уголовным делам. Гродно, 1996.

Соркин В.С. Стратегия и тактика защиты по уголовным делам. Гродно, 1995.

Соркин В.С. Тактические аспекты защиты по уголовным делам. Гродно, 1999.

Сосон Е.В. Ведение защиты по уголовным делам в кассационной инстанции. Свердловск, 1980.

Сосон Е.В., Гальперин Г.И. О методике ведения защиты по уголовным делам в судах второй инстанции. Свердловск, 1966.

Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972.

Стецовский Ю.И. Уголовно – процессуальная деятельность защитника. М., 1982.

Стремоухов А.В. Правовая защита человека: теоретический аспект: Автореф. дисс. … докт. юрид. наук. Санкт-Петербург. 1996.

Травин С.В. Защита по уголовному делу. М., 1998.

Третьяков В.И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном производстве (процессуальные и тактические аспекты): Дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 1998.

Хайдуков Н.П. Тактико-психологические основы воздействия следователя на участвующих в деле лиц. Саратов, 1984.

Хейфец Л.С. Практика работы адвокатов МГКА по некоторым категориям уголовных дел за период 1986 – 1987 гг. М., 1988.

Царев В.М. Организация защиты в предварительном следствии//Организационно-тактические проблемы расследования преступлений. Красноярск, 1990.

Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании в предварительном следствии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Л., 1987.

Чувилев А. Лобанов А Плоды отравленноого дерева// Рос. юстиция.1996. № 1.

Шадрина Ю.В. Понятие и виды ситуаций защиты//Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам. Екатеринбург, 2001.

Шехкелдов Ф.Г. Об адвокатском расследовании и его влиянии на квалификацию преступления//Проблемы применения нового уголовного законодательства. Краснодар, 1997.

Юдин А.И. Подготовка адвокатской защиты по уголовному делу. М., 1945.

Яссельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования: Дисс. … канд. юрид. наук. Томск, 1998.

РАЗДЕЛ Ш
Тактика участия адвоката-представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве

Введение

Как известно, УПК определяет, что, наряду с прокурором, следователем, начальником следственного отдела, дознавателем, субъектами уголовного преследования являются также потерпевший, его законный представитель и представитель (п. 47 ст. 5 УПК РФ). В качестве представителя потерпевшего в соответствии с ст. 45 УПК могут выступать только адвокаты (за исключением дел, подсудных мировому суду, по которым по постановлению судьи на основании ходатайства потерпевшего представителем может быть признан один из его близких родственников).

Процессуальные основы и проблемы участия представителя потерпевшего в судопроизводстве в последние годы исследуются весьма активно[244].

Однако, когда же речь идет о криминалистической тактике, обычно, рассматриваются тактические аспекты деятельности таких профессиональных субъектов уголовного судопроизводства, как дознаватель, следователь, прокурор и адвокат–защитник обвиняемого. Значительно реже (ни одной монографической работы на эту тему нам не известно) эти проблемы исследуются применительно к участию в нем адвоката - представителя потерпевшего.

В то же время, тактика участия адвоката–представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве весьма и весьма специфична. Обусловливается это, как минимум, двумя следующими факторами (содержание и влияние которых на тактику представительства будет подробно рассматриваться далее): во–первых, с одной стороны, адвокат в данной ситуации, естественно, выступает в качестве еще одного профессионального участника уголовного преследования. Во–вторых, с другой — одновременно с этим адвокат обязан защищать права и все законные интересы своего доверителя, которые далеко не всегда совпадают с интересами других представителей стороны обвинения.

Поэтому, представляется, что без изучения основ тактической деятельности адвоката–представителя потерпевшего в уголовном судопроизводстве наше исследование в определенной мере утратит обозначенный нами системный характер.

Однако прежде, чем в контексте данной работы перейти к непосредственному исследованию тактических основ деятельности представителя потерпевшего как профессионального участника уголовного судопроизводства, есть, думается, необходимость напомнить о процессуальном статусе потерпевшего и его представителя и рассмотреть некоторые насущные проблемы его совершенствования.

§ 1. Потерпевший и его представитель:
процессуальный статус и проблемы
его совершенствования

В первую очередь, напомним основные положения УПК, регламентирующие права и обязанности этих лиц.

Статья 22.Право потерпевшего на участие в уголовном преследовании

Потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения – выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Статья 42. Потерпевший

Потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации. Решение о признании потерпевшим оформляется постановлением дознавателя, следователя, прокурора или суда.

2. Потерпевший вправе:

знать о предъявленном обвиняемому обвинении;

2) давать показания;

3) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии потерпевшего дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;

4) представлять доказательства;

5) заявлять ходатайства и отводы;

6) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;

7) пользоваться помощью переводчика бесплатно;

8) иметь представителя;

9) участвовать с разрешения следователя или дознавателя в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо ходатайству его представителя;

10) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием, и подавать на них замечания;

11) знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и заключением эксперта в случаях, предусмотренных частью второй статьи 198 настоящего Кодекса;

12) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения и в любом объеме, снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. В случае, если в уголовном деле участвует несколько потерпевших, каждый из них вправе знакомиться с теми материалами уголовного дела, которые касаются вреда, причиненного данному потерпевшему;

13) получать копии постановлений о возбуждении уголовного дела, признании его потерпевшим или об отказе в этом, о прекращении уголовного дела, приостановлении производства по уголовному делу, а также копии приговора суда первой инстанции, решений судов апелляционной и кассационной инстанций;

14) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций;

15) выступать в судебных прениях;

16) поддерживать обвинение;

17) знакомиться с протоколом судебного заседания и подавать на него замечания;

18) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда;

19) обжаловать приговор, определение, постановление суда;

20) знать о принесенных по уголовному делу жалобах и представлениях и подавать на них возражения;

21) ходатайствовать о применении мер безопасности в соответствии с частью третьей статьи 11 настоящего Кодекса;

22) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

3. Потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, причиненного преступлением, а также расходов, понесенных в связи с его участием в ходе предварительного расследования и в суде, включая расходы на представителя, согласно требованиям статьи 131 настоящего Кодекса.

4. По иску потерпевшего о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального вреда размер возмещения определяется судом при рассмотрении уголовного дела или в порядке гражданского судопроизводства.

5. Потерпевший не вправе:

уклоняться от явки по вызову дознавателя, следователя, прокурора и в суд;

2) давать заведомо ложные показания или отказываться от дачи показаний;

3) разглашать данные предварительного расследования, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса.

6. При неявке потерпевшего по вызову без уважительных причин он может быть подвергнут приводу.

7. За отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний потерпевший несет ответственность в соответствии со статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации. За разглашение данных предварительного расследования потерпевший несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

8. По уголовным делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть лица, права потерпевшего, предусмотренные настоящей статьей, переходят к одному из его близких родственников.

9. В случае признания потерпевшим юридического лица его права осуществляет представитель.

10. Участие в уголовном деле законного представителя и представителя потерпевшего не лишает его прав, предусмотренных настоящей статьей.

Статья 216. Ознакомление потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей с материалами уголовного дела

По ходатайству потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей следователь знакомит этих лиц с материалами уголовного дела полностью или частично. Гражданский истец, гражданский ответчик или их представители знакомятся с материалами уголовного дела в той части, которая относится к гражданскому иску.

2. Ознакомление проводится в порядке, установленном статьями 217 и 218 настоящего Кодекса.

Статья 249. Участие потерпевшего

Судебное разбирательство происходит при участии потерпевшего и (или) его представителя, если иное не предусмотрено частями второй и третьей настоящей статьи.

2. При неявке потерпевшего суд рассматривает уголовное дело в его отсутствие, за исключением случаев, когда явка потерпевшего признана судом обязательной.

3. По уголовным делам частного обвинения неявка потерпевшего без уважительных причин влечет за собой прекращение уголовного дела по основанию, предусмотренному пунктом 2 части первой статьи 24 настоящего Кодекса.

Как видно, из приведенных положений УПК уголовно–процессуальный закон понимает под потерпевшим физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации (ч. 1 ст. 42 УПК)[245]. Таким образом, на первый взгляд, пострадавший от преступления – синоним понятия потерпевший по уголовному делу. Но настолько ли это очевидно, и каково в действительности соотношение в уголовно- процессуальном смысле понятий пострадавший от преступления и потерпевший по уголовному делу?

С одной стороны, очевидно, что потерпевший «производен» от пострадавшего – если физическому или юридическому лицу не причинен в результате преступления указанный выше вред, то речи о наделении его статусом потерпевшего не может идти в принципе.

С другой — законодатель эти понятия разделяет, не ставит между ними знак равенства: пострадавший от преступления становится потерпевшим в уголовно–процессуальном плане после того, как следователь (здесь под следователем, как и ранее, понимается также дознаватель и прокурор) признает его таковым по уголовному делу. Лишь после этого пострадавший приобретает соответствующие этой процессуальной фигуре права и полномочия лишь после вынесения следователем данного процессуального акта.

Таким образом, признание пострадавшего от преступления потерпевшим, момент появления этого представителя стороны обвинения в уголовном деле, сама возможность реализации им своих прав на участие в осуществлении уголовного преследования в досудебном производстве по уголовному делу зависят исключительно от волеизъявления на то следователя. В тоже время, правоприменительная практика убедительно показывает, что по тем или иным (чаще всего, субъективным) причинам следователи далеко не своевременно выносят постановления о признании пострадавшего от преступления потерпевшим, особенно по уголовным делам по нераскрытым преступлениям (в частности, это наиболее характерно по делам о квартирных кражах)[246]. И потому возникает вопрос, какими процессуальными правами располагает пострадавший от преступления до того, как следователь сочтет для себя целесообразным признать его потерпевшим по уголовному делу?

Анализ действующего уголовно–процессуального закона позволяет дать, увы, единственный ответ – ни какими (понятием «пострадавший от преступления» УПК вообще не пользуется, лишь косвенно упоминает о нем единожды – в рассматриваемой ст. 42). И даже в ней пострадавшему от преступления не только не представлено права ходатайствовать о признании себя потерпевшим по уголовному делу, но и следователю не вменено в обязанность разъяснять этому лицу, в связи с чем и при каких условиях он может и должен быть признан потерпевшим.

Говоря об этом, заметим, что мы не может согласиться с мнением А. А. Леви и его соавторов, считающих, что признание лица потерпевшим «должно быть осуществлено сразу же после появления в деле обвиняемого и установления конкретного лица, причинившего ущерб»[247], и что, «если же дело возбуждено не по жалобе потерпевшего, но он фактически имеется, он должен быть признан потерпевшим не позднее предъявления обвинения лицу, привлеченному к ответственности»[248]. Считаем, что пострадавший от преступления должен признаваться потерпевшим непосредственно после установления самого факта причинения ему преступным деянием ущерба, независимо от появления в деле процессуальной фигуры подозреваемого или обвиняемого. В противном случае пострадавший, не будучи наделен своевременно процессуальным статусом потерпевшего, лишен возможности эффективно участвовать в уголовном преследовании в опосредованном его виде[249], как участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения. И, не исключено, что без такого активного участия потерпевшего ни подозреваемый, ни обвиняемый в совершении преступления в уголовном деле и не появится.

Но есть и еще одна, вторая, сторона этой проблемы: может ли пострадавший от преступления быть признан потерпевшим по уголовному делу без своего на то желания (мы не имеем здесь в виду дела частного и частно–публичного обвинения, по которым отрицательный ответ на поставленный вопрос очевиден)?

Суть проблемы заключается в том, что есть определенный круг лиц, которые даже в случае совершения в отношении их тяжкого или особо–тяжкого преступления по различным причинам не только не сообщают о том в правоохранительные органы, но скрывают или искажают обстоятельства преступления в случае его выявления помимо их желания (например, при допросе в больнице, в которую пострадавший попал в результате совершенного на него посягательства) и другим образом препятствуют установлению обстоятельств преступления. Более того, и при установлении последних, такие лица всячески отказываются сотрудничать со следствием и считать себя по делу потерпевшим. Чаще всего подобные ситуации возникают при совершении преступления в криминальной по своей сущности среде, в ходе, так называемых, «разборок», либо когда преступление в отношении пострадавшего совершено его родственником или близким, привлечение которого к уголовной ответственности пострадавший не желает.

Напомним также, что, как известно, если деяние причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, то не только привлечение к уголовному преследованию лица, учинившего это деяние, но даже само возбуждение уголовного дела по такому факту, возможно лишь по заявлению руководителя данной организации или с его согласия (ст. 23 УПК).

Не пытаясь каким бы то ни было образом комментировать данное законодательное положение (ибо это выходит за пределы темы нашего исследования), все же заметим, что наиболее парадоксально эта ситуация проявляется в случаях, когда преподаватели негосударственных вузов и других учебных заведений вымогают и получают деньги и другие подношения с учащихся за прием у них экзаменов, а руководители этих организаций не только о таких фактах не заявляют, но и не дают согласия на возбуждения уголовного дела в случаях инициативного выявления их правоохранительными органами.

Конечно же, отсутствие заявления от лица, пострадавшего от преступления, и его нежелание участвовать в уголовном преследовании не освобождает правоохранительные органы от обязанности возбуждать и расследовать уголовные дела о преступлениях, относящихся к категории публичных, ибо преступность (в первую очередь, организованная), очевидно, несет в себе угрозу национальной безопасности страны.

Но, однако, нам представляется, что пострадавший от преступления без собственного на то волеизъявления не может и не должен наделяться процессуальным статусом потерпевшего по уголовному делу. Этот статус предполагает участие лица в судопроизводстве исключительно в качестве представителя стороны обвинения, а, следовательно, участника процессуальной деятельности «в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления» (п. 55 ст. 5 УПК). Возложение же на пострадавшего от преступления этой обязанности без учета его желания на то, по нашему мнению, не только не логично, но и (будем реалистами) бессмысленно для осуществления уголовного преследования.

И потому, на наш взгляд, необходимо законодательно разграничить понятия «пострадавший от преступления», как лица, которому преступлением причинен тот или иной вред, и «потерпевший по уголовному делу», как процессуальной фигуры, являющейся представителем стороны обвинения, которая может появляться и существовать в уголовном судопроизводстве лишь на основе волеизъявления на то пострадавшего от преступления.

Но до того как сформулировать предлагаемые нами в этой связи законодательные изменения, надо, думается, обратить внимание на следующее.

Часть 1 ст. 42 УПК указывает: «Решение о признании потерпевшим оформляется (выделено нами – авт.) постановлением дознавателя, следователя, прокурора и суда». Сразу же скажем, что данное положение является единственным в УПК, когда законодатель пользуется словосочетанием «оформление постановления». Нам совершенно не понятно, чем такая необходимость обусловлена, тем более что приложение № 53 к ст. 476 УПК (бланк постановления о признании потерпевшим) структурно не отличается от всех других выносимых следователем постановлений, образцы которых приведены в указательной статье: «установил» – «постановил».

Более того, как то вытекает из п. 13 ст. 42 УПК, следователь при определенных (но УПК не разъясняемых условиях) имеет право своим постановлением отказать в признании пострадавшего от преступления потерпевшим по делу[250]. Это, на наш взгляд, с наглядностью свидетельствует, что признание лица (или организации) потерпевшим не просто оформление, констатация факта причинения ему вреда преступлением, а одно из процессуальных решений следователя.

Нам думается, что с позиции законодательной техники более точная формулировка содержалась в ст. 53 УПК РСФСР 1960 г., в которой (после определения кто признается потерпевшим) указывалось, что о признании потерпевшим лицо, производящее дознание, следователь и судья выносят постановление.

Подытоживая выше сказанное, предлагаем изложить ч. 1 ст. 42 УПК РФ примерно в следующей редакции:

Физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также юридическое лицо в случае причинения преступлением вреда его имуществу и деловой репутации, является пострадавшим от преступления, участвует в судопроизводстве в качестве свидетеля, а также имеет право на признание его потерпевшим по уголовному делу.