Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

тановления истины. В этом случае после возвращения подсу­димого в зал судебного заседания председательствующий со­общает ему содержание показаний, данных в его отсутствие, и предоставляет ему возможность задать вопросы подсудимо­му, допрошенному в его отсутствие.

Подсудимый может, с разрешения председательствующе­го, давать показания в любой момент судебного следствия.

Следует отметить, что защитник, участвуя во всех су­дебных действиях, требуя оглашения документов, имеющихся в деле, и приобщения к делу представленных им доказательств, не вправе использовать доказательства вопреки воле клиента.

Защитник в уголовном процессе вправе на стадии судеб­ного следствия задавать вопросы, ставить вопросы перед экс­пертами, участвовать во всех судебных действиях, представ­лять суду доказательства, заявлять ходатайства, требовать занесения в протокол всего происходящего "в суде (ст. 51, гл. 22 и 23 УПК). Защите благоприятствует правило, согласно кото­рому подсудимого последним допрашивает защитник (ст. 280 УПК), имеющий, таким образом, возможность сгладить ощу­щение виновности, которое может возникнуть у суда в отно­шении подсудимого после допроса его прокурором. Но после защитника суд опять может допросить подсудимого. В этом случае у защитника есть право провести допрос повторно, задать дополнительные вопросы.

Адвокату следует при свидании с подзащитным предва­рительно согласовать вопросы и ответы, которые задаст за­щитник и на которые ответит подсудимый. Допустимо согла­сование вопросов, которые будут заданы адвокатом потерпев­шему, свидетелям, экспертам.

УПК допускает удаление из зала суда одного из подсуди­мых при допросе другого подсудимого. Полагаем целесообраз­ным законодательно закрепить положение, по которому в обя­занность суда входило бы ознакомление вернувшегося подсу­димого с показаниями допрошенного, так как этим восполня­лось бы его право на защиту.

Закон предоставляет подсудимому право давать показа­ния в любой момент судебного следствия, но с разрешения председательствующего. Думается, что председательствующий не вправе отказать в данной просьбе, если только не совер­шается какое-либо следственное действие Если подсудимый мотивированно отрицает ранее данные показания, защитник обязан обратить внимание суда на то, что показания, отрица-

§ 2 Адвокат в суде 237

ющие вину, не уступают по доказательственному значению признанию вины, а заявления подсудимого о нарушении за­конности нуждаются в тщательной проверке. Например, воз­можно ходатайствовать об истребовании из тюремной больни­цы медицинских документов, о допросе контролеров, сока­мерников в СИЗО и даже вызове в суд и допросе следователя или оперативного работника, которые, по утверждению под­защитного, применяли недозволенные методы допроса Защит­ник должен также указать, что видео- или аудиозапись доп­роса не является доказательством добровольности признаний

Защитник первым допрашивает свидетелей, вызванных по его ходатайству или ходатайству подсудимого, а потом уже остальных (ст 283 УПК)

Особо следует сказать о допросе защитником потерпев­шего, в котором адвокату следует проявить такт, деликатность и понимание ущемления прав и ощутимости ущерба потерпев­шего В этих целях следует изучить личность потерпевшего, его поведение во время преступного акта и после его совер­шения, характер его отношений с подсудимым, так как пере­численное часто дает возможность адвокату ставить вопросы о существенном изменении объема обвинения, о переквали­фикации или даже о прекращении дела или об освобождении от наказания.

Защитник нравственно обязан сочувствовать потерпевше­му, хотя, в исключительных случаях, преступник вызывает большее сочувствие, чем потерпевший. В одних случаях по­терпевшие спровоцировали правонарушение — по делам о превышении пределов необходимой обороны, о совершении пре­ступления в состоянии аффекта (сильного душевного волне­ния), вызванного противоправными действиями потерпевшего. В других случаях потерпевшими являются лица неосмотри­тельные, легкомысленные, безответственные действия кото­рых способствуют возникновению криминогенной ситуации Пример тому — неосторожность при движении на дорогах

Демонстративное недоверие к показаниям таких потер­певших, неприязнь к ним вызывает ответную реакцию и ведет к ухудшению положения подзащитного Бестактный или на­смешливый допрос переходит в открытую стычку между за­щитником и потерпевшим, что вредит защите Неправильный подход к потерпевшему может отразиться на подзащитном В том случае, когда защитник благожелателен к потерпевше­му, это помогает потерпевшему проявить объективность, а

238____ Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

иногда простить и примириться с подсудимым (ст. 53, 274 УПК), а также потерпевший в некоторых случаях участвует в судеб­ных прениях (в делах по частному обвинению) и может выска­зать благоприятные для защиты сведения и пожелания суду (ч. 2 ст. 295 УПК).

Для защитника имеет важное значение участие в доказа­тельственном процессе. Согласно ст. 49 Конституции РФ неус­транимые сомнения... толкуются в пользу обвиняемого. Это дает основание заключить, что недоказанная виновность равносиль­на доказанной невиновности, и при неопределенности, кото­рая объективно непреодолима, защитник должен настаивать на прекращении дела или на оправдании.

Предмет доказывания закреплен в ст. 68 УПК. При производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде подлежат доказывайте:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

3) обстоятельства, влияющие на степень и характер от­ветственности обвиняемого, указанные в ст. 61 и 63 УК РФ, а также иные обстоятельства, характеризующие личность об~-виняемого;

4) характер и размер ущерба, причиненного преступле­нием.

Подлежат выявлению также причины^и условия, способ­ствовавшие совершению преступления.

В предмет доказывания также входят обстоятельства, пре­дусмотренные ст. 5—9 УПК.

Адвокат обязан при наличии оснований доказывать край­нюю необходимость или необходимую оборону (ст. 37, 39 УК РФ). При защите несовершеннолетнего доказыванию подлежат об­стоятельства, перечисленные в ст. 392 УПК.

При производстве предварительного следствия и судеб­ного разбирательства по делам несовершеннолетних необхо­димо обратить особое внимание на выяснение следующих об­стоятельств:

1) возраст несовершеннолетнего (число, месяц, год рож­дения);

2) условия жизни и воспитания;

3) причины и условия, способствовавшие совершению пре­ступления несовершеннолетним;

§ 2 Адвокат в суде239

4) наличие взрослых подстрекателей и иных соучастии^

ков

При наличии данных об умственной отсталости несовер­шеннолетнего, не связанной с душевным заболеванием, дол­жно быть выявлено также, мог ли он полностью осознавать значение своих действий. Для установления этих обстоятельств должны быть допрошены родители несовершеннолетнего, его учителя и воспитатели и другие лица, могущие дать нужные сведения, а равно истребованы необходимые документы и проведены иные следственные и судебные действия.

В предмет доказывания защиты входят обстоятельства, способствующие совершению преступления.

Согласно ст. 21 и 68 УПК при производстве дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства под­лежат выявлению причины и условия, способствовавшие со­вершению преступления.

В предмет доказывания входят оправдывающие, исклю­чающие или смягчающие ответственность обстоятельства. Ад­вокат должен следить за соблюдением правил относимости и допустимости доказательств (ст. 69, 74 УПК), чтобы все они были получены с точным соблюдением закона, так как несоб­людение этого правила является основанием для отмены при­говора (п. 3 ст. 342 УПК).

Адвокат обязан выяснить источник доказательства. Право адвоката представлять доказательства закреплено в ст. 51, 70 УПК. Согласно ст. 249 УПК защитник принимает участие в исследовании доказательств, высказывает свое мнение по воз­никающим во время судебного разбирательства вопросам, из­лагает суду соображения защиты по существу обвинения, от­носительно обстоятельств, смягчающих ответственность, о мере наказания и гражданско-правовых последствиях преступ­ления. Адвокат вправе принимать участие во всех следствен­ных действиях, фотографировать место происшествия, хода­тайствовать о приобщении доказательств или самостоятельно предъявлятьих в ходе судебного следствия. Адвокат доказы­вает все обстоятельства, влекущие переквалификацию в бла­гоприятную сторону. Например, факт сильного душевного вол­нения.

Адвокату не запрещено в качестве гражданского лица беседовать с людьми, выяснять сведения, необходимые защи­те, осматривать и фотографировать предметы, помещения и местность, поскольку это не нарушает интересов других лиц.

Глава G. Институт защиты в уголовном судопроизводстве!

Полагаем, что в уголовно-процёссуальное законодательство и законодательство об адвокатуре необходимо внести измене­ния, расширяющие полномочия защиты для реального приве­дения принципа состязательности и равноправия сторон. ,!

Защитник в судебном следствии при своих допросах и пред-< ставлёнииимеющихся у него доказательств должен постоян! но поддерживать в памяти судей связь между главными ут|

верждениями защиты и представляемой им доказательствен" ной массой.

Доказательства могут быть как подрывающие обвинения так и дающие самостоятельные положительные аргументы ] пользу подзащитного. Argumenta ponderantur, non numerantur --I сила доказательств определяется по их весомости, а не и количеству. Представляя доказательства, защитник долже выдвигать их по такому расчету, чтобы наиболее сильнь! доказательства шли после слабых, ближе к концу, чтобы оЩ не пропадали в общей массе доказательств и слов'. Главна;

обязанность защиты — доказывать свои положения и осла6| лять аргументы обвинения, ^j^s

Наиболее веские доказательства следует представляТ^Ц порознь и опираться на каждое из них в' отдельности. 1й1

Веские доказательства следует приводить или в начале.!» конце, или по степени весомости и убедительности. Суть та» тики защиты по данному вопросу можно найти у Квинтилйа| на: "...доказательства должны быть распределены по свойства;! и особенностям дела, при условии, что впечатление от них й| должно слабеть вследствие перехода от более сильных к ме| нее сильным и ничтожным"². ^

Адвокат должен стремиться привлечь суд к изучению не| посредственно источника доказательства. При неявке в су»Ц потерпевших свидетелей и оглашении их показаний защитнййЦ добивается проверки их показаний. • щ

Защитнику следует настаивать на вызове эксперта и сл^Ц чаях, когда заключение эксперта представляет сомнения, 'Щ нем имеются недостатки или противоречия либо если эксперу применил устаревшие или несовершенные методы исследова| ния или при проведении или назначений экспертизы был на| рушен закон. Защитник должен возражать, если вместо прс ведения экспертизы суд ограничится допросом эксперта с пс

' См.: Сергеич П. Искусство речи на суде. Тула, 1998. С. 115. ² Квинтилиан. Институции. С. 5, 12.

§ 2. Адвокат в суде

становкой перед ним вопроса, подтверждает ли он ранее со­ставленное заключение.

После оглашения экспертом заключения он может быть допрошен защитником, подсудимым, другими участниками.

По окончании судебного следствия, т. е. расследования всех доказательств, председательствующий спрашивает у сторон, чем они могут дополнить следствие (ст. 294 УПК). В этот мо­мент суду должны быть предъявлены все доказательства, ко­торыми обладает защита. Если дополняет прокурор, то защит­ник вправе на этом этапе попросить суд объявить перерыв или отложить дело, чтобы собрать и представить в суд дан­ные, опровергающие вновь появившиеся доказательства.

В тех случаях, когда допрашиваются родственники под­судимого, адвокат должен проследить, чтобы суд разъяснил им право не давать показания против подсудимого, ибо в силу Конституции РФ "никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом". По данному поводу Верховный Суд РФ указал, что "при рассмотрении дел надо учитывать ст. 51 Конституции ... Суд перед допросом под­судимого по правилам ст. 280 УПК РСФСР должен одно­временно разъяснять ему ст. 51 Конституции ..., а также суп­ругу или близким родственникам перед допросом этих .'пщ в качестве свидетеля или потерпевшего". Если это правило на­рушено, то полученные таким образом доказательства при­знаются как "недопустимые" (п. 18 постановления Пленума Вер­ховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8).

2.7.3. Вопросы защитительной речи адвоката

Согласно ст. 295 УПК после окончания судебного след­ствия суд переходит к выслушиванию судебных прений. Су­дебные прения состоят из речей обвинителей, а также граж­данского истца, гражданского ответчика или их представите­лей, защитников и подсудимого, если защитник в судебном заседании не участвует.

По делам о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ, в судебных прениях участвуют также потерпевший и его представители. В случае объедине­ния в одном производстве встречных обвинений по таким де­лам порядок очередности выступлений в судебных прениях определяется судом.

242 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Последовательность выступлений государственного и об­щественного обвинителей, а также последовательность вы­ступлений защитника и общественного защитника устанавли­ваются судом по их предложению.

Участники судебных прений не вправе ссылаться на до­казательства, не бывшие предметом рассмотрения на судеб­ном следствии. В случае необходимости предъявления новых доказательств они могут ходатайствовать о возобновлении Су­дебного следствия.

Суд не может ограничивать продолжительность судебных прений определенным временем, но председательствующий вправе останавливать участвующих в прениях лиц, если они касаются обстоятельств, не имеющих отношения к рассматри­ваемому делу.

Преимущество защитника заключается в том, что он вы­ступает после всех участников процесса. Таким образом, адво­кат может исследовать речи предыдущих выступающих, оп­ровергать их, критиковать, выдвинуть свои положения, ока­зать свое "последнее" благоприятное воздействие на суд. Но согласно ст. 295 УПК если защитник участвует в прениях, то подсудимый не участвует. Полагаем, что это ущемление прав подсудимого. Не следует лишать его возможности выступить и высказать свое мнение по делу помимо последнего слова, осо­бенно по обвинению в тяжком преступлении.

Сложность позиции защитника состоит в том, что он дол­жен реагировать, как правило, без подготовки на доводы про­курора. Однако он может попросить суд объявить перерыв, чтобы проанализировать речь обвинителя, посовещаться с под­защитным и видоизменить свою правовую позицию.

Речь адвоката должна быть убедительной, логически пос­ледовательной. Важно, чтобы выступление адвоката было юри­дически обоснованным. Немаловажную роль, особенно в суде присяжных, имеет красота речи, но здесь необходимо соблю­сти чувство меры, вкуса, морали, учитывать особенность ауди­тории и т. п.

Адвокат должен использовать все непротиворечащие за­кону средства защиты, одним из принципов которой является полнота. Важно найти середину между внешней стороной речи и доказанностью, чувством и разумом, чем и славилась рус­ская "адвокатская" школа. Но по этому вопросу имеется и дру­гая точка зрения: "Дело адвоката — не доказывать, а убеж­

§ 2. Адвокат в суде 243

дать" (Ф. Н. Плевако)¹. Однако несмотря на всю незаурядность его ораторского дара и яркую эмоциональность и психологич­ность речи, простое убеждение, ярко воплотившееся, напри­мер, в его широко известной защитительной речи по делу замоскворецкого священника о растрате, в наше время таких плодов, как полное оправдание, уже не принесет. Впрочем, эта основанная на эмоциональном восприятии особенность суда присяжных вызывала негативное отношение к нему со сторо­ны современников при учреждении суда присяжных в России в XIX в. Вот что писал по этому поводу поэт А. К. Толстой:

Пробудился Поток на другой на реке, На какой? — не припомнит преданье;

Погуляв себе взад и вперед в холодке, Входит он во просторное зданье;

Видит: судьи сидят, и торжественно тут Над преступником гласный свершается суд. Несомненны и тяжки улики, Преступленья ж довольно велики:

Он отца отравил, пару теток убил, Взял подлогом чужое именье _ Да двух братьев и трех дочерей задушил, — Ожидают присяжных решенья. И присяжные входят с довольным лицом:

"Хоть убил, — говорят, — не виновен ни в чем!" Тут платками им слева" и справа Машут барыни с криками: браво!²

Задача адвоката — понять, на чем именно в данном деле сосредоточено внимание суда, и именно на это направлять всю доказательственную силу своей речи. Необходимо при этом понимать логику обвинения и суда, особенности правосозна­ния судей. Все это должно учитываться в содержании, пост­роении, тоне речи защитника. Необходимо доказать "истин­ность того, что мы отстаиваем, расположить к себе судей и вызвать в них чувства, благоприличные для нашего дела"³. Доказательственность — необходима, приятность — рождает удовольствие, увлеченность — ведет к победе.

' См. Смолярчук В. И. Федор Никифорович Плевако // Государство и

право 1992. № 12. С. 114.

¹ См . Толстой А. К. Поли. собр. стихотворений. В 2-х томах. Т. 1. Л., 1984.

С 174—175.

' Цицерон. Избранные сочинения. М., 1978. С. 21, 27.

244 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Доказывание должно быть конкретно, индивидуально, не отвлеченно. Доказательственная сторона речи должна быть построена с учетом учения о доказательствах. Только транс­формируя отвлеченные положения доказательственной теории в факты рассматриваемого дела, адвокат может влиять на бла­гоприятное решение по делу. Это касается и фактов, под­тверждающих версию защиты и опровергающих обвинение. '| Разрушая версию обвинения, адвокат не должен заботиться о замене версии обвинения своей версией.

Анализ доказательств должен быть конкретным, связан­ным с характерными особенностями данного дела. В том слу­чае, если надо опровергнуть неправдивого свидетеля, следу­ет изучить и раскрыть его личность, характер взаимоотноше­ний с подзащитным.

Адвокат должен в ходе выступления постоянно и систе­матично подтверждать основные положения своей правовой по­зиции. Слова должны быть образны и выразительны, мысли — точны и осторожны. Иногда следует помнить о том, что умол- ^! чать важнее, чем сказать. По словам Цицерона, молчание мо­жет быть скрывающее, а может быть и "говорящее", дающее возможность догадаться, додумать, то молчание, что "подоб­но крику'".

"В защитнике должен соединиться художник, оратор и юрист". .

Допустимы метафоры, аллегории и другие приемы укра­шения речи. Необходимо учитывать произношение, внешний, вид, так как люди не только слушают, что говорят, но и кто, говорит и как именно, "...поза, лицо, голос, одежда и настро-1 ение духа могут придать значительность тем вещам, которые i сами по себе лишены ее..."², — что же тогда, если предмет речи важен!

Только сам увлеченный адвокат может вызвать у суда ответное увлечение, ответное чувство, близкий отклик. Адво­кат должен чувствовать, чтобы передать чувство. Даже защи­щая людей, совершивших особо тяжкие преступления, ибо почти всегда имеются данные, вызывающие различные чув­ства в душе защитника³.

Структура и содержание речи, которая произносится пос- | ле судебного следствия и речи обвинителя, не могут быть от-

' Цицерон. Избранные сочинения. С. 134—146

² Монтенъ М. Опыты. Кн. 2. Гл. 17. "О самомнении". М., 1974 С. 277.

³ См.. Сергеич П. Указ. соч С. 247—258.

§ 2 Адвокат в суде 245

влеченны, так как судебная речь обусловлена результатами судебного следствия и содержанием выступлений обвинителя и гражданского истца, характером данного случая.

Опыт других римских юристов, строивших выступление по схеме: выступление, рассказ, определение предмета дока-зывания, опровержение, заключение, — не безынтересен- Од­нако нередко такую жесткую схему выдержать бывает труд­но и нецелесообразно.

Защитник в речи должен раскрыть перед судом систему своей защиты, доказать, что оправдание (или другое защи­тительное положение) подсудимого и объяснения защиты под­тверждаются, опровергнуть положения обвинения, защиты. В том случае, если отвергается сам факт совершения преступ­ления, то главное в речи адвоката — это опровержение основ обвинения подсудимого в совершении преступления. Если же признание подсудимым вины сузило поле деятельности за­щиты, то защита может занять позицию, что подсудимый был подведен к совершению правонарушения ужасными ус­ловиями жизни, стечением обстоятельств, психической бо­лезнью и т. п.

Структура речи должна основываться на в постепенном изложении фактов и положений дела, от решения которых зависит его исход'. В речи адвоката должны быть подвергнуты анализу все части судебного следствия.

В разумных пределах негодование с соблюдением этики допустимо против неправомерных действий свидетелей, по­терпевших, учреждений, должностных лиц, служащих, в це­лом против общественных порядков, если в ходе процесса об­наруживаются нарушения правопорядка, аморальные поступ­ки, злоупотребления властью и т. п. Законно также негодовать по поводу отживших или несправедливых, неточных, проти­воречивых, несправедливых законодательных и подзаконных актов, поскольку современная концепция правопонимания ис­ходит из этической ценности права. Защитник имеет право обрисовать личность потерпевшего, свидетеля как человека определенного типа, подчеркнуть его лживость. Правомерно приводить факты, доказывающие, что свидетель не заслужи­вает доверия, не пользуется уважением общества. Умело пользовались этим приемом Ф. Н. Плевако, П. А. Александров и другие².

См Сергеич П. Указ. соч С. 98—100. См Судебные речи известных русских юристов. М., 1957.

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизвод

форма речи должна быть выразительна. Защитник мс импровизировать в ходе выступления, иначе речь будетискусственной, но речь должна быть неподготовленной. Импро визация может касаться порядка изложения, выбора выраж ний, расположения частей и материалов, которые нашли ев место в судебном заседании. Основное содержания, определ ющее цели защиты, ее концепция должны готовиться тщ тельно. Необходимо иметь общий план речи, тезисы. При этс основные положения лучше записать.

Вообще говоря, о методике построения защитительно речи в настоящее время написано немало хороших публика| ций. Одна из лучших, с нашей точки зрения, — работа П. Сер геича "Искусство речи на суде" (Тула, 1998). Следует такж воспользоваться работой Н. Н. Ивакиной "Основы судебног красноречия (риторика для юристов)" (М., 2000). И, конечн же, необходимо изучить бесценное наследие русской присяж^ ной адвокатуры'. ^ 1

В речи адвокат подвергает критике доказательства, пред| ставленные обвинением, указывает при наличии оснований нЯ их неполноту, противоречивость, недопустимость. Можно ар гументированно утверждать, что выводы прокурора не выте кают из представленных доказательств или остались непрове ренными другие версии либо недоказанными некоторые и обвинений и эпизодов, если другие подсудимый признал. Ад-| вокат вправе настаивать на оправдании, даже если подсуди| мый признал себя виновным, если в деле нет полноты доказав тельств. В случае полного признания вины защитник указывав ет на смягчающие обстоятельства. Часть речи можно посвя^ тить характеристике личности подсудимого, позитивных фак| тов его биографии, состоянию здоровья². В зависимости от про фессионального умения и целесообразности может быть ис пользовано сопоставление фактов биографии подсудимого :

потерпевшего. Блестящим мастером такого приема, дающег психологический эффект, был С. А. Андреевский. Например его выступление по делу купца, Андреева.

Защитник вправе оспаривать юридическую сторону пре ступления только в благоприятную сторону. Вопрос о мер наказания может быть затронут лишь в общих чертах, но более строго, чем требует прокурор.

' См: Судебные речи известных русских юристов. ² См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ 1961—1993 ;

М., 1994. С. 200, 210.

§ 2. Адвокат в суде

Адвокат может высказываться по вопросам гражданского иска и возмещения ущерба, о признании рецидива, если этот вопрос поднят, о виде режима в исправительно-трудовом уч­реждении, куда будет направлен осужденный. Адвокат может оспаривать квалифицирующие признаки, наличие состава преступления, но при этом нельзя ссылаться на доказатель­ства, не исследованные в суде.

Заключительная часть речи должна быть сжатой и выра­зительной. Именно в конце наиболее важно привести наибо­лее сильные аргументы. Заключение должно быть строго об­думанно.

Речь защитника, однако, должна быть убедительной, чтобы суд мог проникнуться его мнением'.

Защитник не должен отвечать на личные нападки про­тивников, как бы ни были они ложны. Интересы дела должны возобладать над самолюбием. По словам Цицерона, все ора­торское искусство, делающее речь убедительней, состоит в следующем: "доказать правдивость того, что мы поддержива­ем, зародить благосклонность слушателей' и вызвать у них чувства, полезные для нашего дела...", для чего "оратор дол­жен соединять тонкость диалектика, мысль философа, язык почти поэта, память юрисконсульта, голос трагика и, нако­нец, почти жесты и грацию великих актеров"².

Защитительная речь' должна представлять судебно-соци-ологическое исследование уголовного правонарушения, в ко­тором отражается определенный социальный уклад с его дав­лением на человека, должна разъяснять в пределах дела со­циальную сторону преступления. Это имеет важное значение для установления объективности подсудимого.

Речь адвоката должна быть конкретна и строиться на ус­тановленных фактах из жизни подзащитного, материалах дела. Адвокат должен действовать в сфере благоприятных для под­судимого фактов и действий.

Как справедливо отмечает Н. Н. Ивакина, судьи оценива­ют правильность мыслей адвоката прежде всего по степени значимости и ценности фактического материала. "Только сила аргументов, их убедительность имеют значение для полного внутреннего убеждения судей"³. При этом аргументы должны

' См . Сергеич П. Указ. соч. С. 151.

¹ Цицерон. Указ. соч. С. 2, 27.

' Ивакиш Н. Н. Основы судебного красноречия (риторика для юристов).

М , 2000. С. 79.

⁹ Адвокатуре в РФ

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

быть истинными, достоверными и не должны противоречить друг другу. "Достаточность аргументов — это не количество, а весомость, когда из них с необходимостью следует доказыва­емый тезис". "Риторика учит: доказательства следует не столько умножать, сколько взвешивать, отбрасывать аргумен­ты, которые могут быть опровергнуты'⁴.

Так, С. А. Андреевский, доказывая невиновность Мироно­вича, подробно анализирует: 1) данные экспертизы; 2) слу­чайность позы Сарры Беккер: "Главное положение, что вся драма убийства происходила на кресле, рухнуло. Выяснилось, что Сарра принесена на кресло из другого места, положена на него почти мертвой; борьбы здесь не было, потому что чехол неподвижен и пятна крови спокойно просачивались с чехла на материю кресла"; 3) спокойное, естественное поведе­ние Мироновича, уехавшего утром после убийства взыски­вать деньги с должников: "Ведь если бы он убил, он знал бы, что касса была всю ночь отпертой, что она и теперь открыта, что, может быть, из нее уже все растаскано и он теперь ни­щий, что там следы его ужасного дела... Где же тут до Пор-ховникова? Откуда бы взялась прежняя энергия преследовать должников?"

Н. И. Холев, защищая Максименко, обвиняемую в отрав­лении мужа мышьяком, логично и убедительно анализирует обстоятельства дела: Главный вопрос: выздоровел ли Н. Мак­сименко к 18 октября (к дню смерти. — Н. И.)? Проанализиро­вав симптомы брюшного тифа, сроки течения болезни, пока­зания свидетелей, оратор приходит к выводу: 18 октября бо­лезнь была в периоде полного ее развития (это подтвердило 4 и вскрытие). Далее. Подробнейшим образом исследовав при- | жизненные симптомы отравления мышьяком и посмертные яв- | ления, приводя научные данные и мнения ученых, делает вы- 1| вод: признаков отравления мышьяком не было.

Веские, убедительные аргументы можно найти в речах А. Ф. Кони, П А. Александрова, в речи Н. П. Карабчевского в защиту Криуна — бывшего капитана парохода "Владимир", в речи И. М. Кисенишского по делу о катастрофе парохода "Ад­мирал Нахимов".

Пожелания адвоката суду должны быть обоснованны и проникнуты убежденностью и уверенностью -

В соответствии со ст. 296 УПК после выступлений сторо­ны могут обменяться репликами. Существенно, что последняя<

' Ивакина Н. Н Основы судебного красноречия (риторика для юристов) С 81.

§ 2 Адвокат в суде

реплика — за защитой. Это дает возможность адвокату рас­сматривать возражения обвинения против защитительной речи, опровергнуть их.

Далее следует последнее слово подсудимого (ст. 297 УПК). Адвокат вправе на свидании дать совет "подзащитному о наи­более оптимальном содержании и направлении последнего сло­ва, поскольку оно может быть продолжением защитительной речи. Иногда целесообразно, чтобы отдельные положения за­щиты сказал сам подсудимый, который может оценивать до­казательства, высказывать свое мнение о квалификации и мере наказания, признать вину, раскаяться, обещать не со­вершать нарушений закона, просить прощения у потерпевше­го. Подсудимый вправе привести новые факты, которые мо­гут возобновить судебное следствие, например, если адвокат, связанный волей клиента, не мог представить их в судебном следствии.

До удаления суда в совещательную комнату адвокат мо­жет представить, суду предложения по существу обвинения по вопросам о виновности и применении наказания, упомяну­тым в п. 1—5 ст. 303 УПК. По окончании судебных прений, но до удаления суда в совещательную комнату, в соответствии со ст. 298 УПК обвинитель, защитник, подсудимь^йу а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители вправе представить суду в письменном виде предлагаемую ими формулировку решения по вопросам, ука­занным в п 1—5 ст. 303 УПК. Эти предложения могут сыграть свою роль, если сжато содержится критика доводов обвине­ния, выделение доказательств, подтверждающих версию за­щиты.

Не позднее трех суток после оглашения приговора его копия вручается осужденному или оправданному (ст. 320 УПК) на родном языке (ст. 17 УПК).

Защитник может, а в необходимых случаях обязан озна­комиться с протоколом судебного заседания, который должен быть подписан не позднее чем через трое суток после оконча­ния судебного заседания (ст 264 УПК). В соответствии со ст. 265 УПК в течение трех суток после подписания протокола под­судимый и защитник вправе внести в него замечания, если он, по их мнению, неточен и неполон. Замечания приобщаются к делу Эти замечания, даже если суд их и не удовлетворит, имеют значение, поскольку защита вправе ссылаться на них

Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

в кассационной жалобе или возражениях на кассационный протест.

2.7.4. Этические нормы, в работе адвоката

Об общественном смысле и этическом характере адвокат­ской профессии говорилось и говорится много. Хотелось бы от­метить еще один аспект, подчеркивающий роль защиты в со­отношении с обвинением, о чем говорил в свое время великий римский юрист Марк Туллий Цицерон: "XX. Обвинителей много требуется в государстве, чтобы держать в страхе наглость;

они полезны, но до тех только пор, пока не начнут открыто глумиться над нами. Положим, кто-нибудь невиновен, но, хотя в преступлении не замешан, от подозрения не свободен. При­скорбно, конечно, но человеку, который тут выступил бы с обвинением, я еще мог бы это простить. Ведь покуда он что-то имеет сказать, взводя ли вину, возбуждая ли подозрение, нельзя почитать его издевающимся открыто или заведомым клеветником. (56) И вот мы легко миримся с любым множе­ством обвинителей, потому что безвинный, если он обвинен, может быть и оправдан, тогда как виновный, если не обвинен, осужден быть не может — пусть же лучше будет оправдан судом невиновный, чем виновный уйдет от ответа. Гуси, корм для которых подряжается государством, и собаки содержатся на Капитолии, чтобы они поднимали тревогу, если явятся воры. Воров различать они не умеют, но тревогу все-таки поднима­ют, если кто ночью явится на Капитолий, — такое ведь подо­зрительно! — и оттого-то выходит, они хоть животные, по­грешают разве избыточной осторожностью? Ну, а если средь бела дня, как придет кто-нибудь поклониться богам, стали б лаять собаки, — им, думаю, перебили бы лапы за то, что ретивы даже тогда, когда нету и повода для подозрения. (57) Очень похоже дело и с обвинителями. Одни из вас — гуси, что только кричат, но повредить не умеют, другие — собаки, что умеют и лай поднимать, и кусаться. Корм вам дается — мы знаем, — а ваш первый долг бросаться на тех, кто того заслу­живает. Это всего угодней народу. Но если вы поведете обви­нение так, что сперва объявите — такой-то отца, мол, род­ного убил, — а потом не сможете рассказать, почему, каким образом, И лишь будете лаять без повода к подозрению, то ног вам, конечно, не перебьют, но если достаточно .знаю я наших судей, ту самую букву, которую вы до того ненавиди-

§ 2 Адвокат в суде

те, что вам отвратительны даже любые календы, припечата­ют ко лбу так крепко, что потом никого нельзя будет вам обвинять, кроме собственной злой судьбы"'.

Как уже отмечалось выше, адвокат отстаивает только за­конные интересы и права подзащитного законными средства­ми. И признание, и отрицание вины подзащитным правомерны и законны, и до постановления приговора вина не определена и сомнительна, исходя из презумпции невиновности. Поэтому для адвоката позиция подзащитного по данному вопросу обя­зательна. Даже если адвокат уверен в виновности подзащит­ного, он не вправе высказывать это мнение в суде либо где-либо, поскольку его задача — в представлении всех благопри­ятных для подсудимого обстоятельств. Его личное убеждение не влияет на решение суда. Если подзащитный отрицает вину — это для адвоката наиболее серьезный довод в пользу его не­виновности. Адвокат не вправе разойтись с позицией подза­щитного по факту совершения преступления им, если сам он это отрицает. Он вправе разойтись с подзащитным только в юридической оценке совершенного, если тот признал вину, или занять самостоятельную позицию, если убежден в несостоятель­ности обвинения даже при наличии признания вины. Защитник может приводить и те доводы, в которых сомневается, по­скольку оценку им должен дать суд. Адвокат не должен опи­раться на факты, которые для него заведомо ложные. Защита должна быть полной и затрагивать все обстоятельства, кото­рые возможно истолковать в пользу подсудимого. Опровергая обвинение, защитник может остановиться и на его критике по вопросу квалификации, объема обвинения, эпизодов. Его обязанность — использовать все законные средства защиты.

Защитник вправе изменить свою позицию по делу, если сочтет ее неправильной. Он вправе критиковать действия суда, которые были сделаны с согласия или по инициативе защи­ты, если возможна различная оценка их последствий на при­говор. Защита должна найти оптимальный способ ведения дела, поэтому адвокат вправе настаивать на своей ошибке, если это не противоречит целям. Обязанность адвоката — найти и предъявить суду все данные и доказательства, оправдываю­щие обвиняемого и оспаривающие обвинение. Он обязан вы­яснить все, что благоприятствует подзащитному, и не упус­тить ничего, что ведет к достижению этой цели. Защита дол-

См Цицерон. Избранные речи М., 1975. С. 67—68

252 Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

жна осуществляться независимо от мнения суда. В против­ном случае это будет нарушением правил профессиональной этики.

Адвокат должен или улучшать, или поддерживать пози­цию подсудимого законными средствами, но ни в коем случае не ухудшать ее. Если подзащитный настаивает на противоза­конных или аморальных средствах защиты, адвокат не впра­ве их совершать. В том случае, если же эти средства нецеле­сообразны, адвокат обязан разъяснить это подзащитному. Ад­вокат должен найти, что сказать в пользу подсудимого. Отри­цание вины — равно по значению признанию вины и любому другому доказательству. Адвокат обязан найти этому подтвер­ждение.

Защитник защищает человека, который, возможно, по­рочен, либо сломлен тяжелыми условиями жизни, либо яв­ляется душевнобольным, с психическими аномалиями, нрав­ственно ограниченным, неполноценным, с ограниченной вме­няемостью, с нарушениями эмоциональной сферы. Защищая, адвокат должен, по словам А. Ф. Кони, идти к приведению нравственного чувства общества в гармонию с задачей при­емами уголовной защиты.

Адвокат вынужден защищать даже самых закоренелых и отталкивающих преступников. В этом — его долг, поскольку согласно ст. 49 Конституции РФ, "каждый обвиняемый в со­вершении преступления считается невиновным, пока его ви­новность не будет доказана в предусмотренном федеральном законе порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда". Адвокат является правозаступником обвиня­емого, но не его пособником в стремлении уйти от правосудия.

2.7.5. Нравственные принципы адвокатской деятельности

Адвокат в процессе — это представитель стороны защи­ты, поскольку задача правосудия — изобличить виновного и справедливо его наказать. Если наказан невиновный, процесс извращается до противоположного, становится репрессией. За­щитник является необходимой гарантией уменьшения вероят­ности юридической ошибки, противодействующей в процессе обвинению.

Мировая практика адвокатской деятельности выработала основные нравственные принципы, которых должен придер-

§ 2. Адвокат в суде 253

живаться адвокат'. Эта тема особенно актуальна сегодня из-за ослабления критериев нравственности в обществе.

Попытки создать систему нравственных основ адвокатской юридической деятельности неоднократно предпринимались в истории адвокатуры России еще в досоветские времена². Из­вестна, например, лекция С. А. Андреевского "Об уголовной защите". Нравственные основы деятельности адвоката в уго­ловном процессе включают следующие положения.

Прежде всего: адвокат обязан избегать всего бесчестного и непорядочного, как бы ни был велик к тому соблазн. Сред­ства защиты должны быть не только законными, но и нрав­ственно безупречными. 1

В работе, в речах и в методах ведения дела адвоката необ­ходимо соблюдение норм этики. Этичность должна быть при­сущим свойством адвоката. Прежде всего необходимо быть внимательным к интересам клиента.

При допросах свидетелей следует избегать ироничного, насмешливого тона. В своих выступлениях адвокат должен выражать подчеркнутое уважение к суду, следует избегать всего, что может быть воспринято судом как бестактность.

Уважительный тон обязателен для адвоката и тогда, ког­да он критикует позицию процессуальных противников, в том числе прокурора. Критика противника должна быть спокойной и аргументированной, т. е. этичной. Оратор, конечно, может стремиться вызывать определенные чувства у судей, но де­монстрировать собственные не стоит.

В уголовном процессе необходимо быть тактичным по от­ношению к другим защитникам.

Адвокату в процессе нельзя быть развязным, самоуве­ренным. Эти качества не порождают ничего, кроме неприязни к нему.

Добросовестность в ведении дел, обязательность также относятся к числу важнейших этических норм адвокатской деятельности.

Для адвоката должно быть аксиомойстремление к вер­шинам профессионализма. Это предполагает знание предме­та и любой относящейся к делу проблемы, изучение научной литературы, судебной практики.

' См Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М, 1978

¹ См Барщевский М. Ю. Организация и деятельность адвокатуры в Рос­сии М., 1997.

254_____ Глава 6. Институт защиты в уголовном судопроизводстве

Профессионализм адвоката означает умение владеть эмо­циями при публичном выступлении, сдержанную, ненавязчи­вую манеру речи, которая должна быть понятной.

Адвокат не должен переоценивать себя, ему необходимо критически оценивать свой уровень.Скромность и самокри­тичность должны быть неотъемлемыми качествами даже из­вестного адвоката.

В то же время адвокат должен уметь отстаивать свое до­стоинство, предотвращая любые попытки унижения своей че­сти, от кого бы они ни исходили.

При защите правовой позиции по делу адвокат должен бытьпринципиальным¹ и настойчивым.

Конфиденциальность, чувство ответственности за дава­емые советы должны сопутствовать труду адвоката.'

В гонорарных вопросах следует быть умеренным, поскольку адвокатура по своему назначению — это институт обществен­ного служения.

См.: Лубшев Ю. Ф. Адвокат в уголовном деле. М., 1997. С. 155.