Адвокат в кассационном и надзорном производстве

С точки зрения адвокатской деятельности в суде кассаци­онной инстанции имеет принципиальное значение Федераль­ный закон от 30 ноября 1995 г. Этим Законом внесены измене­ния и дополнения в ГПК, которые коснулись не только судов первой инстанции, но и судов второй инстанции, т. е. кассаци­онной и надзорной.

В соответствии с этими изменениями в настоящее время суд кассационной инстанции вправе:

• исследовать новые доказательства;

• самостоятельно оценивать имеющиеся в деле и новое доказательство;

• устанавливать новые факты на основе оценки доказа­тельств;

• вынести новое решение не только в случаях, если суд первой инстанции допустил ошибку в применении норм мате­риального права, но и когда признает, что суд первой ин­станции неправильно установил фактические обстоятельства, и установит новые факты;

• проверять дело в пределах жалоб (протеста), а не как было раньше, т. е. в полном объеме (в обжалованной и необжа­лованной части и в отношении лиц, не подавших жалоб).

' См.: Цит. по: Ившсима. Н. Н. Указ. соч. С. 158.

§ 13. Адвокат в кассационном и надзорном производстве

Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе представ­лять новое доказательство. Вместе с тем закон предусматри­вает определенные условия, при наличии которых возможно представление в суд кассационной инстанции новых доказа­тельств лицом, подавшим кассационную жалобу. Ссылка по­давшего кассационную жалобу на новые доказательства, ко­торые не были представлены в суд первой инстанции, допус­кается только в случае обоснования им в жалобе невозможно­сти их представления в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции исследует вновь представ­ленные доказательства, если признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции. Вывод о признании и непризнании этого обстоятельства, как имеющий значение для разбирательства дела, должен быть изложен в определении суда.

Под невозможностью представления в суд первой инстан­ции доказательств лицом, подавшим кассационную жалобу, надо понимать, в частности, нарушение закона в исследова­нии доказательств судом первой инстанции. Это те случаи, когда доказательства представлялись в суд, но суд незаконно отказал в их исследовании по мотивам, например, недопусти­мости или неотносимости.

Пленум Верховного Суда РФ своим постановлением от 26 декабря 1995 г. № 9 внес изменения в постановление Плену­ма от 24 августа 1982 г. № 3 "О применении судами Российской Федерации законодательства, регулирующего рассмотрение гражданских дел в кассационной инстанции": "Проверяя за­конность и обоснованность решений, суд кассационной инстан­ции в соответствии с ч. 1 ст. 294 ГПК вправе' исследовать новое доказательство и устанавливать новые факты. При этом необ­ходимо учитывать, что вновь представленные доказательства могут быть исследованы, если суд кассационной инстанции признает, что они не могли быть представлены в суд первой инстанции, например, суд первой инстанции незаконно отка­зал в исследовании этих доказательств".

Могут быть и другие случаи, когда суд кассационной ин­станции вправе исследовать новые доказательства. В частно­сти, это может быть связано с субъективными факторами, а также с оценкой конкретной ситуации в данном деле. Это мо­жет быть случай, когда сторона своевременно и добросовест­но принимала меры к розыску документов, имеющих значе­ние для дела, с целью представления в суд первой инстанции,

' 2 Адвокатура в РФ

344 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

но они были найдены уже после вынесения решения. При под­тверждении этого обстоятельства суд кассационной инстанции вправе исследовать эти доказательства. Право суда кассаци­онной инстанции на исследование новых доказательств обус­ловливает его право на самостоятельную оценку этих доказа­тельств и право на установление новых фактов. Право касса­ционной инстанции устанавливать новые факты закреплено в ч. 1 ст. 294 ГПК, это право необязательно зависит от исследо­вания новых доказательств. Суд второй инстанции может уста­навливать новые факты также и на основании имеющихся в деле доказательств, которым он дает свою оценку. Согласно п. 4 ст. 305 ГПК существуют два новых основания изменения решения или вынесения нового решения на передачу дела на новое рассмотрение. Это, во-первых, случай, когда суд касса­ционной инстанции установит обстоятельства, значимые для дела, т. е. новые факты на основании имеющихся в деле дока­зательств. Во-вторых, если эти факты суд кассационной ин­станции установит на основании не только имеющихся в деле, но и дополнительно представленных материалов, которые в случае исследования их судом приобретают силу доказательств.

Адвокату следует помнить, что установление кассацион­ной инстанцией новых фактов на основе новых доказательств возможно при наличии определенного условия, а именно: если с ними ознакомлены стороны. Суд кассационной инстанции вправе устанавливать- новые факты по имеющимся в деле доказатель­ствам и в отсутствие неявившихся в кассационную инстанцию сторон, извещенных о времени и месте разбирательства дела, поскольку они имели возможность ознакомиться с ними и уча­ствовать в их исследовании в суде первой инстанции.

Решение вопроса о вынесении нового решения или на­правлении дела на новое рассмотрение зависит от усмотрения кассационного суда и конкретных обстоятельств дела.

Кассационное производство возникает в связи с направ­лением в суд соответствующей жалобы хотя бы одного из пе­речисленных в законе заинтересованных в исходе дела участ­ников процесса или по протесту прокурора. Оно является од­ной из форм контроля над судебной деятельностью со стороны вышестоящего суда, позволяющей осуществлять проверку за­конности и обоснованности не вступивших в силу решений и определений судов первой инстанции. Рассматриваемая инстан­ция позволяет защищать законные интересы физических и юридических лиц путем предупреждения вступления в закон-

§ 13. Адвокат в кассационном и надзорном производстве

ную силу неправосудных решении, определении и постанов­лений. Она дает возможность в наикратчайшие сроки исправ­лять судебные ошибки, способствует повышению качества ра­боты нижестоящих судов и направлению судебной практики в строгом соответствии с требованиями закона.

Данные обстоятельства (деятельность кассационной инстан­ции и само наличие такого правового института) позволяют рассматривать кассационное производство как важную гаран­тию отправления правосудия, выполнения задач гражданско­го судопроизводства, обеспечения законности и охраны прав личности в российском' гражданском процессе. Аналогичными гарантиями можно признать надзорное производство и возоб­новление дел по вновь открывшимся обстоятельствам. В боль­шинстве развитых европейских государств к числу таковых отнесено и апелляционное производство, которого в России пока еще нет.

Перечень лиц, обладающих правом на кассационное об­жалование (опротестование), исчерпывающий. Жалоба близ­кого родственника ответчика или истца является кассацион­ной и влечет за собой кассационное производство лишь в тех случаях, когда указанное лицо в соответствии с действующим законом допущено к участию в деле в качестве представителя (законного представителя) ответчика или истца.

Допущенный к участию в деле законный представитель несовершеннолетних ответчика или истца, которым к моменту проверки дела в суде второй инстанции исполнилось 18 лет, вправе обжаловать решение суда первой инстанции, и его жалоба подлежит рассмотрению в кассационном порядке'.

Суд кассационной инстанции должен принимать и рассмат­ривать жалобы законных представителей независимо от пози­ции, занимаемой по делу несовершеннолетними ответчиком или истцом².

' По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 августа 1988 г. № 5 "О повышении роли судов кассационной инстанции в обеспечении качества рассмотре­ния уголовных дел" // Сб постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М., 1997. С. 452.

^г По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 1990 г. № 5 "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних и о вовлече­нии их в преступную и иную антиобщественную деятельность" // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уго­ловным делам.С.472.

346 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

Судам необходимо учитывать, что кассационная жалоба (протест) может быть подана не только на решение суда в целом, но и на его часть, например резолютивную, по вопро­сам распределения расходов между сторонами, порядка и сро­ка исполнения решения и по другим вопросам, разрешенным судом при рассмотрении дела, а также на дополнительное решение, постановленное в порядке ст. 205 ГПК¹.

Кассационная жалоба или протест могут быть поданы и на мотивировочную часть решения независимо от того, повлияли ли изложенные в решении выводы о тех или иных фактах на разрешение дела по существу.

Представитель ответчика в суде первой инстанции вправе подать кассационную жалобу на решение по своей инициативе².

Участвующий в суде первой инстанции представитель, в том числе адвокат, вправе подать кассационную жалобу на судебное решение при условии, если совершение этого про­цессуального действия оговорено в доверенности, выданной представляемым³.

Ответчик вправе отозвать кассационную жалобу своего адвоката, одновременно отказавшись от его помощи⁴.

Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе от нее отказаться. Однако суд вправе отклонить отказ от жалобы по мотивам, указанным в ст. 34 ГПК, и рассмотреть дело в касса­ционном порядке. Прокурор, принесший кассационный протест, а также вышестоящий прокурор вправе отозвать протест до начала судебного заседания. Об отзыве протеста извещаются лица, участвующие в деле.

' См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1982 г. № 3 "О применении судами Российской Федерации законодательства, регулирующего рассмотрение гражданских дел в кассационной инстан­ции" // Сб. постановлений Пленума Верховного Суда РФ. 1961—1996. М., 1997. С.53.

² По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См. постановление Пленума Верховного Суда СССР от 17 декабря 1971 г. № 10 "О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке" // Сб. по­становлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по уго­ловным делам.С. 72.

³ См. постановление Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. № 14 "О практике рассмотрения судами гражданских дел в кассацион­ном порядке" // Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (РФ) по гражданским делам. 5-е изд. М., 1996. С. 31—32.

⁴ По аналогии с уголовно-процессуальным институтом. См: Обзор судеб­ной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1997 г. // ВВС РФ 1997. № 8. С. 16.

§ 13. Адвокат в кассационном и надзорном производстве 347

О принятии отказа от жалобы суд выносит определение, которым прекращает кассационное производство, если реше­ние не обжаловано или не Опротестовано другими лицами.

Отказ истца от иска или мировое соглашение сторон, со­вершенные после подачи кассационной жалобы или протеста, должны быть представлены кассационной инстанции в пись­менной форме. До принятия отказа от иска или утверждения мирового соглашения суд разъясняет истцу или сторонам по­следствия их процессуальных действий.

При принятии отказа истца от иска или утверждении ми­рового соглашения сторон кассационная инстанция отменяет вынесенное решение и прекращает производство по делу. Если по основаниям, указанным в ст. 34 ГПК, суд отклоняет отказ от иска или мировое соглашение, он рассматривает дело в кассационном порядке.

Согласие адвоката принять поручение на обжалование решения суда первой инстанции определяется наличием за­конных оснований для критики выводов, к которым пришел суд при рассмотрении дела по существу или при проверке дела в кассационном порядке либо в порядке надзорного про­изводства. Обжалованию подлежит лишь незаконное или не­обоснованное судебное решение. Сообразуясь с этим, адвокат обсуждает просьбу клиента составить жалобу и поддержать ее доводы на последующих стадиях рассмотрения дела. Как в том случае, когда адвокат принимал участие в рассмотрении дела ранее, так и при обращении клиента впервые с просьбой о ведении дела, по которому уже вынесено решение, согласие адвоката на принятие поручения зависит от того, правильно ли разрешен спор и соответствуют ли судебные решения требованиям закона. Для ответа на этот вопрос недостаточно ознакомиться с решениями, об обжаловании которых просит клиент, необходимо изучение всех материалрв дела, сопос­тавление доводов сторон и доказательств, выдвинутых ими в обоснование своей позиции, с оценкой их судом, анализ выво­дов суда в отношении фактических обстоятельств дела и их правовой интерпретации, а также соображений судов высших инстанций, высказанных при рассмотрении дел по аналогич­ным жалобам и протестам.

Сообразуясь с требованиями адвокатской этики, следует иметь в виду, что интерес клиента, стремящегося добиться отмены правильного судебного решения либо оставления без изменения решения ошибочного, не может быть признан ин-

348 Глава 7. Адвокат в гражданском судопроизводстве

тересом законным, а потому в его защите адвокат должен от­казать. Поэтому адвокат не может выступить в защиту объек­тивно неправильного судебного решения, приняв поручение на ведение дела со стороны лица, в пользу которого решение было вынесено.

Если адвокат убедится в том, что спор правильно разре­шен судом, вынесенное решение является законным и обосно­ванным и для его критики нет оснований, он должен заявить об этом своему доверителю и разъяснить мотивы, по которым он не может вести дело далее.

Установив наличие оснований для критики судебного ре­шения, адвокат приступает к составлению кассационной жа­лобы, подача которой является поводом к возбуждению произ­водства по делу в вышестоящем суде. Убедительность этого важного процессуального документа и доказательность кри­тики мотивов решения и выводов суда в отношении фактичес­ких обстоятельств дела и их правовой интерпретации опреде­ляются в значительной мере отражением в жалобе всех дово­дов кассатора, свидетельствующих о неправильности оспари­ваемого решения.

Встречающееся на практике "придерживание" доводов с целью неожиданно для процессуального противника сослаться на них в заседании суда кассационной инстанции неприемлемо. Составляя жалобу для суда второй инстанции, которая должна способствовать всесторонней и полной проверке материалов дела, адвокат представляет в ней все кассационные доводы в целях повышения убедительности критической аргументации и обес­печения надлежащей защиты прав и охраняемых законом инте­ресов своего доверителя на этой стадии процесса.

Кассационная жалоба, составленная адвокатом, как пра­вило, подается от имени клиента (лишь в отдельных случаях адвокат, имеющий особые полномочия, представляет жалобу по гражданскому делу от своего имени), поверенный ответ­ствен за ее содержание, а также-за небрежность при ее со­ставлении, упущения процессуального характера, неэтичные выражения и т. п. Подготовив жалобу и согласовав ее с клиен­том, адвокат разъясняет ему недопустимость каких-либо про­извольных изменений в ее тексте. Любые отступления от тре­бований закона и нравственных требований, допущенные при составлении адвокатом жалобы как на приговор, так и на ре­шение суда, должны быть признаны недопустимыми, в том числе указание в жалобе на нарушения, не подтвержденные

к 13 Адвокат в кассационном и надзорном производстве 349

материалами дела, или использование соображений, не осно­ванных на материалах дела или на вновь представленных до­кументах; подача немотивированной жалобы; отсутствие в жалобе аргументации и неясное изложение ее просительного пункта; неэтичные утверждения в адрес другого адвоката и т п Кассационная жалоба должна быть хорошо мотивирован­ной, опирающейся на материалы дела и дополнительные до­кументы, содержащей все необходимые критические доводы, ясной по своим формулировкам и безупречной по форме.

В том случае, когда суд вынес решение в пользу довери­теля, а кассационная жалоба подана другой стороной либо прокурором принесен кассационный протест, задача адвоката состоит в подтверждении объективной правильности решения. Процессуальное средство для этого — составление и подача письменных объяснений на жалобу или на протест в целях оп­ровержения доводов кассатора (ст. 291 ГПК).

Адвокатом может быть использовано представление пись­менных объяснений в качестве процессуального средства для ограждения интересов доверителя. С их помощью упрощается отбор обстоятельств дела, подлежащих обсуждению в касса­ционной инстанции, и облегчается мотивировка оснований, по которым решение оставляется без изменения, а жалоба или протест — без удовлетворения.

В случае истребования дела для проверки в порядке над­зора письменные объяснения в известной мере восполнят от­сутствие стороны.

Встречаются попытки представлять письменные объясне­ния непосредственно в судебном заседании кассационной ин­станции и без приложения копии для другой стороны. Такие действия для адвоката должны быть признаны недопустимы­ми Адвокат должен представить письменные объяснения за­ранее, приложив копию для другой стороны, чтобы суд касса­ционной инстанции имел возможность учесть их при рассмот­рении материалов дела по доводам кассатора, а процессуаль­ный противник мог ознакомиться с ними до рассмотрения дела. Если решение суда законно и обоснованно, а доводы жалобы или протеста несостоятельны, своевременное представление письменных объяснений, обосновывающих объективную пра­вильность выводов суда в решении, способствует всесторонне­му и полному рассмотрению дела в кассационной инстанции.

Адвокат должен ознакомить своего процессуального про­тивника до начала рассмотрения дела с дополнительными ма-

350 Глава 7 Адвокат в гражданском судопроизводстве

териалами, предназначенными для представления суду касса­ционной инстанции, если они не были приложены к жалобе либо к объяснениям на нее. Согласно ст. 300 ГПК заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, по всем вопросам, свя­занным с разбирательством дела в кассационной инстанции, разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле, и заключения прокурора.

Принципиальное значение для адвоката применительно к надзорному производству имеют следующие положения ГПК.

Основаниями к отмене решения, определения, постанов­ления суда в надзорном порядке, согласно ст. 330 ГПК, явля­ются: во-первых, неправильное применение или толкование норм материального права; во-вторых, существенное нару­шение норм процессуального права, повлекшее вынесение незаконного решения, определения, постановления суда.

Гражданский процессуальный кодекс связывает возмож­ность отмены судебного постановления в порядке надзора с теми нарушениями, которые допущены судом в области мате­риального или процессуального права, а не с согласием в оцен­ке им фактов. О существенности нарушения судом норм про­цессуального права говорится в ст. 308 ГПК, на которую ссы­лается ст. 330. Статья 308 ГПК устанавливает два вида суще­ственного нарушения норм процессуального права. Во-первых, это нарушения, которые являются таковыми безусловно", т е. без каких-либо оговорок, исключений, оценок суда надзорной инстанции и т. д. Во-вторых, это нарушения, которые призна­ются судом надзорной инстанции существенными при опреде­ленных условиях, если они привели или могли привести к не­правильному разрешению дела.

При составлении и подаче жалобы в порядке надзора ад­вокат руководствуется теми же критериями, что и при касса­ционном обжаловании решений, учитывая вместе с тем спе­цифику этой стадии процесса.

Законом не установлена какая-либо последовательность в подаче надзорной жалобы. Однако адвокат не вправе обра­щаться одновременно с ходатайством об истребовании дела для проверки в порядке надзора в различные инстанции (напри­мер, в вышестоящий суд и в органы прокуратуры) в расчете на более быстрый пересмотр дела

Недопустимо, когда принятое поручение на составление жалобы в порядке надзора в течение длительного времени не исполняется и жалоба по назначению не представляется За-

sl3 Адвокат в кассационном и надзорном производстве 351

держка жалобы на длительное время возможна только по пись­менной просьбе клиента, а необоснованное промедление с об­жалованием судебных решений является нарушением профес­сиональных обязанностей адвоката.

При обжаловании судебных постановлений в порядке над­зора адвокат обязан строго ограничивать доводы, жалобы пре­делами процессуальных документов, не допуская никаких до­полнительных личных писем и объяснений личного характера с должностными лицами, к которым он обращается.

Соблюдение этических начал при обжаловании судебных решений, как и во всей профессиональной деятельности адво­катов, способствует укреплению общественного авторитета, достоинства и профессионального престижа адвокатуры.