Характеристика договора мены.

Понятие договора мены.

Элементы договора мены.

Содержание договора мены.

 

Понятие договора мены.

Легальное определение договора меня содержится в п.1 ст.567 ГК РФ.

Договором мены признается такой договор, по которому каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой.

Договор мены близок к договору КП, и входит с договором КП в единую родовую группу договоров, опосредующих передачу имущества в собственность. Эту близость соответствующих договорных типов подчеркивает и законодатель. П.2 ст.567 ГК РФ прямо указывает, что к договору меня применяются правила о КП. При этом мы должны понимать, что соответствующее указание закона являет собой лишь прием юридической техники, но не может трактоваться так, чтобы договор мены рассматривался в качестве разновидности договора КП. Законодатель этого не утверждает. Более того, системность расположения нормативного материала, посвящение договору мены отдельной самостоятельной главы показывает, что законодатель воспринимает мену как самостоятельную конструкцию, близкую к договору КП.

Из этой отсылочной нормы п.2 ст.567 ГК РФ мы должны сделать еще один важный вывод. Какие правила о договоре КП применяются договору мены? Все. Отсылка дана ко всей Главе 30, соответственно, к мене применимы не только общие положения о КП, которые не противоречат существу мены и не вступают в конфликт со специальным регулированием, имеющимся в Главе 31, но и правила, посвященные отдельным разновидностям договора КП. Соответственно, если у нас, например, предметом мены будет недвижимое имущество, то к такому договору мены должны применяться положения §7 и §1 Главы 30.

Если субъектный состав договора мены будет таков, что в качестве сторон выступают предприниматели, действующие с предпринимательской или иной целью, нежели личное, семейное, домашнее или иное использование, целью, то к такому договору мены будут применяться правила о поставке, т.е. §3 Главы 30 и §1 Главы 30.

Это уточнение важно, прежде всего, стратегически. Казалось бы, чего проще, законодатель прямо указывает: применяются правила о КП (Глава 30). Но почему то многие исследователи истолковывают соответствующие положения закона таким образом, что применяют к договору мены только правила §1. А законодатель не ограничивает объем нормативного материала Главы 30, применимый к договору мены. Это обстоятельство мы всегда должны держать в голове.

Характеристика договора мены.

В зависимости от момента заключения, договор мены относится к числу договоров консенсуальных. Можно пойти от анализа легального определения, в котором указывается, что каждая из сторон обязуется передать, следовательно, соответствующая передача не является необходимой для совершения договора. Можно пойти и другим путем: у нас есть общая презумпция консенсуальности любого гражданско-правового договора, которая закреплена в ст.433 ГК РФ, поскольку никаких положений, изменяющих это общее правило, в Главе 31 не содержится, значит, действует общее правило. Значит, договор мены относится к числу договоров консенсуальных.

В зависимости от наличия встречного имущественного предоставления договор мены относится к числу договоров возмездных. И то, что во многих случаях в договоре мены не фигурируют деньги, характеристики не отменяют. Ведь возмездность или безвозмездность базируются на наличии или отсутствии встречного имущественного предоставления. Очевидно, что такое встречное имущественное предоставление в мене присутствует, и оно выражается во встречной передаче товара, а значит, договор меня является договором возмездным. Причем, в отличие от КП, где возмездность характеризовалась как сугубо денежная, в договоре мены эта возмездность в большинстве случаев является исключительно товарной.

Здесь мы подходим к некой пограничной ситуации, которая вызывала вопросы с т.з. своей квалификации еще во времена Римского права. Это ситуация, когда встречное предоставление одновременно включает в себя и денежную, и товарную составляющую. Условно говоря, вы мне телефон, я вам фломастер и некую доплату. Вопрос о квалификации этого договора достаточно долго являлся спорным, но современный российский законодатель не лишен мудрости, поэтому соответствующая ситуация на сегодня прямо урегулирована. П.2 ст.568 ГК РФ дает основания полагать, что с позиций современного российского правопорядка эта пограничная ситуация, т.н. мена с доплатой, должна квалифицироваться как мена. Соответственно, у нас различие между меной и КП получается следующего порядка: в КП встречное предоставление всегда является денежным и только денежным, а в мене встречное предоставление может быть исключительно товарным, а равным образом как договор мены будет квалифицироваться и ситуация, при которой встречное предоставление является в какой-то части денежной, а в какой-то товарной. Вне зависимости от соотношения товарной и денежной части во встречном предоставлении соответствующий договор будет квалифицироваться как договор мены.

Например, если вы мне «Maybach», я вам «Rolls-Royce Phantom» и 5 рублей, как будет квалифицироваться соответствующий договор? Мена. А если я вам «Maybach» вы мне коробок спичек и 3 мешка денег. Тоже мена. Как только во встречное предоставление попадает товарная составляющая, такой договор, вне зависимости от соотношения товарной и денежной части, всяко будет квалифицироваться как договор мены.

Конфликт между конструкциями мены и КП в современном российском правопорядке сглажен за счет того, что регулирование договора мены исчерпывается 5-ю статьями, из которых одна - легальное определение и отсылочная норма, т.е. по сути всего там 4 статьи. Во всем остальном к договору мены применяются те же самые правила, что и к договору КП, поэтому кардинальной разницы между регулированием соответствующих договорных конструкций, и такого вопиющего несоответствия между регулированием, мы в рамках современного российского правопорядка не наблюдаем.

С т.з. распределения прав и обязанностей между сторонами, договор мены двусторонний синаллагматический, ибо у каждой из сторон здесь наличествуют права и обязанности, причем, эти права и обязанности носят встречный, взаимонаправленный и взаимообусловленный характер. Одна сторона обязуется передать товар 1 в собственность другой, потому что другая принимает на себя обязанность передать в собственность первой товар 2.

Элементы договора мены.

Стороны.

Законодатель, характеризуя стороны, использует выражения «одна сторона» и «другая сторона» без специальных обозначений. Стороны не имеют специального названия. В качестве сторон могут выступать любые субъекты ГП, с учетом объема и характера их право- и дееспособности.

Предъявляется ли к сторонам договора мены требование наличия титула для заключения соответствующего договора? Нет. Во-первых, к мене применяются правила о КП, в КП есть ст.455 ГК РФ, которая говорит о возможности заключения договора по поводу будущих объектов, это правило за счет отсылочной нормы применимо и к мене. Соответственно, предметом мены тоже могут быть будущие объекты, следовательно, наличие титула не является обязательным. Можно пойти и более удачным стратегическим путем - перед нами консенсуальный договор. Природа любого консенсуального договора (мена не является изъятием) предполагает, что соответствующий договор порождает только обязательственно-правовые последствия, это воплощение идеи «договор как обещание». Для того чтобы дать обещание, наличие титула не является необходимым, само по себе присутствие вещи в собственности к обещанию ничего не прибавляет, и ничего не убавляет.

Раз мена – консенсуальный договор, и никаких указаний на необходимость титула в рамках Главы 31 нет, равно за счет отсылок и в Главе 30 нет, значит, сторонами по договору мены могут быть любые субъекты, независимо от наличия или отсутствия у них титула в отношении предмета данного договора в момент его совершения.

Предмет.

Никаких указаний относительно круга возможных предметов договора мены сама Глава 31 непосредственно не содержит. Однако описывая предмет, законодатель использует термин «товар». С этим термином мы уже встречались в КП. Поскольку используется одна и та же категория, очевидно, что товар в понимании конструкции договора КП и товар в понимании конструкции договора мены сущность являет собой одно и то же. С этим утверждением согласны все, никто его под сомнение не ставит. Это утверждение проистекает из необходимости систематического толкования закона.

Однако при том, что само это утверждение разделяется всеми исследователями, оно в дальнейшем является основанием для совершенно разных выводов. Например, в кафедральном учебнике И.В. Елисеев, описывая возможные предметы договора мены, и исходя из стратегической посылки, что товар в понимании КП и товар в понимании мены – это одно и то же, делает вывод: предметом договора мены может являться все то, что может являться предметом договора КП. Соответственно, И.В. делает вывод, что вещи и имущественные права могут быть предметом договора мены.

Есть иная точка зрения. Апологетом ее является В.В. Витрянский, который обращает внимание на следующее. Да, действительно, и в Главе 30 (КП), и в Главе 31 (договор мены) используется для описания предмета единая категория «товар», но что же является товаром по Главе 30? Товаром в силу Главы 30 являются только вещи. В легальном определении КП: одна сторона обязуется передать в собственность другой стороны определенную вещь (товар). В.В. говорит: обратите внимание, что товаром называется только вещь, а относительно имущественных прав термин «товар» не используется, а указывается, что к продаже имущественных прав применяются правила настоящего параграфа. Т.е. предметом то договора КП имущественные права быть могут, но при буквальном истолковании категории «товар» эти имущественные права не охватываются. Отсюда дальше очевиднейший вывод: раз товар в мене и товар в КП – это одно и то же, а товаром в КП по буквальному тексту Кодекса являются только вещи, значит, товаром, т.е. предметом договора мены, могут быть только вещи.

Такая позиция достаточно популярна. И поскольку В.В. обладал неким административным ресурсом, он сумел сделать так, что именно его позиция получила поддержку со стороны ВАС РФ. Речь идет об Информационном письме Президиума ВАС РФ №69 от 24 сентября 2002 года «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены». В п.3 этого Информационного письма ВАС приводит следующий казус: между сторонами был заключен договор, по которому одна сторона обязалась передать вещь, а вторая сторона обязалась в ответ передать имущественное право. Поскольку в дальнейшем возник вопрос о квалификации заключенного договора, ВАС РФ делает следующий вывод: договор, по которому произведена передача товара на уступку права требования, не может рассматриваться как договор мены. Дальше пояснение этого всего - уступка права требования не может быть предметом договора, поскольку в этом случае невозможен переход ПС и не может быть соблюдено условие о передаче одного товара в обмен на другой.

Получается, что В.В. и сотоварищи при поддержке ВАС РФ полагают, что предметом договора мены могут быть только вещи, и только вещами предмет договора мены исчерпывается. Вопрос непростой, вопрос дискуссионный, но, на взгляд А.А., как исходной у позиции В.В. не было ни политико-правовых, ни логических обоснований, так и у позиции его поддержанным ВАС РФ этих обоснований ни на Йоту не прибавилось. Посмотрим аргументацию, почему же передача имущественного права не может быть предметом договора мены? Потому что, говорит ВАС, в этом случае невозможна передача товара в собственность. Но в КП в легальном определении тоже написано: передать товар в собственность, но разве это препятствует нам, признать предметом договора КП имущественное право? Нет, не препятствует. Просто это легальное определение рассчитано на наиболее распространенные стандартные ситуации, но не преследует цель ограничить возможный предмет соответствующего договора. Раз никакого противоречия с легальным определением нет в КП, почему оно должно появляться в договоре мены, если ситуации однотипны?

Во-вторых, хорошо, допустим, что передача товара против передачи имущественного права – это не договор мены. Тогда закономерный вопрос: что это за договор? Единственный вариант ответа – это видимо смешанный договор. А какие еще есть варианты? Кстати, ВАС РФ сам так говорит.

 

 

 

Получается, что товар и (напротив) имущественное право, это не КП, это смешанный договор (см. рис.). А какие же правила применимы к регулированию? В отношении смешанных договоров, у нас к смешанным частям должны применяться правила о тех договорных типах, в которых соответствующий предмет выполняет ключевую функцию. К части №1 будут применяться правила о договоре КП, потому что именно КП опосредует возмездную передачу имущества в собственность. А к части №2, о КП, потому что у нас иной договорной конструкции, опосредующей возмездную передачу имущественного права просто нет.

При таком выводе мы входим в некое противоречие с конструкции смешанного договора, что же тут смешивается? Но это в большей степени парадокс нашего отечественно законодательства в области исходного определения смешанного договора. Тут интересен другой вопрос: если в №1 применяются правила о КП, и в №2 применяются правила о КП, при этом, соответствующие трансферты взаимосвязаны, обязанности носят встречный, взаимообусловленный характер. Если мы скажем, как ВАС РФ, что это не договор мены, к нему будут применяться правила о КП, т.е. Глава 30. Если мы скажем, что это договор мены, к нему будут применяться правила Главы 31 (статьи 4) + правила о КП, но в этих 4 статьях закреплено регулирование, которое предопределено взаимообусловленным характером соответствующих обязанностей. На самом деле при характеристике, даваемой ВАС РФ, по гамбургскому счету, ничего в регулировании не поменяется. За одни нюансом – мы откажемся от использования норм, рассчитанных на встречное исполнение двух обязанностей, а во всем остальном правила будут одни и те же. Стоило ли ради этого заниматься буквоедством? И есть ли какой-то тайный смысл растаптывать ту ключевую сердцевину, которая предопределена встречным взаимообусловленным характером этих обязанностей? На взгляд А.А., вопросы являются риторическими и ответ на них очевиден.

Условие о предмете является существенным условием договора мены. По общему правилу, предмет – это единственное существенное условие договора мены. Здесь мы должны вспомнить– к договору мены применяются все правила о КП, не только §1, но и правила об отдельных разновидностях договора КП. А это значит, что в зависимости от ситуации, специфики предмета того или иного договора мены, или субъектного состава того или иного договора мены, круг существенных условий будет у нас увеличиваться. Например, если в договоре мены хотя бы одним из предметов является жилое помещение, к такому договору будут применяться правила §7 Главы 30. А это значит, что существенными условиями, помимо предмета, будет еще цена, и поскольку мы сказали «жилая недвижимость», то тот перечень лиц, сохраняющий права на жилое помещение с указанием объема и характера их прав. Если заключаемый договор мены с т.з. субъектного состава соответствует правилам о поставке, то вполне возможно, что к числу существенных условий такого договора помимо предмета будет относиться еще и срок.

Т.е. за счет возможности применения к мене правил от отдельных разновидностях договора КП, круг существенных условий договора мены, предписанный законом, будет видоизменяться соответствующим образом.

 

 

Цена

Договор мены является возмездным, поэтому параметр цены как встречного предоставления в нем может быть вычленяем. Однако поскольку во многих ситуациях встречное предоставление в мене характеризуется исключительно товарным характером, цены как таковой в денежном выражении мена вполне может и не знать.

Применительно к мене, что такое цена? Это встречный передаваемый товар, поэтому, уже согласуя условия о предмете, стороны тем самым автоматически согласуют и условие о цене, и ни в каком отдельном выражении, выражении денежном, этот параметр выделяться не должен. Поэтому когда мы констатировали круг существенных условий для договора мены, предметом которого является жилая недвижимость, и называли в этом качестве цену, мы никоим образом против истины не грешили. КП жилой недвижимости, цена – существенное условие, значит, оно существенное и для договора мены. Но признание его здесь существенным условием не предполагает для нас необходимости выражения этого ценового показателя в деньгах. Согласования предмета уже достаточно для того чтобы согласовать эту самую цену.

К сожалению, многие правоприменители мыслят иначе. Нотариусы очень любят предъявлять такое требование, им же размер пошлины считать в зависимости от стоимости отчуждаемого предмета, поэтому они очень часто настаивают, чтобы в договоре мены еще и содержалась денежная оценка передаваемых предметов.

Срок.

ст.569 ГК РФ устанавливает общее правило одновременной передачи товара. «Одновременной» – это имеется ввиду по отношению друг к другу, а что касается момента такой одновременной передачи с т.з. общей темпоральной оси, то поскольку в мене нет никакого на сей счет регулирования, а к мене применяются правила о КП, а в КП идет отсылка к ст.314 ГК РФ с т.з. передачи товаров, это явно не существенное условие. Но когда одновременно тогда должны передаваться товары? За счет отсутствия специального регулирования – ст.314 ГК РФ – в разумный срок после возникновения обязательства, в приведенном примере – в разумный срок после заключения договора, причем, одновременно.

Однако и 1, и 2 является лишь общим правилом, ст.569 УК РФ диспозитивна, следовательно, соглашением сторон может быть установлено иное. Это может быть и рассинхронность передач по отношению друг к другу, установление иного срока передачи с т.з. срока заключения соответствующего договора.

Форма.

В Главе 31 никаких правил относительно формы договора мены не содержатся. Это значит, что сначала мы должны использовать правила Главы 30. В Главе 30 в §1 по общему правилу никакого регулирования нет, т.е. форма договора мены по общему правилу будет определяться с помощью общих правил Главы 9, в зависимости от субъектного состава и цены сделки. Причем, эта форма в тех случаях, когда, исходя из субъектного состава и (или) цены, требуется письменная, эта форма не будет выполнять конститутивного значения, и несоблюдение требуемой письменной формы будет приводить к невозможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта и условий совершенной сделки.

Однако через эту двойную отсылку (в Главе 31 нет – смотрим в Главе 30, в §1 Главы 30 нет – значит, Глава 9), через эту двойную отсылку мы констатируем лишь общие правила, поскольку к мене применяются все правила о КП, в т.ч. правила об отдельных разновидностях данного договора. В отдельных случаях через отсылку, применение специальных правил о КП мы будем получать иные выводы. Например, если предметом договора мены является недвижимое имущество, договор должен быть совершен в письменной форме, посредством составления единого документа. К такому выводу мы приходим через применение к договору мены правил, содержащихся в ст.550 ГК РФ. Причем, в данном случае форма, за счет применения правил ст.550 ГК РФ, будет играть конститутивное значение, и ее несоблюдение будет влечь недействительность договора.

Получается, что применимость к мене правил всей Главы 30 дает нам возможность констатировать наличие общего регулирования, относительно формы через Главу 9 и специального регулирования для отдельных случаев за счет применения правил об отдельных разновидностях договора КП.

Содержание договора мены.

Содержание договора мены - права и обязанности его сторон. Что касается обязанностей сторон по договору мены, то они у сторон являются идентичными. Уже в самом легальном определении это видно. При этом в большинстве случаев обязанность каждой из сторон по договору мены исчерпывается только одним: единой и единственной обязанностью передать товар в собственность контрагента.

В большинстве случае содержание договора исчерпывается только этими встречными обязанностями. Причем, к исполнению соответствующих обязанностей применяются те же требования, что и в КП. Глава 31 не содержит исчерпывающего регулирования, а собственно, исходная отсылка к правилам о КП и нужна была для того чтобы констатировать, что все требования, касающиеся количества, качества, ассортимента, комплектности и проч., все эти требования известны нам из договора КП, и бывшее в этой связи предметом нашего исследования, все эти требования сохраняют свое значение и для договора мены, и применяются в части, не противоречащей существу данной конструкции.

Специальное регулирование, отличающееся неким образом от договора КП, содержится в мене только относительно двух аспектов.

Во-первых, ст.570 ГК РФ, которая регламентирует вопрос о моменте перехода ПС по договору мены. По сравнению с КП, это правило специфично уже тем, что в КП никакого специального регулирования вопросов о моменте перехода ПС нет, и для КП мы применяли к решению соответствующего вопроса общие правила ст.223 ГК РФ. Смотрим ст.570 ГК РФ, чтобы понять ту специфику, которую задает в вопросе определения момента перехода ПС на обмениваемые товары современное регулирование договора мены.

Есть у нас А и Б. По соответствующему договору А должен передать товар 1, Б должен передать товар 2. В какой момент переходит ПС по договору мены? В момент исполнения соответствующих обязанностей обеими сторонами. Т.е. А передает товар Б, допустим, что по условиям договора А должен передать товар первым, А передает товар Б, исполняет обязанность. Кому принадлежит ПС на товар 1? По-прежнему А. Несмотря на состоявшуюся передачу, несмотря на то, что вещь находится в хозяйственном господстве иного лица, ПС на товар 1 не переходит к Б. Наконец, Б исполняет свою обязанность и передает товар 2 в адрес А. И только в этот момент одновременно ПС на товар 1 перейдет к Б, и ПС на товар 2 перейдет к А.

Т.е., по сути дела, конструкция ст.570 ГК РФ предполагает некое резервирование ПС за стороной, которая по условиям договора передает товар первой. Производя передачу, эта сторона продолжает оставаться собственником соответствующего товара. И будет продолжать оставаться до момента исполнения встречной обязанности со стороны контрагента.

Смысл соответствующего регулирования станет куда более очевидным, если мы осознаем, что в рамках договора мены специальному регулированию подвергается только вопрос о моменте перехода ПС, вопрос о моменте перехода риска случайной гибели ни ст.570 ГК РФ, ни какой иной статьей Главы 31 не регламентируется. Как будет определяться момент перехода риска случайной гибели? По правилам о КП, а там есть ст.459 ГК РФ, которая говорит, что риск случайной гибели переходит с момента, когда соответствующее лицо (продавец в терминологии КП) считается исполнившим свою обязанность по договору.

Теперь ту же самую ситуацию прогоним через призму ст.459 ГК РФ, относительно вопроса о моменте перехода риска случайной гибели. А передает товар Б, что с риском случайной гибели? Он переходит к Б по правилам ст.459 ГК РФ, потому что он переходит в момент, когда А считается исполнившим свою обязанность, а по ст.458 ГК РФ, если предполагается доставка, то риск случайной гибели переходит с момента доставки. Т.е. передавая товар к Б, эта передача товара переносит риск случайной гибели на товар 1 к Б. После передачи товара Б становится носителем риска случайной гибели, но не приобретает титул. Тем самым, разъединяя вопрос о риске и о титуле, законодатель стимулирует Б к скорейшему исполнению собственной обязанности, потому что до тех пор, пока Б свою обязанность по передаче вещи не исполнит, он будет носителем бремени без одновременного обладания благом. Он будет нести риск случайной гибели, одновременно не являясь собственником товара, ПС от состоявшейся передачи от А к Б не перейдет. Только в момент, когда Б исполнит свою обязанность по договору мены, передаст товар 2 в адрес А, ПС на товар 1 перейдет к Б, ПС на товар 2 перейдет к А, и риск случайной гибели на товар 2 перейдет к А. Т.е. за счет этого разделения риска и права законодатель стимулирует Б к скорейшему исполнению собственной обязанности. Потому что всякий разумный, рачительный субъект оборота стремится к тому, чтобы не быть носителем бремени без обладания блага. Получается, что, не исполняя вовремя соответствующую обязанность, Б действует в противоречии с собственным интересом, Б себе хуже делает, т.е. продляет несение соответствующего риска, не являясь, при этом, собственником соответствующего имущества.

Кстати, ст.570 ГК РФ – это и есть та норма, ради которой вся Глава 31 написана. Потому что если взять стандартизированную ситуацию, когда обязанности сторон исчерпываются только лишь передачей вещи, это единственная специальная норма, отличающая конструкцию мены от конструкции КП.

Сама ст.570 ГК РФ, как и подавляющее большинство правил, регламентирующих момент перехода ПС, является диспозитивной, и иное решение вопроса о моменте перехода ПС может быть установлено соглашением сторон. Кроме того, иное, как говорит, ст.570 ГК РФ, может быть установлено законом.

И есть одна красивая ситуация, применительно к которой вызывает вопрос определение момента перехода ПС. Представим себе, что в качестве товара 1 выступает недвижимое имущество, в качестве товара 2 выступает недвижимое имущество. Соль вопроса состоит в том, какие правила относительно момента перехода ПС надо применять в данной ситуации? Ст. 570 ГК РФ, которая говорит о том, что ПС переходит в момент исполнения обязанностей по договору мены последней из сторон, или п.2 ст.223 ГК РФ, которая говорит, что ПС на недвижимое имущество переходит в момент государственной регистрации? Какое из соответствующих правил в данном случае должно применяться? Формально можно помыслить себе и одну, и вторую ситуации. А сложности этому вопросу дополняет то обстоятельство, что две эти нормы: ст.570 ГК РФ и п.2 ст.223 ГК РФ не соотносимы как общая и специальная, ибо перед нами две специальные нормы по отношению к общей – п.1 ст.223 ГК РФ: ПС переходит с момента передачи. Одна специальная – п.2 ст.223 ГК РФ сформулирована в зависимости от вида имущества (недвижимое имущество), есть вторая специальная – ст.570 ГК РФ сформулирована в зависимости от договорного типа. Собственно, как решить коллизию между двумя специальными нормами?

Если применяется ст.570 ГК РФ, то получается, что избушку А передал Б, либо документы на государственную регистрацию подать не может, либо регистратор должен затаиться и сказать: документы не приму, т.к. по ст.570 ГК РФ ПС происходит в момент исполнения последней из сторон, поэтому до тех пор, пока не будет зарегистрировано ПС на вторую недвижимость, до тех пор на первую я тоже регистрировать не буду, буду ждать второго пакета документов. Либо регистратор не должен обращать внимание на квалификацию соответствующего договора, а должен отреагировать на документы на государственную регистрацию перехода ПС, которые к нему поступили.

Дополнительную сложность доставляет то обстоятельство, что на самом деле в ст.570 ГК РФ написано, что эти правила применяются, если иное не установлено законом. Но ровно тоже самое написано в п.2 ст.223 ГК РФ, что те правила применяются, если иное не установлено законом. И идти из того, что ст.570 ГК РФ – это иное по отношению к п.2 ст.223 ГК РФ – это заходить на логический круг, потому что дальше мы скажем, что п.2 ст.223 ГК РФ – это иное по сравнению со ст.570 ГК РФ - это равновеликие аргументы.

Вопрос: Как быть? Следующий вопрос будет: что делать? Ну а потом, если найдем уже: кто виноват? Какую норму надо применять? В случае применения ст.570 ГК РФ защищаются в большей степени интересы сторон. Но государственная регистрация ПС для кого нужна? Явно не для сторон. Для третьих лиц, чтобы третьи лица могли четко определять, кто является собственником соответствующего имущества. По сути дела государственная регистрация перехода ПС для третьих лиц, тогда получается, что п.2 ст.223 ГК РФ защищает оборот. ВАС сделал выбор в пользу п.2 ст.223 ГК РФ. Соответствующий казус разбирается в п.11 Информационного письма №69, где после анализа этого казуса делается вывод: при обмене недвижимым имуществом ПС на него возникает у стороны договора с момента государственной регистрации прав на полученную недвижимость. А дальше поясняется: с момента государственной регистрации прав на полученную недвижимость, независимо от того, произведена ли такая регистрация другой стороной. Правда, в аргументации этого вывода ВАС РФ слукавил. Он сказал, что ст.570 ГК РФ – это общая норма, а п.2 ст.223 ГК РФ – специальная норма. А раз так, то в коллизии общей и специальной, победу всегда одерживает специальная, поэтому и применяется п.2 ст.223 ГК РФ. Такое объяснение некорректно, потому что они не соотносятся друг с другом как общая и специальная. Каждая из них является специальной по отношению к п.1 ст.223 ГК РФ. Просто специалитет их основан на разных критериях. Нравится позиция А.А. с т.з. стабильности оборота, потому что получается, что раз этот реестр защищает третьих лиц, раз он создан для того чтобы третьи лица могли получать полноценную и правдивую информацию о принадлежности объектов, надо эту идеологию реестра всячески поддерживать, с т.з. интересов, конечно, участников оборота четкое следование и системность регулирования вопросов о переходе ПС на недвижимые вещи является высшим благом. У нас и так на сегодня слишком много исключений из правила п.2 ст.223 ГК РФ, когда собственность на недвижимость возникает вне всякой связи с записью в реестре. Т.е. и так очень много случае, когда данные реестры нерепрезентативны и не содержат правдивую информацию. Например, ПС члена жилищно-строительного кооператива возникает момент уплаты последнего паевого взноса, с реестром никак этот момент не коррелирует. При наследовании ПС возникает с момента принятия наследства, тоже с реестром никак не коррелирует.

Но мы должны понимать, что на самом деле здесь выбор между двумя этими статьями, он исходно крайне тяжелый, потому что ст.570 ГК РФ защищает стороны. Понятно, что благо третьих – это более высокое благо, чем интересы сторон, но они же тоже не просто так. Почему ВАС слукавил? Потому что выбора логического здесь не было, здесь как в 1996 году – выбирай сердцем. Вопрос не пол логике решен, а по каким-то внеправовым мотивам, в лучшем случае по мотивам политики права. Мы можем соглашаться с ВАСом, и с А.А., можем не соглашаться, логической дискуссии у нас здесь не может быть, потому что и так все очевидно, что логического выхода из этой проблемы нет. Это вопрос веры, а с верой спорить бесполезно. Да, справедливости ради, объяснение подхода со стороны ВАС крайне неудовлетворительное, но в общем и целом А.А. выбор этой идеологии нравится.

Получается, что для договора мены недвижимого имущества, когда предметом данного договора являются две недвижимости, у нас ст.570 ГК РФ уступает п.2 ст.223 ГК РФ, и в этом случае она применяться не будет, переход ПС будет зиждиться на государственной регистрации. Вторая специальная норма – это ст.571 ГК РФ, которая регламентирует вопрос об эвикции и дает возможность в случае эвикции не только требовать возмещения убытков, но и требовать возврата ранее переданной вещи. Во всем остальном к договору мены применяются правила о КП, все требования о качестве, количестве, ассортименте и проч., характерные для исполнения своей обязанности продавцом, также характерны для исполнения своих обязанностей сторонами по договору мены. Применяются все те же требования, а равным образом, применяются те же способы защиты в случае их нарушения. Однако они применяются, если они не противоречат существу складывающихся отношений.

Вопрос: если мы представим себе договор мены – переданы товары обеими сторонами. Вдруг в товаре 1 обнаруживается недостаток. Будет А отвечать за этот недостаток? В мене нет регулирования, значит, применяются правила КП. Ответственность строится, исходя из момента возникновения. Т.е. если этот недостаток возник до передачи товара или по причинам, возникшим до этого момента, А будет нести ответственность. Причем, по тем же самым правилам, что и в КП, т.е. независимо от того, знал он или нет, и в зависимости от характера недостатка, за который А отвечает, Б может предъявить те или иные требования.

Перед нами договор мены движимого имущества. Если в переданном по договору мены товара обнаружен несущественный недостаток, сколько способов защиты у Б? В КП было 3: безвозмездное устранение недостатков, возмещение собственных расходов на устранение недостатков, соразмерное уменьшение покупной цены. Однако поскольку в мене такого параметра как цена не существует, очевидно, что применение данного способа защиты вступает в противоречие с существом договора мены. Поэтому получается, что при обычном недостатке у Б два способа защиты, а при существенном – 4. Добавляется еще замена и отказ от договора.

А если та же самая ситуация, но предметом договора мены являлось недвижимое имущество, в котором обнаружены недостатки? Если недостаток носит обычный, несущественный характер, сколько способов защиты у Б? Два: уменьшение покупной цены выбрасываем как противоречащее существу мены. Остается возмещение собственных расходов на устранение недостатков и безвозмездное устранение недостатков. А если недостаток носит существенный характер, то способов защиты 3, к ним добавляется отказ от договора. Замена невозможна как противоречащая существу предмета. Т.е. уменьшение покупной цены мы вычеркнули как противоречащее сути мены, а замену выкинули как противоречащее особенностям предмета данного договора.

Содержание договора мены очень часто может исчерпываться только этой обязанностью.

Факультативная обязанность – обязанность совершить доплату.

Пограничную ситуацию (мену с доплатой) действующее российское законодательство квалифицирует именно как мену, а, следовательно, возможна ситуация, когда содержание договора мены будет усложняться за счет появления обязанности осуществить доплату. Это факультативный элемент содержания, факультативная обязанность, ее может и не быть. Все содержание мены может исчерпываться только встречной передачей товаров в собственность другой стороны.

При неравноценности передаваемых товаров, сторона, которая обязана передать товар более низкой цены, должна доплатить разницу в цене. Т.е. соответствующее усложнение будет приводить к тому, что в число обязанностей, например, Б будет входить не только передача вещи, но и соответствующая доплата денежной суммы.

Ключевое значение имеет правило п.1 ст.568 ГК РФ, который устанавливает презумпцию равноценности передаваемых товаров. Эта презумпция приводит нас к выводу, что если из существа или из специально согласованной воли сторон не вытекает иное, товары должны рассматриваться как равноценные и никакого усложнения в виде появления обязанности по доплате не возникает. Соответствующая презумпция означает, то для ее опровержения нам нужно либо специальное волеизъявленение сторон, либо очевидность, вытекающая из договора. Предполагать же неравноценность мы не можем.

Это правило иллюстрирует два примера из Информационного письма ВАС РФ № 69. Это п.7 и п.8 этого Информационного письма. П.7 Информационного письма №69 описывает следующую ситуацию: между сторонами был заключен договор мены автомобилей, при этом в договоре было указано, что цена автомобиля 1, который должна передать первая сторона (А) = 100р., цена автомобиля, которая должна передать 2 сторона (Б) составляет 120р. Про обязанность осуществить доплату ничего в договоре не было сказано. Стороны друг другу передали соответствующий товар, а потом та из сторон, которая передавала товар большей стоимости, говорит: «А это.., чё ты мне не доплачиваешь?». И предъявила требование о взыскании доплаты как разницу между соответствующими ценовыми показателями соответствующих товаров. Вопрос: какое решение должен принять суд? Удовлетворить требование? Нет. П.1 ст.568 ГК РФ устанавливает презумпцию равноценности товаров, для того чтобы эту презумпцию опровергнуть, это должно либо прямо следовать из условий договора, или вытекать из согласованного волеизъявления сторон. Ни первого, ни второго здесь нет, само по себе указание разной цены не означает неравноценности, т.е. опровержения исходной презумпции ст.568 ГК РФ, и не устанавливает обязанности второй стороны осуществить доплату. Т.е. эта презумпция действует до тех пор, пока она не опровергнута, а опровержение должно базироваться либо на явно выраженном намерении сторон (соответствующем волеизъявлении - «должен уплатить»), либо это должно с очевидностью вытекать из договора (напр., «Maybach» и коробка спичек).

п.8 Информационного письма №69. Речь шла о договоре мены, предметом которого выступали векселя с разным номиналом. Сторона, которая передала вексель большего номинала, требовала осуществить доплату. Этот пример еще более очевиден, чем предыдущий, и опять во главу угла ставится п.1 ст.568 ГК РФ – равноценность презюмируется и должна быть прямо опровергнута. Никакого прямого опровержения здесь нет. Кроме того, надо понимать, что ценность векселей определяется не только их номиналом. Это, во-первых, зависит от числа обязанных лиц, от субъектного поименного состава обязанных лиц, срока платежа по соответствующему векселю и т.д. Номинал – это не самый важный показатель, определяющий ценность товара. Поэтому если векселя с разным номиналом, говорить о том, что они неравноценны принципиально невозможно до тех пор, пока стороны сами не обозначат подобные отношения.

В этих двух примерах, применив общую презумпцию п.1 ст.568 ГК РФ, ВАС пришел к выводу, что никакого усложнения содержания договора мены не происходит, никакой обязанности осуществить доплату здесь возникать не должно. Если же эта презумпция опровергнута либо очевидностью, вытекающей из договора, либо прямым волеизъявлением сторон, то может возникать соответствующая обязанность по доплате.

П.2 ст.568 ГК РФ устанавливает правила, касающиеся срока исполнения этой обязанности. Если обязанность по доплате установлена, она должна быть исполнена непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар. Т.е. та сторона, которая обязана осуществить доплату, должна ее осуществлять непосредственно до или после срока исполнения своей обязанности по передаче вещи. Привязка идет к ее собственной обязанности по передачи вещи. Что касается категории «непосредственно до или после» - речь идет об оценочной норме. Смысл этой нормы сводится к минимально возможному с учетом всех обстоятельств дела сроку. И мы уже обрушивались с нашей беспощадной критикой на разъяснение по поводу данной нормы, которое содержится в п.14 Информационного письма №69. ВАС РФ, рассматривая конкретный казус, говорит, что если сторона по договору не оплатила разницу в ценах в порядке, определенном в п.2 ст.568 ГК РФ, начисление % за пользование чужими средствами на неуплаченную сумму производится со 2 дня, после передачи ею товара (на следующей день, после истечения срока, когда ответчик должен был исполнить свою обязанность). По сути дела ВАС РФ говорит – срок исполнения этой обязанности («непосредственно до или после») – это не позднее следующего дня после передачи товара, а со 2 дня после передачи товара, например, Б будет находиться в просрочке, поскольку речь идет о денежном долге, на сумму просрочки будут начисляться %, предусмотренные ст.395 ГК РФ.

Вполне возможно, что для конкретного казуса, который разбирается ВАСом, это утверждение абсолютно правильное и справедливое, но универсализировать его невозможно. Оценочные нормы потому и появляются, чтобы сделать регулирование гибче. Поэтому можно ориентироваться на разъяснение п.14 Информационного письма №69, но, отдавая себе отчет в том, что это не догма, это правило может видоизмениться.