Процедуры антимонопольных расследований по делам о нарушениях антимонопольных правил о торгах.

Дела о нарушениях правил о торгах, запросе котировок рассматриваются антимонопольным органом в зависимости от конкретного дела или по правилам главы 9 или ст. 18.1 Закона о конкуренции. Указанные правила имеют определенные различия.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, по правилам ст. 18.1 должны рассматриваться только дела по жалобам о нарушении правил проведения торгов и заключения договоров по результатам торгов. Предметом рассмотрения при этом будет являться нарушение как антимонопольных требований к торгам, установленных в Законе о конкуренции, так и антимонопольных правил, предусмотренных отраслевым законодательством, к проведению торгов и/или подзаконными актами, принятыми во исполнение такого законодательства.

При этом по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не рассматриваются жалобы в отношении торгов, проводимых согласно законодательству о государственном и муниципальном заказе (закупках). Для рассмотрения таких жалоб применяются процедуры закупочного законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 и иным положениям Закона о конкуренции порядок рассмотрения дел, предусмотренный ст. 18.1, не применяется к нарушению антимонопольных требований к запросу котировок, предусмотренных ст. 17, а также к делам о нарушении обязанности проводить торги, предусмотренной ст. 17.1 и ст. 18 Закона о конкуренции. В связи с этим для рассмотрения таких дел подлежит применению общий порядок, предусмотренный главой 9 Закона о конкуренции. В соответствии с главой 9 рассматриваются дела о нарушениях антимонопольного законодательства. Нарушения требований ст. ст. 17, 17.1 и ст. 18 Закона о конкуренции являются нарушениями антимонопольного законодательства. Правила ст. 18.1 являются специальными по отношению к правилам, предусмотренным главой 9. Следовательно, если дела о нарушениях антимонопольного законодательства не подпадают под правила рассмотрения по ст. 18.1, для их рассмотрения должна применяться общая процедура, т.е. процедура рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, предусмотренная главой 9. Также следует добавить, что нарушения требований ст. ст. 17.1, 18 нередко антимонопольный орган квалифицирует также по ст. 15 Закона о конкуренции как ограничивающее конкуренцию поведение властных субъектов. Так, антимонопольный орган установил в действиях Всеволожской администрации нарушение ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" (запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления) и выдал предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Суды трех инстанций и Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа подтвердили правомерность действий антимонопольного органа <430>.

--------------------------------

<430> Суд поддержал Ленинградское УФАС в решении о незаконной сдаче в аренду морга. 24 июля 2013 г. // Сайт ФАС России: URL: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_34527.html.

Также арбитражным судом г. Москвы была подтверждена законность решения антимонопольного органа о нарушении Департаментом имущества города Москвы антимонопольного законодательства в части передачи обществу прав на аренду недвижимого имущества без проведения торгов и без предварительного согласования с антимонопольным органом. При этом суд, в частности, указал, что "переход права аренды на имущество, находящееся в собственности города Москвы и не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, произошел без проведения конкурса или аукциона, то есть в нарушение законодательно установленного порядка", сославшись при этом на положения ст. ст. 15 и 17.1 Закона о защите конкуренции. Суды апелляционной и кассационной инстанций подтвердили законность суда первой инстанции.

Процедура, предусмотренная главой 9, называется процедурой рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства. Процедура по ст. 18.1 является процедурой рассмотрения дел по жалобам на нарушения правил о торгах. В соответствии с правилами главы 9 комиссия антимонопольного органа может выдать в связи с нарушениями правил о торгах, совершенных властными субъектами, в частности, следующие предписания:

- об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

- о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; и др.

В случае нарушения правил о торгах невластными (хозяйствующими) субъектами могут выдаваться, в частности, предписания:

- о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства;

- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;

- о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

- о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; и др.

В рамках процедурных правил ст. 18.1 антимонопольный орган в свою очередь может выдавать следующие предписания организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи - они перечислены в ст. 23 Закона о конкуренции:

- о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе:

- предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов;

- о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов;

- об аннулировании торгов.

Согласно процедурным правилам ст. 18.1 для рассмотрения дел по жалобам на нарушения правил о торгах также создается комиссия антимонопольного органа, которую, однако, следует отличать от комиссии, создаваемой согласно главе 9. При этом порядок создания и начала работы комиссии в ст. 18.1 не определяется, в отличие от комиссии по главе 9, создание и процедурные правила работы которой подробно регламентированы Законом. Следует отметить, что ст. 18.1 имеет много пробелов <431>, однако правила главы 9 не применяются к отношениям, урегулированным ст. 18.1 <432> и поэтому не могут применяться для восполнения данных пробелов. В этих условиях значительное пространство для нормотворчества в данной области отдано под подзаконное регулирование.

--------------------------------

<431> Как отмечает И.В. Башлаков-Николаев, "процедура рассмотрения жалоб в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции содержит много пробелов, и многие действия антимонопольный орган и комиссия осуществляют в соответствии с принципами права, административного процесса, аналогией права и закона". См.: Башлаков-Николаев И.В. Рассмотрение жалоб в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 8. С. 46 - 55.

<432> Ячменев Г. Антимонопольные споры по торгам // Конкуренция и право. 2012. N 5. С. 18 - 19. См. также письмо ФАС России от 27.12.2011 N ИА/48801 "О применении "третьего антимонопольного пакета" // Сборник "Борьба с картелями. Правовое и методическое обеспечение" (выпуск 3). М., 2012.

Однако подзаконное регулирование на настоящий момент также не содержит исчерпывающей регламентации процедур рассмотрения дел по жалобам на нарушения правил о торгах, в связи с чем, как указывает И.В. Башлаков-Николаев, "многие действия антимонопольный орган и комиссия осуществляют в соответствии с принципами права, административного процесса, аналогией права и закона", что, конечно, нельзя назвать удовлетворительным состоянием административно-правового регулирования властной контрольно-надзорной деятельности. Во многих случаях судить о процедурах рассмотрения дел по жалобам по ст. 18.1 можно только, отталкиваясь от писем антимонопольного органа, статус и нормативное значение которых носит неопределенный характер. Так, согласно письму ФАС России от 27.12.2011 N ИА/48801, "рассмотрение указанных жалоб осуществляется комиссией антимонопольного органа. В связи с этим территориальным управлениям ФАС России надлежит сформировать комиссии по рассмотрению жалоб, поданных в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции". Из этого можно сделать вывод, что по своему статусу комиссии антимонопольного органа по ст. 18.1 более сходны с комиссиями антимонопольного органа по закупочному законодательству, чем с комиссиями по главе 9, поскольку, если комиссия по главе 9 создается ad hoc для рассмотрения конкретного дела, то комиссии по ст. 18.1 и по закупочному законодательству создаются на постоянной основе на неопределенный срок для рассмотрения определенной категории дел.

В контексте проблемы правовой регламентации процедуры рассмотрения дел по жалобам о нарушениях правил о торгах особо необходимо сказать о таком подзаконном нормативном правовом акте ФАС России, как Приказ ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 "Об утверждении Порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" <433> (далее - Порядок рассмотрения дел по жалобам в сфере закупок). Данный Приказ принят антимонопольным органом во исполнение требований ч. 10 ст. 3 Закона о закупках отдельными видами юридических лиц, а не во исполнение требований Закона о конкуренции, который таких требований не устанавливает <434>. Следует сказать, что редакция ст. 18.1 не предусмотрела принятие каких-либо подзаконных актов, детализирующих процедуру рассмотрения жалоб по ст. 18.1. Таким образом, восполнение пробелов на подзаконном уровне может до внесения соответствующих изменений в ст. 18.1 быть наиболее удобно реализовано посредством принятия административного регламента антимонопольного органа об исполнении государственной функции рассмотрения дел по жалобам, поданным в соответствии со ст. 18.1.

--------------------------------

<433> Приказ ФАС России от 18.01.2013 N 17/13 "Об утверждении Порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг" (зарегистрировано в Минюсте России 16.05.2013 N 28421) // РГ. 2013. N 111.

<434> Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (ред. от 02.07.2013) // СЗ РФ. 2011. N 30 (ч. I). Ст. 4571.

Итак, Порядок рассмотрения дел по жалобам в сфере закупок не является подзаконным актом, принятым во исполнение ст. 18.1 Закона о конкуренции, он определяет процедуру рассмотрения жалоб по Закону о закупках. Однако на основе системного толкования норм п. 1 и п. 2 данного Порядка необходимо сделать вывод, что данный Порядок регламентирует только рассмотрение тех жалоб, которые не связаны с нарушениями Закона о закупках в части проведения торгов или запроса котировок. В последнем случае, согласно п. п. 2 и 1 Порядка, должен применяться не данный Порядок, а правила ст. 18.1 Закона о конкуренции.

Указанные положения Порядка, принятого ФАС России, как представляется, вступают в противоречие с принципами иерархичности и системности правового регулирования, законности административной деятельности по следующим соображениям. Во-первых, антимонопольный орган вопреки правовому регулированию, установленному в законодательстве, распространил полномочия, предоставленные ему одним законом - Законом о конкуренции на иную сферу регулирования. Фактически антимонопольный орган сам наделил себя полномочиями выдавать предписания в соответствии с антимонопольным законодательством в целях контроля соблюдения требований закупочного законодательства.

Во-вторых, антимонопольный орган подзаконным актом необоснованно расширил предмет контроля по ст. 18.1 в части рассмотрения дел о нарушении процедур запроса котировок, допущенных в сфере закупочного законодательства. Напомним, что согласно ст. 18.1 Закона о конкуренции порядок рассмотрения жалоб по этой статье применяется только к торгам. К процедурам запроса котировок данный порядок не применяется. Должен применяться порядок, предусмотренный главой 9 Закона о конкуренции.

В связи с этим необходимо признать указанные выше положения Порядка не соответствующими антимонопольному законодательству, а осуществление антимонопольным органом контрольной деятельности на основе данных положений - действиями с превышением предоставленных законодательством полномочий.

Итак, в зависимости от вида нарушения правил о торгах подлежит применению или процедура главы 9, или ст. 18.1 Закона о конкуренции. Порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства в соответствии с главой 9 был рассмотрен в предыдущих разделах учебника. В связи с этим ниже более подробно мы остановимся только на правилах ст. 18.1.

Закон о конкуренции определяет круг субъектов, которые вправе подать жалобу согласно ст. 18.1. Это могут сделать либо:

а) лица, подавшие заявки на участие в торгах;

б) в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее - заявитель).

Подача жалобы в антимонопольный орган не является процедурой обязательного досудебного рассмотрения дела. Закон о конкуренции предоставляет право обращения за защитой нарушенных прав как в антимонопольный орган, так и в суд, при этом предусматривая возможность, по сути, подачи параллельно как подачи жалобы в антимонопольный орган, так и заявления в суд, определяя, что обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих действий (бездействия) в судебном порядке.

При этом важно отметить, что одним из оснований возврата антимонопольным органом жалобы заявителю является наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

Одним из стимулирующих механизмов для подачи жалобы в антимонопольный орган является установленное Законом о конкуренции правило автоматического приостановления процедур торгов в случае принятия жалобы к рассмотрению до рассмотрения жалобы по существу.

Сроки подачи заявления в суд с обжалованием действий организатора или оператора определяются общими правилами исковой давности, в то время как для обжалования в антимонопольный орган Закон о защите конкуренции предусматривает специальные, ограниченные сроки - не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, со дня такого размещения, за исключением особых случаев, предусмотренных Законом о конкуренции. К таким исключениям относятся случаи, когда:

- заключение договора не осуществлено по результатам торгов;

- торги признаны несостоявшимися.

В этих двух случаях обжалование в антимонопольный орган возможно в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, со дня такого размещения.

Закон о конкуренции перечисляет основания возвращение жалобы заявителю. В их числе, в частности:

- наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии;

- антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии и др.

Антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы.

Рассмотрение жалобы по существу, так же как и рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, осуществляется комиссией антимонопольного органа.

Комиссия антимонопольного органа не связана предметом и требованиями, указанными в жалобе. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает одно из следующих решений:

- о признании жалобы обоснованной;

- о признании жалобы необоснованной.

При этом в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) комиссия принимает решение о необходимости выдачи предписания.

Согласно п. 3.1 ч. 1 статьи 23 Закона о конкуренции, комиссия антимонопольного органа вправе выдавать следующие виды предписаний организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи:

- о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или продажи имущества, в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания:

- об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов;

- о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов;

- об аннулировании торгов.

Комиссия прекращает рассмотрение жалобы в следующих случаях:

- жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Данная норма, устанавливающая специальный трехмесячный срок давности обжалования решения и предписания антимонопольного органа, аналогична правилу, предусмотренному в процедуре рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявитель вправе отозвать жалобу до принятия решения по существу жалобы, однако в случае такого отзыва заявитель не вправе подать повторно жалобу на те же действия (бездействие), которые обжаловались.

В ст. 18.1 устанавливаются особенности порядка рассмотрения жалоб на действия (бездействие) продавца государственного или муниципального имущества и (или) организатора продажи государственного или муниципального имущества, проводимой в электронной форме, при проведении продажи государственного или муниципального имущества в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 2001 года N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества". К особенностям относится, например, правило, согласно которому в случае, если жалоба на действия (бездействие) продавца государственного или муниципального имущества и (или) организатора продажи рассматривается до даты окончания подачи заявок на участие в торгах (заявок на участие в продаже при проведении продажи государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения или продажи без объявления цены), комиссия антимонопольного органа не вправе принять решение о выдаче предписания.

Контрольные вопросы

1. Назовите три вида проконкурентных механизмов заключения отдельных видов сделок, связанные с торгами.

2. Раскройте правовые средства пресечения и предупреждения нарушений антимонопольного законодательства в части требований к торгам.

3. В каких нормативно-правовых актах устанавливается обязанность совершать сделки только на торгах?

4. Назовите механизмы обеспечения конкуренции при проведении торгов.

5. Раскройте основное содержание специальных антимонопольных требований к торгам.