Застосування колізійних норм
Сумський державний університет
Кафедра міжнародного, європейського та екологічного права
ЗАТВЕРДЖЕНО
Завідувач кафедри міжнародного,
європейського та екологічного права
____________В.М. Завгородня
Лекція №3
Дисципліна : Міжнародне приватне право
Тема: Основні питання, пов’язані з кваліфікацією та особливостями дії норм міжнародного приватного права.
Розробив: ст. викладач кафедри
міжнародного, європейського
та екологічного права
Денисенко С.І.
Суми 2016
Міжнародне приватне право
Лекція №3
Тема: Основні питання, пов’язані з кваліфікацією та особливостями дії норм міжнародного приватного права. .
1. Застосування колізійних норм
2. Застереження про публічний порядок .
3. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави.
4. Обхід закону в міжнародному праві.
Застосування колізійних норм
В процесі застосування колізійних норм постає питання про кваліфікацію юридичних понять, що використовуються в самому формулюванні правової норми, як в обсязі, так і прив’язці, а також фактичних обставин справи.
Складність даного питання обумовлена тим, що в праві різних держав поняття, що використовуються при формулюванні правової норми («юридична особа», «форма договору», «рухоме і нерухоме майно» і т.д.) не співпадають за своїм змістом. Наприклад, позовна давність розглядається у Франції та в переважній більшості інших держав як поняття цивільного права, а у Великобританії, США і Фнляндії – як поняття процесуального права.
Проблема «конфлікту кваліфікацій» полягає у наявності розбіжностей при визначенні одних і тих же понять різними правовими системами, що претендують на врегулювання відповідних відносин. Так, для прикладу, юридичні поняття, з яких складається обсяг і прив’язка колізійних норм різних держав, можуть словесно, за формою співпадати, але мати різний зміст. Тому виникає питання, яким же чином правозастосовний орган повинен здійснювати правову оцінку обставин та встановлювати зміст правила, що міститься в колізійній нормі.
Практиці МПП відомі різні підходи щодо кваліфікації обставин справи чи норми права, які підлягають застосуванню. Розрізняють декілька основних способів кваліфікації:
- За законом суду ( lege fori);
- За системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма (lex cause);
- За принципом автономії кваліфікації;
В доктрині МПП в цілому переважає точка зору, згідно якої «первинна кваліфікація» здійснюється за «законом суду», а «вторинна кваліфікація» за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма.
1. Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття керуючись визначеннями та категоріями свого права. При цьому, в силу даної теорії, суд вправі тлумачити за допомогою «власних» понять та визначень і іноземне матеріальне право.
Вказана теорія на сьогодні є однією з найбільш поширених: як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду.
2. Теорія кваліфікації згідно з принципами, поняттями того права, до якого відповідна колізійна норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широкого схвалення, оскільки фахівцеві, правовий світогляд якого формується під впливом положень власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження. Крім того, достатньо нелогічним є використання понять та положень іноземного права, застосування якого на підставі відповідної колізійної норми ще слід встановити ( тобто при «первинній кваліфікації»).
3. Теорія «автономії кваліфікації». Її зміст зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з «іноземним елементом», повинен здійснити кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюються завдяки порівняльному правознавству. В результаті застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-якої держави у разі виникнення «конфлікту кваліфікацій». Проте порівняльне правознавство може створювати загальні правові поняття лише там, де відмінності права різних країн є мінімальними або взагалі відсутніми. Водночас проблема виникає тоді, коли окремі поняття, інститути взагалі відсутні у певних правових системах.
В цілому ж, узагальнюючи викладене, слід зазначити, що серед всіх трьох розглянутих вище способів вирішення конфлікту кваліфікацій найбільш реальним і найчастіше використовуваним є підхід «за законом суду».
Застереження про публічний порядок Інститут застереження про публічний порядок відомий законодавству практично всіх держав і сягає доби римського права, коли виникла думка про незастосування іноземного закону у випадках, коли виникла думка про незастосування іноземного закону у випадках, коли останній суперечить моралі чи «добрим звичаям». В літературі виділяють «позитивний» та «негативний» різновиди застереження про публічний порядок Позитивна концепція застереження про публічний порядок передбачає виділення сукупності імперативних положень іноземного права, які застосовуються у будь-якому випадку, навіть якщо національна колізійна норма з даного питання відправляє до іноземного права. В цій частині іноземне право застосуванню не підлягає і застосовуються виключно відповідні вітчизняні норми в силу їх основоположного, принципового характеру. Негативна концепція застереження про публічний порядок передбачає незастосування окремих норм іноземного права, яка принципово суперечить відповідному національному правопорядку. При цьому незастосування іноземного права стосується не загального змісту цього права, а лише випадків, коли застосування конкретної іноземної правової норми призведе до явно несумісних наслідків. Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи не-застосування іноземного права у певних випадках пов'язане з застереженням про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне. По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної держави. Тому права та обов'язки, які грунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо цесуперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які грунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої державиПитання відсилання в МПП виникає в ситуації, коли колізійна норма зобов’язує застосувати право іншої держави, а законодавство іноземної держави визначає себе некомпетентни з даного питання.Зворотне відсилання – це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав, який призводить до того, що іноземне право, яке обране на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад чи до права третьої країни.
При цьому, якщо іноземне законодавство, до якого відсилає національна колізійна норма, не вирішуючи питання по-суті, відсилає до закону попередньої держави, має місце «зворотнє відсилання» (renvoi або remissin), а якщо відсилає до права іншої держави – має місце «відсилання до права третьої держави» або «трансмісія». У абстрактному вигляді ситуацію можна уявити собі так: право держави А містить колізійну норму, що відсилає до іноземного права держави В, а право держави В проголошує себе не компетентним з даного питання відсилає нас назад до права держави А або відсилає до права С.Сутність проблеми «відсилання» полягає в тому, що обидва заінтересованих у розв’язанні питання правопорядки визнають себе некомпетентним щодо його вирішення, що позначається як колізія колізійних норм.Колізії колізійних норм можуть бути як позитивні, так і негативні.
Позитивні колізії – дві й більше держави розглядають певне правовідношення з іноземним елементом як предмет регулювання свого власного права.
Негативні колізії – жодна держава, з якою пов'язане певне правовідношення, не розглядає його як предмет регулювання свого власного права. Саме негативні колізії є підставою виникнення інституту зворотного відсилання.
Остаточне рішення щодо прийняття чи неприйняття зворотнього відсилання у більшості випадків залишено на розсуд судових органів, які достатньо часто керуються не стільки теоретичними, скільки прагматичними міркуваннями, вбачаючи у прийнятті такого відсилання можливість незастосування іноземного права.
Ця проблема (зворотного відсилання) почала обґрунтовуватися у доктрині міжнародного приватного права ще в 19 ст. і стала відомою світовій практиці (справа Форго 1878 р.) під французьким терміном „renvoi”. Цей приклад як найкраще може проілюструвати проблему зворотного відсилання, суть якого полягає в наступному: Форго був баварським підданим, але постійно проживав у Франції. Після його смерті потрібно було вирішити питання про спадкування майна, яке знаходилось у Франції. Французька колізійна норма з цих питань відсилала до закону „доміцилія походження”, тобто до баварського права. Баварський закон, в свою чергу, містив колізійну норму, яка відсилала до закону „французького доміцилію” (фактичного доміцилію), тобто до французького закону. Французький суд прийняв зворотне відсилання та використав свій закон.
Проблема зворотного відсилання з’являється тому, що іноземне право, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, розглядається як іноземне право в цілому, включаючи і його колізійні норми, які відсилають назад до вітчизняного права.
Результатом прийняття відсилання є застосування матеріального права держави суду або третьої держави (в іншому випадку застосування не матеріального права, а правопорядку в цілому зводиться до того, що пошук права, яке застосовується, починається з початку).
Згідно п.2 ст.9 Закону України „Про міжнародне приватне право” передбачено прийняття зворотного відсилання при визначенні особистого та сімейного стану фізичної особи, а також приписує розглядати будь-яке відсилання до іноземного права як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом (п.1 ст. 9 Закону України «Про МПП»).
Обхід закону в міжнародному праві.Обхід закону (лат. fraus omnia corrumpit) – це такі дії учасників відносин, за яких сторонами свідомо створюється прив’язка до іноземного права з метою уникнення застосування до цих правовідносин примусового закону, якому вони підпорядковані (як правило, закону своєї країни).
В цілому мова йде про ситуацію, за якої імперативна норма не відповідає певним інтересам і зацікавлені особи намагаються обійти цю норму, створюючи для цього у якийсь спосіб такий фактичний склад справи, при якому ця норма стає незастосовною.
Щодо наслідків обходу закону, то така штучна колізійна прив’язка до іноземного закону породжує недійсність відповідної угоди. Ця загальна доктрина вперше була опрацьована у 1878 році на підставі рішення французького касаційного суду у справі Бофремон: громадянка Франції для того, щоб обійти існуючу тоді у Франції заборону розлучення, натуралізувалася в Німеччині, де домоглася судового розлучення та вступила у новий шлюб. Цей шлюб був оголошений французьким судом недійсним; суд знайшов, що розірвання першого шлюбу було здійснено шляхом обходу французької забороняючої норми. З цього рішення суд вивів, що у міжнародному приватному праві необхідно застосовувати принцип fraus omnia corrumpit (обхід закону породжує недійсність акту в цілому).
Обхід закону в міжнародному приватному правіозначає вчинення сторонами правовідносин дій, які свідомо спрямовані на штучне визначення права, яке підлягає застосуванню до правовідносин з метою найбільш «поблажливого» регулювання правовідносин. Застосування обходу закону можливо тільки щодо імперативних приписів, можливість використання принципу автономії волі виключає визнання дій щодо обрання права як обхід закону. Стаття 10 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначає, що правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із законодавством України, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм законодавства України.
Слід зазначити, що в літературі існують різні точки зору щодо наслідків обходу закону. Деякі вчені (наприклад - О. Р. Кібенко) вважають, що вказані в законодавстві України наслідки обходу закону суперечать загальним принципам правового регулювання, які склалися в міжнародному приватному праві, оскільки «штучна криміналізація» обходу закону, переведення його у статус протиправного суперечить самому змісту цього поняття – обхід закону є легальним ухиленням від його дії, а не його порушенням.
Взаємністьозначає надання особам іноземної держави певних прав чи покладення на них певних обов'язків за умови, що особи власної держави користуватимуться аналогічними правами в цій іноземній державі. Взаємність в науці міжнародного приватного права поділяється на види за різними критеріями. За критерієм правової природи взаємність буває матеріально-правовою (власне матеріальною та формальною); процесуальною; колізійною. За критерієм походження взаємність може бути договірною та легальною. Стаття 11 Закону України «Про міжнародне приватне право» визначає, що суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором
України. Якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.
Відповідно до ст.10 Закону України «Про міжнародне приватне право», правочин та інші дії учасників приватно-правових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону.
Необхідні нормативні документи та літературні джерела:
1. Мироненко І.В. Міжнародне приватне право: Навчальний посібник. – К.: Алерта, 2012. -272с.
2. Фединяк Г.С. Міжнародне приватне право: Підручник/ Г.С. Фединяк, Л.С. Фединяк. – 4-те вид. (перероб. І доп.) – К.: Атіка, 2009. – 500с.
3. Кибенко О. Р. Міжнародне приватне право: навч.-практ. посіб. – Х.: Еспада, 2003. – 512 С.
4. Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 року.