Итак, идея длящейся добросовестности - фантазия, оторванная от реальной жизни и не имеющая почвы в законе, который тоже ведь написан для жизни. 35 страница

Все эти проблемы нуждаются в решении (и, как видно из концепции развития законодательства о вещном праве, в значительной мере решаются), но здесь важно подчеркнуть, что в значительной мере их появлению способствовало отсутствие в среде юристов сколько-нибудь влиятельной идеологии защиты владения; ведь только в рамках этой идеологии возможен поиск адекватных мер разрешения коллизий собственности и владения, тогда как создание системы права, вовсе лишенной элементов защиты владения, представляется утопией.

Как сказывается состояние идеологии защиты владения на практике, можно судить, например, по проблеме соотношения виндикации и реституции.

В литературе приведен такой пример: до приватизации имущество находилось в хозяйственном ведении госпредприятия. Оно не было включено в уставный капитал и оказалось во владении третьих лиц. Вправе ли приватизированное предприятие (АО) теперь заявить виндикационный иск? С.Ф. Савкин отвечает отрицательно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Савкин С.Ф. Споры, возникающие из правоотношений собственности и аренды: Судебно-арбитражная практика // Государство и право. 1997. N 2. С. 72.

Действительно, если для простой владельческой защиты достаточно доказать предыдущее фактическое владение и его нарушение, то для виндикации нужно еще иметь и титул, право. Собственность здесь отсутствует, так как нет приема-передачи (т.е. включения в уставный капитал путем утверждения акта оценки имущества), без которой собственность не возникает (ст. 223 ГК). Ранее установленное право хозяйственного ведения, даже как право, лишенное владения, не может сохраниться, так как такого права нет у негосударственных организаций в силу ГК РФ. Но если нет титула, нет и виндикации. А владельческая защита законом для этого случая не предусмотрена.

Другой аспект этой проблемы виден из такого дела. Часть здания, принадлежавшая АО "Востоккурортпроект", была продана в порядке реализации залога, выданного в обеспечение кредита, с публичных торгов, проведенных народным судом, и приобретена ТОО "ДальФЭК-АКОН". Покупатель предъявил иск к должнику, продолжавшему занимать здание, о выселении, т.е. о передаче владения, сославшись на ст. 151 ГК РСФСР (ст. 301 ГК).

Возник вопрос о применимости виндикации. Тот факт, что ранее истец не являлся владельцем спорной вещи, сам по себе не препятствует виндикации, поскольку ст. 301 ГК не содержит такого предварительного условия (в этом отношении иск сходен с известным из римского права квазивладельческим интердиктом о введении во владение). Проблема в другом. Истец не является не только владельцем, но и собственником, поскольку собственность возникает в момент передачи вещи, а после торгов такой передачи не последовало <1>. Суд предложил решить спор в зависимости от того, является ли истец "добросовестным приобретателем" имущества <2>.

--------------------------------

<1> Для сравнения: "Если поле принадлежит кому-либо на основании покупки, то покупатель не может обоснованно предъявить [виндикационный] иск, пока поле не передано ему и затем владение не утрачено" (Дигесты. 6.1.50. С. 135).

<2> Вестник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 53 - 54.

Формулировка, конечно, сомнительная: добросовестный приобретатель (незаконный владелец) может быть только ответчиком, а не истцом по виндикационному иску.

Более десяти лет назад в связи с типичным делом я вынужден был задуматься над проблемой разграничения реституции и виндикации, которая тогда почти не привлекала внимания цивилистов <1>. При рассмотрении иска комитета по управлению имуществом о признании сделки приватизации недействительной было установлено, что приватизированный объект был впоследствии отчужден третьим лицам, которые также были привлечены в процесс. Признав недействительной сделку приватизации, а также последующую сделку по отчуждению имущества, суд встал перед вопросом: вправе ли истец истребовать спорный объект по ст. 167 ГК, т.е. в порядке реституции, либо должен применяться виндикационный иск?

--------------------------------

<1> Результатом этих размышлений стала статья "О защите владения", опубликованная в журнале "Закон" в декабре 1997 г. Тогда никакой литературы о владении, кроме работ начала XX в. (и небольшого количества исторических исследований), не было. Впоследствии из этой статьи выросли главы настоящей книги, посвященные владению. Впрочем, с тех пор вышло множество самых разных работ о владении, о реституции и пр.

На поверхности лежат отличия этих средств: при виндикации не встает вопрос о возврате выплаченных за истребуемую вещь покупных сумм, но возможно возражение о добросовестности приобретения; нормы о возврате всего полученного по сделке и возвращении сторон в первоначальное положение (реституции) о добросовестности не упоминают, но предусматривают встречные денежные расчеты при аннулировании купли-продажи; иск о реституции замыкается на другой стороне сделки, тогда как виндикация идет за вещью независимо от числа сделок и передач; иск о виндикации будет потерян, как только ответчиком будет утрачена вещь, тогда как иск о реституции при утрате вещи ответчиком будет удовлетворен, но с присуждением денежной компенсации; исковая давность по виндикации исчисляется с момента, когда истцу стало известно об утрате владения, тогда как исковая давность по реституции для ничтожной сделки начинает течь с момента исполнения договора.

Здесь, пожалуй, необходимо несколько отвлечься и обсудить уместность рассмотрения механизма реституции в связи с проблематикой защиты владения.

Связь реституции и владельческой защиты, вообще говоря, может выводиться из идеи восстановления первоначального положения. Еще Грациан, обосновывая actio spolii, исходил, как говорилось выше, из вопроса: нужно ли вернуть имущество лицу независимо от его прав на это имущество, если владение было утрачено вследствие насилия или обмана? Именно положительный ответ на этот вопрос и привел к обоснованию сполии.

Если наряду с обманом поставить недействительную сделку, то мы получим тот же вопрос.

Кроме того, связь виндикации с недействительностью сделки (недействительность сделки создает незаконное владение <1>, т.е. легитимирует ответчика по виндикации) также обнаруживает ту же связь, если учесть, что именно на почве виндикации у нас вообще обычно ставится вопрос о защите владения.

--------------------------------

<1> Президиум ВАС РФ, впрочем, квалифицировал в одном из дел эту ситуацию так: поскольку общество приобрело здание по ничтожной сделке, оно является "незаконным собственником, не имеющим права распоряжения данным имуществом. Поэтому последующие сделки с указанным имуществом, заключенные между обществом и другими участниками, являются ничтожными, а покупатели - незаконными собственниками" (Постановление Президиума ВАС РФ N 16524/03 // Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 42). Термин "незаконный собственник" представляется сомнительным даже с учетом того обстоятельства, что владелец (все равно законный или незаконный) может быть в любой момент времени лишь один, а данный спор был связан именно с проблемой пассивной легитимации, т.е. с определением надлежащего ответчика по виндикационному иску при том, что спорное имущество прошло через несколько рук. В процессе произошла замена ненадлежащего ответчика - процедура неизбежная, если в ходе рассмотрения виндикационного иска выясняется, что спорная вещь находится во владении другого лица. Эта замена не влечет изменения предмета иска.

Собственник - это лицо, имеющее право собственности. Наличие права исключает обозначение обладателя права как незаконного. Отсутствие права (независимо от государственной регистрации) исключает наименование этого лица собственником. Таким образом, сочетание "незаконный собственник" невозможно (а законный собственник - это тавтология). По тем же причинам не может быть "недействительного права собственности".

По этим причинам обсуждение любого вопроса, связанного с возможностью истребования вещи от стороны недействительной сделки, неизбежно приводит нас к фигуре фактического (незаконного) владельца, почти неизвестного праву. Поэтому материал главы, посвященной защите владения, оказался в значительной мере сосредоточен вокруг последствий недействительной сделки <1>, а то, что эти проблемы кажутся иногда почти неразрешимыми, можно видеть, например, из такого дела.

--------------------------------

<1> Некоторые другие аспекты защиты владения по соображениям удобства размещения материала рассмотрены в следующих главах.

Борисов В. приватизировал свою квартиру и продал ее АО "Огни Арбата", которое, в свою очередь, обменяло приобретенную квартиру на коммунальную квартиру с гражданами Дьяченко, Жуковскими, Абрамовыми, причем в обмен были вовлечены и иные жилые помещения. В бывшую квартиру Борисова вселилась Жуковская В. Коммунальная квартира далее была продана агентству "Контакт".

Суд, установив, что при приватизации квартиры Борисовым В. были нарушены права недееспособного Борисова И., на этом основании признал недействительными договор приватизации квартиры и договор мены, а также выселил из квартиры Борисовых Жуковскую В. без предоставления иного жилого помещения.

Отменяя это решение, президиум Московского городского суда сослался на то, что при применении последствий недействительности сделки стороны возвратили не все, что ими получено по сделкам, в результате чего участники спора не приведены в первоначальное положение, причем "суд не обсудил вопрос о возможности признания недействительным договора мены только в части мены жилых помещений с Жуковскими" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень ВС РФ. 1996. N 4. С. 9 - 10. Сходные проблемы возникли и при рассмотрении другого жилищного дела. См.: Бюллетень ВС РФ. 1997. N 4. С. 19 - 20. Впоследствии подобные жилищные споры стали поводом для обращения добросовестных приобретателей квартир в Конституционный Суд РФ с заявлением о проверке конституционности ст. 167 ГК. Как известно, КС РФ в своем Постановлении от 21 апреля 2003 г. высказался в пользу защиты добросовестного приобретателя и подтвердил наличие баланса в защите прав собственника и добросовестного приобретателя.

Проблема состоит в том, что если признание недействительной сделки влечет за собой аннулирование всех основанных на ней последующих сделок, то это само по себе еще не означает, что тем самым производится реституция всеми участниками, и в любом случае предусмотренное реституцией перемещение имущества не может происходить между лицами, не вступавшими непосредственно в договор друг с другом. Поэтому трудно согласиться с таким подходом, который настойчиво предлагают некоторые авторы, когда истец стремится, ссылаясь на нормы о реституции, получить утраченную им в результате недействительной сделки вещь не от другой стороны сделки, а от третьих лиц только потому, что они оказались ответчиками в сложносоставном процессе о недействительности связанной одной вещью цепи сделок.

Конечно, нельзя исключить той вероятности, что истца можно вернуть в первоначальное положение, затронув не всех ответчиков (в данном случае этот подход прослеживается в рекомендации суда обсудить возможность только частичного аннулирования договора мены). Но это, конечно, вопрос удачи. Кроме того, такая избирательная отмена приводит к принципиальному противоречию: ведь если отпало исходное основание - приватизация квартиры, то и все вытекающие из этой сделки следующие акты утрачивают силу, или, как это афористически сформулировано Верховным Судом РФ применительно к другому жилищному делу, "отношения собственности, основанные на недействительной сделке, также являются недействительными" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень ВС РФ. 1995. N 8. С. 1.

"Недействительных отношений собственности", как и "недействительного права собственности", конечно, не бывает. Но этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения.

Л. Эннекцерус отмечает, что если иск о возмещении вреда из порочного договора является личным, то "действие оспаривания сделки, напротив, распространяется на всякое третье лицо" <1>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 212, 223 - 224. Отличие германского права заключается в том, что в силу абстрактности вещного договора недействительность сделки об отчуждении вещи не затрагивает, как говорилось выше, силы вещного договора (но его конечно, должно совершить управомоченное на отчуждение лицо), поэтому в качестве следствия признания договора недействительным применяются нормы о возмещении вреда из деликта, о неосновательном обогащении в зависимости от наличного основания.

Нетрудно представить себе, что при определенном умножении числа сделок, вытекающих из недействительной сделки, их цепь может настолько увеличиться, что реституция становится практически невозможной. В данном деле уже сложилась именно такая ситуация, и этим объясняются как отмененное решение, выборочно затронувшее только часть из цепи сделок, так и рекомендации надзорной инстанции, не вполне последовательно предлагающей выбрать для реституции другие более приемлемые с точки зрения исполнимости объекты <1>.

--------------------------------

<1> Характерные колебания судов разных инстанций, очевидно избегающих возвращать уже переехавшие семьи в прежние квартиры, хорошо заметны и в другом жилищном деле, возбужденном по требованию о применении последствий ничтожной сделки о распоряжении жилыми помещениями, гораздо проще объясняются именно упрощенным толкованием реституции в практике, неизбежно приводящем к несбалансированным решениям, чем не столь уж сложным вопросом о повторной приватизации жилья, на котором в конечном счете упокоилось это конкретное дело (Бюллетень ВС РФ. 1998. N 4. С. 5 - 6).

В фундаментальной работе М. Брагинского и В. Витрянского о теории договорного права был затронут вопрос, до того уже довольно остро поставленный судебной практикой, о последствиях недействительной сделки для собственника неправомерно отчужденной вещи.

По мнению В. Витрянского, "то обстоятельство, что покупатель может оказаться в роли добросовестного приобретателя, в отношении которого закон не допускает виндикации, не должно служить препятствием для предпринятия собственником иска о последствиях недействительности ничтожной сделки" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2007. С. 813; см. также: Витрянский В.В. Недействительность сделок в арбитражно-судебной практике // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 131 - 153.

В соответствии с этими взглядами находится и практика многих судов общей юрисдикции, проявившаяся в таком, например, деле.

Квартира, принадлежавшая Багдасаряну, была продана "неустановленным лицом" Зорогляну. Этот договор был оспорен прокурором г. Сочи в интересах Багдасаряна (собственника). В иске неоднократно отказывалось по тому основанию, что Зороглян является добросовестным приобретателем, и жилое помещение не может быть от него истребовано. По протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ решение было отменено по тому основанию, что собственник вправе избрать такое средство защиты, как применение последствий недействительной сделки, а поскольку собственник денег по договору купли-продажи не получал, то он свободен от обязанности вернуть покупную цену в порядке реституции.

Характерно, что суд, верно отметив, что добросовестность не имеет значения для применения ст. 167 ГК, затем пытается все же обосновать ту позицию, что приобретатель не мог не понимать, что вещь приобретается незаконно, а собственник не может считаться утратившим владение по своей воле, так как для недвижимости передача владения заменяется регистрацией прав, а потому нельзя говорить о передаче владения "без документов, содержащих волю собственника на отчуждение имущества" <1>, - вывод весьма спорный, ведь под утратой владения в смысле ст. 302 ГК понимается фактическая передача вещи, а не сделка.

--------------------------------

<1> Бюллетень ВС РФ. 1999. N 8. С. 16 - 17.

В этой противоречивой аргументации, как и в том обстоятельстве, что дело неоднократно рассматривалось, нельзя не заметить колебаний судов в применении того подхода, согласно которому собственник вправе, доказав незаконность сделки по распоряжению его имуществом, требовать передачи ему этого имущества, оставив все прочие вопросы, в том числе и компенсации переданного по сделке, в стороне.

Понятно, что рассмотрению этой позиции должна предшествовать хотя бы краткая оценка значения добросовестности для применения последствий недействительности сделок.

Мы можем легко заметить, что основание ничтожности сделки, предусмотренное ст. 168 ГК, - несоответствие сделки требованиям закона или иных правовых актов - на самом деле включает в себя, впрочем, без формальных разграничений, составы, имеющие весьма различную природу. Во-первых, сюда относятся прямые легальные запреты на совершение тех или иных сделок (например, купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации) <1>.

--------------------------------

<1> Только к этому основанию сводит ничтожность сделки Л. Новоселова, указывая, что "ничтожность сделки определяется ее противоречием требованиям закона или иных правовых актов, о содержании которых стороны должны были знать" (Новоселова Л.А. О правовых последствиях нарушения денежного обязательства // Вестник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 93). Понятно, что с этих позиций добрая совесть у сторон незаконной сделки исключается. Впрочем, добросовестность получателя денег, а Л. Новоселова обсуждает именно денежные обязательства, по ничтожной сделке действительно встречается реже, чем добрая совесть приобретателя вещи, тем более что такая добросовестность обычно и иррелевантна, так как виндикация денег не производится (имеет значение добрая совесть лишь применительно к кондикции).

Во-вторых, под действие ст. 168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом <1>, и т.п.).

--------------------------------

<1> Имеется суждение, что сделки, нарушающие судебный арест, являются ничтожными, как сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка (ст. 169 ГК) (Хозяйство и право. 2000. N 3. С. 125). Впрочем, из изложения казуса, приведенного под таким титулом, этот вывод безусловно не вытекает.

В-третьих, наконец, по основаниям ст. 168 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества.

Говоря о сделках, запрещенных законом, Л. Эннекцерус подчеркивает, что, "поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока); добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой" <1>.

--------------------------------

<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 2. С. 102.

Такой подход не чужд и нашей практике даже с учетом разницы в гражданском законодательстве двух стран.

Нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестность любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

Несколько иная ситуация возникает, когда сделка нарушает наложенный арест на имущество. Здесь в принципе не исключена добросовестность приобретателя, если он не имел сведений об аресте по причинам, исключающим его небрежность или неосмотрительность.

Еще меньше оснований ожидать недобросовестности приобретателя в случае получения им по сделке имущества, не принадлежащего отчуждателю. Хотя эта сделка подпадает под действие ст. 168 ГК (противоречит она системе норм - ст. ст. 209, 218, 454 ГК), фактически мы едва ли можем говорить, что покупатель, приобретая вещь, не принадлежащую продавцу, намерен сознательно поступить вопреки требованию закона о том, что по купле-продаже вещь должна передаваться не иначе как в собственность. Обычной является иная ситуация: если покупатель узнает о пороке права на вещь у продавца, он отказывается от сделки. Следовательно, причиной совершения покупателем незаконной сделки в этом случае оказывается незнание фактов <1>, которое при извинительности означает его добросовестность. Такая добросовестность дает защиту от вещно-правовых притязаний действительного собственника (ст. 302 ГК).

--------------------------------

<1> Видимо, поэтому после некоторых колебаний была признана возможность обращения в суд с иском о признании сделки ничтожной и тем самым - возможность спора (конечно, о фактах, ведь спор о законе невозможен), ведь только суд может дать оценку фактическим обстоятельствам и добросовестности, которая является вопросом факта. В то же время сами эти колебания - следствие неоднородности состава ст. 168 ГК.

Однако недействительность сделки порождает и совсем другие отношения, не имеющие вещного характера. Суть их, как известно, в том, что стороны должны быть приведены в первоначальное положение в первую очередь и независимо от наличия или отсутствия титула (прав) на имущество, перешедшее по сделке. При этом, как справедливо замечает В.В. Витрянский, не имеет значения добросовестность.

В соответствии со ст. 167 ГК приобретатель не защищен от требования из реституции, но это требование, конечно, может состоять только в возврате имущества другой стороне сделки и никому другому. Поэтому нужно поддержать А.П. Сергеева в его возражениях против делаемого В.В. Витрянским допущения иска собственника к приобретателю вещи по ничтожной сделке. Отвергая возможность истребования вещи от добросовестного приобретателя по основанию ничтожности сделки, он обоснованно указывает, что это "сводит на нет правила ст. 302 ГК" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. Ч. 1. С. 451.

Эти доводы, так же, впрочем, как и аргументы В.В. Витрянского, содержат, однако, предположение о существовании двух требований и двух правоотношений - из реституции и о праве на вещь - в одной плоскости, что и предопределяет их прямое столкновение <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<1> В. Витрянский прямо пишет о "конкуренции способов защиты нарушенного права" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 813).

Между тем требование из реституции не имеет вещного характера, оно строго личное, относительное, т.е. относится только к сторонам недействительной сделки и не исчезает при утрате (в том числе при переходе к третьим лицам) вещи, не следует за вещью, как это пристало вещному праву, а просто преобразуется в требование о денежной компенсации (п. 2 ст. 167 ГК). Значит, во всяком случае, это требование, как личное, должно быть рассмотрено прежде вещного иска в силу известного правила о том, что личные иски исключают вещные <1>. Тогда на почве ст. 167 ГК проблема конкуренции исчезает. Поскольку в нашей гипотезе вещь отчуждена лицом, не имеющим права на отчуждение, отчуждатель - не собственник. Соответственно нет прямой конкуренции исков о защите собственности (виндикационного) и о возврате переданного по недействительной сделке из реституции.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 196 - 197.

Попутно следует заметить, видимо, следующее.

Сам по себе тезис о праве собственника выбрать любой способ защиты права ставит вопрос о том, может ли субъект гражданского права, которому законом (ст. 12 ГК и специальными нормами) дается определенный способ защиты права, выбрать для защиты того же права иной, не предусмотренный законом, способ <1>.

--------------------------------

<1> В рамках соотношения норм ст. ст. 167 и 301 ГК я придерживаюсь того мнения, что нормой ст. 167 (как и других норм, предусматривающих последствия недействительных сделок (ст. ст. 169 - 179 ГК)) защищаются интересы тех лиц, за которыми признается право на иск. В некоторых случаях можно показать, что вместе с интересом защищается и право, что, однако, не меняет общей оценки этих средств: право всегда предполагает интерес, что признано со времен Иеринга. Но если защита дана интересу, то отпадает нужда в отыскании защищаемого права и вовсе необязательно, чтобы это право вообще имелось (как не нужно права для предъявления иска акционеру или иному учредителю, оспаривающему сделку общества); наличие субъективного права, стало быть, утрачивает значение, необходимое для того, чтобы получить само средство защиты. С этой позиции отпадают и основания сопоставления механизма ст. ст. 12 и 166 - 167 ГК (нормой ст. 12 ГК тогда будут охватываться некоторые случаи применения реституции, когда она защищает не только интерес, но и право). В тех же случаях, когда реституция не дает защиты праву, она просто оказывается непригодной для этих целей и никак не конкурирует с защитой права; эта позиция подробно изложена и в данной главе, и в других главах книги.

Но обсуждаемый вопрос выходит за рамки соотношения только норм ст. ст. 167 и 301 ГК и имеет самостоятельный интерес.

Достаточно остро этот вопрос был поставлен Конституционным Судом РФ в Определении по делу Шлафмана <1> о защите деловой репутации. В этом Определении КС РФ признал возможность защиты деловой репутации теми средствами, которые хотя и не предусмотрены ГК РФ, но не противоречат закону, сославшись на ст. 45 Конституции РФ <2>. Это суждение очевидным образом вступает в противоречие со ст. 12 ГК, которой способы защиты гражданских прав ограничены только теми, которые указаны в законе <3>. На мой взгляд, этот конфликт становится еще острее, если законом предусмотрено определенное средство защиты. В этом случае совсем уже трудно обосновать неприменение средства защиты, указанного в законе, и применение вместо него способа, закону неизвестного.

--------------------------------

<1> Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации".

<2> Мне кажется более корректным буквальное понимание ст. 45 Конституции, которая говорит о всех возможных способах защиты права, поскольку речь идет не только о судебной защите, но и о защите права иными средствами, включая и самозащиту.

<3> Применительно к защите деловой репутации я вижу компромисс между позицией КС РФ, обозначенной в деле Шлафмана, и правилом ст. 12 ГК в том, что выводы КС РФ применимы только к сфере отношений, регулируемых нормами Конвенции о защите прав человека и основных свобод, тем более что прямо на нормы Конвенции КС РФ и ссылался в своем Определении. Поскольку Конвенция имеет приоритет перед внутренним правом (хотя ст. 10 Конвенции, касающаяся защиты репутации, и содержит обратную отсылку к внутреннему закону страны-участницы, эта отсылка неприменима к делу Шлафмана, так как данный спор возник не в связи с правом на получение и распространение информации), такой вывод вполне правомерен.

Что касается нормы ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите права собственности, то эта норма не дает оснований для применения механизмов защиты права собственности, не известных национальным законам. Напротив, в деле Dosier против Нидерландов провозглашено правило приоритета национального закона в регулировании коллизий между собственником и приобретателем имущества.

В лучшем случае суд признает за сторонами этого спора те средства защиты, которые им даются в рамках спора об истребовании имущества. В худшем случае изобретается средство защиты, не известное закону и во всех смыслах неприемлемое.

На мой взгляд, следует в отрицательном смысле решить вопрос о праве лица избрать неизвестное закону средство защиты своего права, если закон предусматривает в случае нарушения этого права определенный способ защиты.

Возвращаясь к нашей проблеме, мы можем видеть, что теперь перед нами стоит вопрос: имеет ли собственник иск из недействительности сделки, если он сам в этой сделке не участвовал?

Мы уже обращали внимание на своеобразие ст. 168 ГК, да и норма ст. 167 ГК не имеет прямых аналогов, поэтому поиски решения не могут ограничиться использованием известных европейскому праву моделей.