Уголовное право. Его генезис. Критика теорий возмездия и устрашения.

I.

Всякое действительное! общество определяется в своей жизни известными нормами — политическими, гражданскими, полицейскими, экономическими и т. д., — установленными по существу (если и не по времени) первее уголовного права. По достаточно точной формуле (которую можно найти в лекциях проф. Н. С. Таганцева) преступление есть посягательство на какую-нибудь из этих норм в ее реальном бытии. Сами эти нормы имеют свое положительное основание вне уголовного права, не оно их создало, не оно произвело известный образ правления, не оно причина данного административного устройства, не из него вышло право собственности и порядок перехода имуществ, не им, наконец, определяются необходимые меры благочиния. Но когда против этих уже присущих общественной жизни норм совершается посягательство, то общество, представляемое своею законною властью, реагирует против правонарушения, как здоровый организм против болезнетворных элементов, и эта-то законная реакция и образует уголовное право. Не всякая реакция против нарушения общественных норм имеет такое значение. Когда толпа разрывает преступника на части, или самочинным судом приговаривает его к виселице, подобное беззаконное проявление слепых общественных инстинктов может быт лишь одним из объектов уголовного права, а никак не его образующим началом. Правовая уголовная реакция может совершаться лишь по общему закону и заранее предустановленным обра-

зом. Этим предполагается двоякого рода определенность: во-первых, должно быть точно определено, какие именно деяния признаются недопустимыми посягательствами на жизненные нормы общества, или, другими словами, какие именно нормы подлежат принудительному правовому охранению. — так как многие и по существу весьма важные практические нормы, как то бытовые, чисто-нравственные, а в большинстве стран и религиозные, признаются делом внутреннего душевного интереса и свободного личного выбора и потому не подлежат принудительной юридической охране, — а во- вторых, необходимо должны быть определены мера и способ законной реакции, вызываемой каждым посягательством на охраненную норму. Короче говоря, уголовное право имеет своим предметом: 1) определение преступлений и 2) определение наказаний. Основания таких определений исследуются и оцениваются наукою уголовного права, Философская часть этой науки, занимающаяся окончательными принципиальными основаниями таких определений, или исследований самих понятий преступления и наказания в их внутренней сущности, — эта философия уголовного права, будучи с одной стороны частью, или, пожалуй, надстройкою уголовно-юридической науки, с другой стороны как важнейший отдел «философии права» входит в круг философских учений, теснейшим образом примыкая здесь к нравственной философии, или этике.

II.

В первичном и простейшем виде общественности — родовом быте — жизненные нормы вытекают из кровавой связи между членами данной группы и охраняются законом кровавой места. Здесь корни права скрываются в глубокой почве природных инстинктивных отношений, еще очень близких к явлениям царства животного. Зверь, на которого нападает другой с тем, чтобы его пожрать, но чувству самосохранения защищается зубами, рогами и когтями, насколько хватает силы. Никто не станет искать здесь нравственных побуждений так же, как и в физической самозащите человека, у которого скудные от природы средства нападения и обороны дополняются или заменяются искусственным оружием. Но дикий человек (и это еще не составляет его отличия от многих существ низшей природы) не живет обыкновенно в

одиночку, а принадлежит к какой-нибудь социальной группе — роду, клану, шайке. Поэтому, при встрече его с врагом, дело не кончается результатом единоборства. Убийство или другая обида, понесенная одним из членов группы, ощущается всего, ее совокупностью и вызывает общее чувство мстительности. Поскольку сюда входит сострадание к потерпевшему, здесь должно признать присутствие нравственного элемента, но преобладает в этой реакции на обиду, конечно, инстинкт собирательного самосохранения, как у пчел или других общественных животных: обороняя своего, род или класс обороняет себя; мстя за своего, он мстит за себя. Но и обидчика по тому же побуждению защищает его род или клан. Единичные столкновения переходят, таким образом, в войну целых обществ. Об этой стадии общественных отношений осталась бессмертная память, благодаря гомерической поэзии, которая увековечила десятилетнюю войну, возникшую из частной обиды одного родового вождя другим. История арабов до Мухаммеда вся полна такими войнами. Тем же полна и старина западных пародов: «Умерщвлен был твой прадед, отомщен был, и за кровь пролита была, кровь, и убийство сменялось убийством, и убийство совершалось вновь». В некоторых уединенных уголках Европы (Черногория, Корсика) такой порядок господствовал, как известно, до очень недавнего времени. Понятия преступления и наказания на этой стадии общежития не выделились еще из общего представления обиды и вражды, а наказание, очевидно, совпадает с местью. Обидчик есть враг, которому мстят. Место позднейшей уголовной юстиции всецело занято здесь общепризнанным и безусловно обязательным обычаем кровавого мщения. Это относится, конечно, к обидам между членами различных родов или кланов. Но другого рода обиды здесь вообще и не предусматриваются. Связь тесной родовой группы, спаянная первоначальною религией, слишком крепка, и авторитет патриархальной власти слишком внушителен, чтобы отдельное лицо решилось против них восстать; это почти также невероятно, как столкновение отдельной пчелы с целым ульем. Конечно, человек и в родовом быту все-таки не пчела, он и здесь уже обладает способностью к личному самоутверждению и произволу, что и. проявлялось в отдельных редких случаях, но эти исключительные проявления и подавлялись исключительными действиями

патриархальной власти, не вызывая общих мер. Когда же вследствие соединения разных условий личное начало усиливается, и его носители получают возможность стоят за себя и действовать на других, тогда наступает начало конца для родового быта, и совершается переход к быту государственному.

Представитель личного героизма делается средоточием новой общественной группировки; многие роды и племена по тем или другим побуждениям, или принудительным обстоятельствам собираются постоянным образом вокруг этого героя, как общего вождя с более иди менее организованною властью, при чем упраздняется самостоятельность отдельных родов и колен и отменяется обычный закон родовой кровавой мести.

III.

Истинная сущность государства, его внутренние начала и цели представляют вопрос очень сложный и трудный, и нельзя удивляться, что различные философские учения бьются над ним в наши дни не менее, чем во времена софистов и Сократа. Но довольно любопытно, что философы и юристы, помимо этого, более или менее метафизического вопроса о сущности и цели политического союза, постоянно строили априорные теории о самом фактическом происхождении государства, как будто все действительные государства возникли в какие-нибудь неведомые, бесследно исчезнувшие времена. Но что еще было позволительно — по несовершенному состоянию исторической науки — для Гоббса, или даже для Руссо, то со стороны современных мыслителей не имеет оправдания.

Родовой быт, который так или иначе пережили все народы, не есть сам по себе что-нибудь загадочное; род есть прямая организация определенной кровной связи. Вопрос, значит, относится к переходу от родового быта к государственному, а это уже мажет быть предметом исторического (ретроспективного) наблюдения, более полного и связного, чем, например, наблюдения палентологические. Достаточно вспомнить совершившееся на глазах истории превращение разрозненных родов и племен северной Аравии в плотное и могучее государство Мухаммеда и халифов. Теократический характер этого царства не есть что-нибудь особенное:

таковы же были в большей или меньшей степени и все прочие значительные государства старых времен. Вообще государственность в простейшем виде зачинается так: превосходящий других индивидуальными силами и способностями член рода, переросший низкий уровень родового быта и недовольный его тесными границами, чувствуя овце историческое призвание дат ближним более, широкую и совершенную форму жизненного единства, а вместе с тем принуждаемый личными обстоятельствами и внешними событиями, отделяется от своего рода (сначала внутренне, а потом и наружно) и притягивает к себе подходящих людей из разных родов или колен, образуя с этою своею дружиной некоторое междуродовое или междуплеменное ядро, вокруг которого затем добровольно, или же принудительно собираются целые роды и племена, получая от вновь образовавшейся верховной власти законы и управление и теряя в большей или меньшей степени свою родовую самостоятельность. Когда в какой-нибудь общественной группе мы находим единое организованное правительство с центральною верховною властью, постоянное войско, финансы, основанные на податях и налогах, наконец законы, снабженные уголовною санкцией, то мы в такой группе узнаем подлинный характер государства. Все исчисленные признаки были на лицо в мусульманской общине уже в последние годы жизни Мухаммеда. Замечательно, что история первоначального образования этого государства связана отчасти с идеей общественного контракта (хотя по существу весьма далекого от представлений Руссо): все главные шаги Мухаммеда в его историческом деле обозначены формальными договорами, начиная с так называемой «клятвы женщин» и кончая последними условиями, которые он заключил в Мекке после своей окончательной победы над корейшитами и их союзниками. Заметим также, что во всех этих договорах основной пункт есть отмена кровавой мести между родами и племенами, входящими в новый политический союз.

IV.

С основанием государства возникает не существовавшее прежде различие между публичным и частным правом, особенно ясно в области права уголовного. При родовом быте в законе кровавой мести, как и в других важнейших отношениях интересы соби-

рательной группы и отдельного лица были непосредственно солидарны, тем более, что в небольшом общественном целом, как род или клан, все или по крайней мере большая часть сочленов должны были лично знать друг друга, так что каждый для всех и все для каждого представляли, вообще говоря, реальную величину. Но когда с образованием государства общественная группа обнимает собою сотни тысяч и даже миллионы людей, такое личное реальное отношение между частями и целым становится невозможным: является более или менее ясное различие между общими интересами и частными, и между соответственными областями права, при чем к частному праву (вопреки нашим теперешним юридическим понятиям) относятся обыкновенно на этой стадии развития и такие дела, как убийства, грабеж, тяжкое, увечье. В родовом быте все подобные обиды считались затрагивающими прямо общий интерес, и целый род мстил за них обидчику и его родичам. С образованием более широкого политического союза это право кровавой мести, отнятое у рода для прекращения возникавших отсюда бесконечных войн, не перешло однако в прежней силе и прежнем объеме к государству. Новая общая власть, от которой исходят законы, суд и управление, не может сразу войти до такой степени в основные интересы всех своих многочисленных подданных, чтобы защищать их как свои собственные; глава государства не может чувствовать и действовать как старейшина рода; и вот мы видим, что в защите частных лиц и имуществ не только дела об увечье или ином насилии, но и об убийстве свободного человека разрешаются сделкою сторон (compositio), — убийца или его домашние платят семье убитого денежную пеню (вира). Перечислением таких штрафов, различных смотря по полу, состоянию лица и другим обстоятельствам, наполнены, как известно, все те старинные уставы или уложения, которые именно представляют собою памятники только что впервые сложившегося в данном народе государственного быта.

На этой стадии развития государственности все нарушения телесной и имущественной неприкосновенности частных лиц рассматриваются собственно не как преступления, а как личные ссоры, за правильным исходом которых надзирает публичная власть. Собственно уголовный характер усвояется только прямым посягательствам на основы общественного порядка, т. е. таким пра-

вонарушениям, которые доныне выделяются в особый вид под названием преступлений политических. Различие это сохраняется через всю историю, только оценка его, а также и сажи объем понятия изменяются сообразно историческим условиям. В средние века, когда значение личной безопасности для нормального общежития, публичный интерес в противодействии всякому убийству и, следовательно, уголовный характер этого деяния еще не вполне выяснились для юридического сознания, умерщвленье человека казалось государству делом гораздо менее, важным, нежели всякое нарушение фискальных интересов, и в, то время, как большая часть убийц гуляли на свободе, подделка монеты влекла за собою мучительную смертную казнь, как преступление вредное для целого общества, посягающего на привилегию государственной власти и потому уголовно-политическое.

Элементарное противоположение между публичным и частным правом, выразившееся в преобладании «композиций», не могло быть устойчивым. Денежный штраф за всякую обиду частного лица не удовлетворяет потерпевшую сторону (например, семью убитого) и не воздерживает обидчика, особенно если он богат, от дальнейших злодеяний. При таких условиях кровавая месть за личные обиды, отмененная государством, как противная ого существу, возобновляется фактически и грозит отнять у государственного строя самую причину его существования: когда каждому приходится мстить за свои обиды, то за что же он будет нести тягости, налагаемые государственным бытом? Чтобы' оправдать свои требования от частных лиц, государство должно превратить его в публичное, то есть принять на себя его исполнение. На этой новой стадии солидарность государственной власти с отдельными подчиненными ей лицами проявляется полнее, и хотя различие между преступлениями, прямо направленными претив самой власти — политическими — и простыми, от которых непосредственно страдают только частные интересы, еще сохраняется, но лишь по степени важности, а не по существу. Всякий поданный становится членом самого государства, сполна принимающего на себя задачу охранять его безопасность: всякое ее нарушение рассматривается государственною властью как посягательство на ее собственное право, как враждебное действие против общественного целого. Все произвольные насилия против личности и имущества кого бы то ни было принимаются уже не за част-

ные обиды, а за нарушение государственного закона, и потому наравне с преступлениями политическими подлежат кровавому отмщению самого государства.

V.

Итак, несмотря на все перемены, вызванные образованием, укреплением и расширением государственного строя, господствующие понятия преступления и наказания в сущности оставались одни и те же от первобытных времен и до половины XVIII или начала XIX века (а отчасти и наших дней). Преступление понималось как обида, или враждебное действие, требующее отплаты, преступник был враг, и наказание — кровавая месть. Сначала истинным объектом обиды, а следовательно и мстителем был род, а затем, после временного и неустойчивого переходного момента денежных композиций, его заменило государство. Наглядная разница была здесь та, что в родовом быту самый акт мести совершался просто, — обидчика или солидарного с ним его родича обыкновенно при первом случае убивали как собаку, — но последствия были очень сложны в виде нескончаемых войн между племенами; в государственном же быту напротив самый акт отмщения, принятый на себя государством, чрезвычайно осложняется, превращаясь в целый уголовный процесс, заключающий в себе особые ряды актов (предварительное следствие, обвинительный акт, судебное следствие, судоговорение, совещание, приговор, исполнение приговора) с пересмотром и повторением некоторых из них (апелляция, кассация), но никаких дальнейших сложных последствий за собою уже не влечет: ибо за частным лицом преступника, подвергшегося этому медленному мщению, нет нового достаточно сильного мстителя, — он беззащитен перед государственным могуществом.

Но кроме этой внешней разницы внутреннее отношение человеческого сознания к преступлению, оставаясь в своей нравственной и практической сущности тем же, подверглось однако важному теоретическому изменению. Преступника продолжают понимать как врага, — врага данного общества; но прежде это его качество всецело и окончательно определялось объективною стороной совершенного им деяния: он это сделал, его нужно истребить. О его собственном личном отношении к совершившемуся не ставилось вопроса. Произошло ли дело случайно, в припадке сумасшествия, или по сла-

боумию — это все равно, важен был объективный факт и внешняя фактическая связь с ним данного существа. Личная, субъективная сторона имела тут так мало значения, что ее могло вовсе не быть, преступник мог быть вовсе не лицом, т. е. не человеком: еще в средние века в употреблении были уголовные процессы над животными.

Этот чисто-внешний взгляд, который мы будет называть диким, хотя никогда не был безусловно единственным в этой области, однако долгое время он несомненно был преобладающим. Постепенно с углублением сознания в пределах того же практического отношения к делу теоретически вырабатывалась другая и отчасти противоположная точка зрения. Преступление, по-прежнему понимаемое вообще как враждебное действие или обида, разлагается умственно на свои элементы, при чем особенно выделяется сторона субъективная, или личная, прежде оставшаяся совершенно в тени. Теперь преступление интересует главным образам как проявление враждебной нормальному общежитию, противозаконной злой воли данного лица. Преступник не есть уже нераздельная часть злого факта, он есть причина или виновник этого факта, и наказание не есть фактическое кровавое искупление совершившегося беззакония, а воздаяние за вину, за обнаружившуюся злую волю. Эта злая воля признается здесь единственною, вполне эквивалентною причиной преступления, что иреролагает безусловную свободу выбора, liberum arbitrium indufferentiae, а соответственно этому и наказание представляется с таким же формально-безусловным характером равномерного возмездия: ты убил, — ты должен быть убит.

Эта «абсолютная» теория преступления и наказания, — которую мы назовем варварской, — если ее рассматривать согласно ее собственным требованиям, именно как абсолютную и окончательную, представляет одну из самых поразительных диковинок в богатой кунсткамере человеческих заблуждений. Поразительно в самом деле, как здесь нелепое положение (что злая воля данного отдельного лица, или эмпирического субъекта есть полная причина каждого отдельного преступления) опирается на сугубо нелепом предположении (о безусловной свободе выбора), и затем делается отсюда еще более нелепый вывод (о наказании, как равномерном воздаянии). Однако эта теория, связанная с аберрациями таких великих умов, как Кант и Гегель, некогда почти нераздельно господство-

вала в уголовном праве и даже ныне еще имеет нескольких почтенных защитников. Мы должны поэтому на ней остановиться.

VI.

Уголовно-правовая теория безусловной вины и равномерного возмездия при всех своих утонченностях выросла на почве самых ребяческих представлений и есть только трансформация первобытного дикого взгляда. Там понятие безусловной или полной виновности отдельного преступника хотя не выделялось в своих субъективных моментах, однако несомненно присутствовало. Когда средневековые дикари судили и казнили животных, они, очевидно, считали их вполне виновными, приписывая им свободную злую волю, как и теперь, когда младенец ушибется о деревянную скамейку, он считает ее вполне ответственною за свой ушиб и старается подвергнуть ее равному воздаянию. И в известном смысле и до известной степени и дикарь и младенец, конечно, правы: ведь корова, забодавшая человека, без сомнения, была причиной этого несчастия, она сама его бодала, без нея, и не явись у нея вдруг такого дурного стремления в эту минуту, печальное событие совсем не произошло бы, конечно это ее дело; точно также деревянная скамейка, несомненно, есть причина ушиба; твердость, жесткость и неуступчивость суть собственные свойства дерева., из которого она сделана, и не стой она здесь, ушиба не произошло бы. Заблуждение дикаря и младенца заключается только в том, что частную причину, или. что то же, част причины, они принимают за целую и хотят воздействовать на нее в этом смысле. Но не разделяют ли этого заблуждения и философские защитники абсолютной уголовной теории? Какова бы ни была вообще разница между личною человеческою волей с одной стороны и стремлениями животного, или физическими силами, принадлежащими деревянному предмету — с другой, но в том отношении, о котором идет речь, между ними никакой существенной разницы быть не может: человеческая воля, так же как и те силы, есть причина обусловленных ею явлений и так же, как оне, она не есть единственная, вполне достаточная и безусловная причина происходящих посредством нея событий; способ ее действия представлярт особую разновидность частных причинных отношений, но значение всецелой и безусловной причины чего бы то ни было.

так же мало принадлежит наблюдаемым актам человеческой воли, как и душевным аффектам животного или силе тяжести неодушевленных тел. Утверждать противное значит отрицать связь всего существующого и единство абсолютного начала, а равно и основной логический закон достаточного основания, без которого невозможно ни рациональное мышление, ни закономерный ход явлений. Безусловная свобода воли, выбирающей что-нибудь без достаточного основания, если и возможна, то лишь в иррациональных и мистических глубинах бытия, це касающихся той реальной жизненной поверхности, с которою имеет дело уголовное право.

По представлению индетерминистов, смешивающих разнородные точки зрения, воля каждого отдельного человека есть бездна с неведомым содержанием, из которой ежеминутно выскакивают совершенно непредвиденные поступки. Каково бы ни было это представление само по себе, легко заметить, что оно не только отнимает основание у теории возмездия, ради которой оно создано, но упраздняет вообще важное понятие вменения поступков, или виновности, хотя бы относительной. Кто собственно виноват, кого судить с этой точки зрения? Бездну, т. е. саму волю? Но за что же, кода ее содержание неведомо и беспредельно, и на один дурной сюрприз, из нее выскочивший, может быть в ней найдется бесконечное число самых превосходных? Или же самый этот неожиданный поступок? Но ведь он по этой теории никакой необходимой связи с произведшею его волей не имеет, она свободна как была; этот поступок выражал не ее самое и не что-нибудь постоянное в ней, а только ту минуту, которая его произвела, он был и /его больше нет, и судить уже некого³.

Понятие безусловной вины или виновности, несомненно, опирается на свидетельство внутреннего сознания или совести, но оно всецело имеет чисто-нравственный характер и переносить его прямо в уголовную юстицию — значит непозволительным образом смешивать ре области вместо того, чтобы установить между ними нормальную органическую связь. Совесть упрекает человека за его нравственную негодность вообще и за всякие проявление этой негодности в частности, но если это есть основание уголовной ответственности, то человека следовало бы казнить всякий раз, как он

__________________________

3 См. ниже «О свободе воли».

испытывает на деле свою нравственную негодность, но тогда все человечество было бы уже давно переказнено. А как только делают различение, то уже становятся на почву относительности и условности и лишают себя всякого права обращаться опять к безусловной вине и возмездию. Безотносительная виновность каждого и всех во всем, о которой говорит нам совесть, есть нечто для ума загадочное, а связь этой безусловной виновности с относительными делами и судьбой людей, если подлежит какому-нибудь суду, то, конечно, лишь абсолютному, Божественному, и вмешательство в него человеческой юстиции есть и нечестие и безумие.

Кроме субъективного элемента преступления: безусловной виновности преступника, теория равномерного возмездия опирается в свою пользу и на объективный элемент — нарушенное право, с помощью отвлеченных рассуждений, которые по своей крайней несостоятельности будут, конечно, предметом изумления и глумления для потомства, подобно тому, как мы удивляемся аргументам Аристотеля в пользу рабства или некоторых церковных писателей в пользу плоской фигуры земли. Так как эти аргументы еще повторяются в разных вариантах, то приходится повторять и их опровержение.

VII.

«Преступление есть нарушение права в лице потерпевшего; право должно быть восстановлено; наказание как обратное и равномерное нарушение права в лице преступника, совершенное в силу определенного закона публичною властью, покрывает первое нарушение и таким образом восстановляется нарушенное правовое состояние». Понятие восстановления нарушенного права имеет ясный и справедливый смысл, когда дело идет о правонарушениях количественных, т. е. таких, которые пли прямо выражаются в известной величине материальных ущербов, или могут быть с некоторою точностью переведены на числовые выражения; так, если кто-нибудь без достаточного основания прямо присвоил себе принадлежащую другому сумму денег, или вырубил в чужом лесу известное количество деревьев, или самовольно напечатал и продал в свою пользу известное количество экземпляров принадлежащего другому лицу сочинения, или неисполнением каких-нибудь обязательств расстроил вверенные ему чужие дела и т. и. — во всех

этих случаях взыскание соответствующей денежной суммы с одного в пользу другого есть несомненное восстановление (restitutio) нарушенного права. Но перенесение этого понятия из области имущественных правонарушений в область уголовных злодеяний приводит к игре словами, которую можно было бы назвать пустым ребячеством, если бы она не была вместе с тем и игрой человеческими головами.

Действительное право есть всегда чье-нибудь, должен быть субъект права. О чьем же праве идет речь при нарушениях и восстановлениях уголовных? Сперва как будто о праве потерпевшего лица. Подставим же это действительное содержание под отвлеченный термин. Мирный пастух Авель имеет право существовать и наслаждаться всеми радостями жизни; но приходит человек злой воли, Каин, и фактически лишает его этого права посредством убийства. Требуется восстановить нарушенное право; для этого является публичная власть и, вопреки прямому предостережению Священного Писания (кн. Бытия IV, 15), вешает убийцу. Что же после этого право Авеля на жизнь восстановлено, или нет? Так как еще никогда не бывало случая, чтобы казнь убийцы воскрешала убитого, то приходится под правом разуметь здесь не право убитого, а чье-нибудь другое. Другим субъектом права, нарушаемого преступлением, может быть само общество, организованное в государство. Все частные права гарантированы государством, оно ручается за их неприкосновенность, ставя их под защиту своих законов. Закон, воспрещающий частным лицам по собственному усмотрению умерщвлять своих ближних, правомерно издан государством и следовательно в нарушении его, в убийстве, нарушается право государства, оно же и восстановляется в наказании убийцы. Это справедливое рассуждение сводится к уже принятому нами формальному определению преступления, как частного посягательства на публично-установленную правовую норму в ее реальном бытии, — и наказания, как закономерной реакции общественного целого на это частице посягательство. Но этим утверждается только наказуемость преступлений вообще; вопрос же о способе закономерной реакции илы о свойстве действительных наказаний остается совершенно открытым.

Несомненно, что раз признан необходимым известный нормальный порядок, выражаемый в существующих законах, пару-

шение их не должно оставаться без последствий, и что блюсти за этим принадлежит государству. Но в этом отношении, то есть как нарушения закона все преступления одинаковы. Если закон сам по себе священен, как исходящий от государства, то все законы имеют это свойство в одинаковой степени, все равно выражают право государства, и все их нарушения без различия суть нарушения этого верховного права. Материальные различия преступлений касаются лишь тех частных интересов, которые ими нарушаются; с формальной же стороны, по отношению к общему, то есть государству, как такому, — к его власти и закону, каждое преступление (разумеется вменяемое) предполагает волю, несогласную е законом, отрицающую его, то есть волю преступную, с одинаковой необходимостью вызывающую закономерную реакцию правового государства. Поэтому, если отвлечься от существа дела и остановиться на одном этом формальном принципе одинаково отрицательного отношения всякого преступления к закону, или одинаковой противозаконности всякого преступления, то пришлось бы ря всех преступлений требовать одинакового наказания. Хотя такой абсурд не пугал некоторых жрецов отвлеченной мысли, но ни юридическая практика, ни наука не приняли той логики, по которой следует все болезни лечить одним лекарством на том основании, что ведь всякая болезнь есть одинаково болезнь, а не здоровье.

Во избежание такой нелепости необходимо, кроме формально- одинакового принципа наказуемости вообще, принять еще некоторое другое специфическое основание действительных наказаний, определяющее особую связь между этим преступлением и этим наказанием. Теория возмездия усматривает такую связь в том, что право, нарушенное определенным преступным действием, восстановляется соответствующим или равным воздействием, например, убийца должен быть убит. Что рреального восстановления при этом не происходит, это уже было указано и не подлежит спору. Но есть ли тут на самом деле вообще какое-нибудь соответствие или равенство? Знаменитейшими сторонниками этой доктрины дело представляется в сущности так: право есть нечто положительное, скажем + (плюс), нарушение его нечто отрицательное, — (минус); рели произошло отрицание в виде преступления (например, отнята жизнь у человека), то оно должно вызвать другое отрицание в виде наказания (отнятие жизни у убийцы), и тогда такое двойное отрица-

вие, или отрицание отрицания, произведет опять положительное состояние, как восстановленное право, — минус на минус даешь плюс. Сделаем добросовестное усилие, чтобы отнестись серьезно к такой игре ума, и заметим, что понятие отрицание отрицания логически выражает прямо® внутреннее отношение между двумя противоположными актами, например, если движение злой воли в человеке есть «отрицание», именно отрицание нравственной нормы, то противоположный акт воли, подавляющий это движение, будет действительно «отрицанием отрицания», и результат получится положительный — утверждение этого человека в нормальном нравственном состоянии; точно так яда, если преступление, как реализация злой воли, есть отрицание, то реализованное или оправданное на деле раскаяние преступника было бы отрицанием отрицания (то есть не внешнего факта, конечно, а произведшей его ближайшей внутренней причины в ее реальном бытии), и результат опять был бы положительный — нравственное возрождение павшего человека. Но где же действительная плодотворная связь одного отрицания с другим в казни преступника? Здесь второе отрицание направлено не на первое, а на нечто положительное: на жизнь человека. В казни преступника собственным предметом действительного, упраздняющего отрицания не может быть его преступление, ибо оно есть факт, бесповоротно совершившийся, и, по замечанию святых отцов, самому Богу невозможно сделать, чтобы совершившееся было ненесовершившимся; но также это отрицаемое и упраздняемое здесь не есть и злая воля преступника, ибо одно из двух: или он раскаялся в своем злодеянии, и тогда злой воли уже нет, или он упорствует до конца, и тогда значит его воля недоступна данному воздействию, и во всяком случае внешнее насилие не может изменить внутреннего состояния воли. Но если таким образом в казни преступника действительно отрицается не его преступление и не его злая воля, а лишь положительное благо жизни, то значить это есть только новое простое отрицание, а не «двойное», или не «отрицанье отрицания».

А из одной внешней последовательности двух отрицаний не может выйти ничего положительного. Злоупотребление алгебраической формулой придает всему аргументу слишком комический характер. Ведь для того, чтобы два минуса, то есть две отрицательные величины, произвели плюс, недостаточно поставить их одну

вслед за другою, а необходимо их перемножить; но что значить помножить преступление на наказание? Очевидно, здесь нельзя идти дальше сложения вещественных результатов: можно сложить труп убитого с трупом повешенного убийцы, и получатся два безжизненные тела, то есть две отрицательные величины, два минуса.

VIII.

ВВнутреннее бессмыслие доктрины возмездия или «отмстительной справедливости» ярко подчеркивается тем фактам, что, кроме немногих и при том лишь кажущихся случаев, она не имеет никакого отношения к существующим уголовным законам, то есть не может получить применения в действительности. Если бы юридическая практика сообразовалась с этою доктриной, то вору в наказание полагалось бы быть обокраденным. Это хотя вообще и возможно, но всегда недостойно, а иногда и неисполнимо — именно в тех нередких случаях, когда кража совершена лицом неимущим. Но при других преступлениях нельзя даже придумать способа равного возмездия. Каким равным действием можно воздать фальшивому монетчику, лжесвидетелю, растлителю, многоженцу, лицу, портящему межевые знаки? В современных законодательствах единственный и то лишь кажущийся и при том постепенно исчезающий случай равномерного воздаяния есть смертная казнь за убийство. Поэтому-то псевдо-философские аргументы в пользу этой доктрины, сущность которых передана выше, — относятся именно только к этому единственному случаю — плохой признак для принципа, имеющего притязание на всеобщее значение. У нас в России, где смертная казнь, как правило, оставлена только за некоторые политические преступления, нет даже этого единственного случая кажущегося соответствия; какую хотя бы только видимость равномерного воздаяния можно найти между отцеубийством и бессрочной каторжною работой, или между простым убийством с корыстною целью и 12-летней каторгой?

Наглядным опровержением доктрины может служить то обстоятельство, что наибольшее приближение к ее осуществлению (в некоторых случаях) мы находим в юстиции народов полудиких, или же в законах варварских времен, где за известное увечье виновный подвергался именно такому же увечью, где за дерзкие речи

отрезали язык и т. п. Доктрина, применение которой оказывается несовместимым с известною степенью образованности, есть, конечно, доктрина, бесповоротно осужденная.

В новейшие времена принцип восстановления нарушенного права посредством равного воздаяния защищался в своем чистом виде более отвлеченными философами, нежели юристами. Последние вообще принимают уравнение наказания с преступлением лишь в относительно-количественном смысле (мера наказания), то есть они требуют, чтобы преступление более тяжкое сравнительно с другим подвергалось и более тяжкому наказанию, так чтобы существовала лестница (scala) наказаний соответственно лестнице преступлений. Но при этом основание, или низшая ступень, а следовательно и вершина карательной лестницы остаются неопределенными с точки зрения одного этого требования, а потому и характер самих наказаний может быть какой угодно — бесчеловечно жестокий, или же, напротив, крайне мягкий. Так, лестница взысканий существовала и в тех законодательствах, где за все или почти все простые преступления полагалась только денежная пеня: и там за более тяжкое увечье платился большой штраф, за убийство мужчины больше), чем за убийство женщины и т. п. С другой стороны, там, где уже за воровство вешали, за более тяжкие преступления определялась квалифицированная смертная казнь, то есть соединенная с различною степенью мучительности.

ВВ этом практическом принципе уголовной юстиции (мера или постепенность наказаний) высказывается только общее требование, чтобы карательная реакция сообразовалась с различием преступлений, но вопрос о существенном основании такой собразности остается здесь нерешенным.

IX.

Уголовно-правовая доктрина возмездия, совершенно лишенная, как мы видели, и логического и нравственного смысла, есть лишь пережиток дикого состояния, и уголовные наказания, ныне еще употребительные, поскольку в них намеренное причинение преступнику физических страданий или лишений ставится целью правовой реакции на преступление, представляют собою лишь историческую трансформацию первобытного начала кровавой мести. Прежде за обиженного мстил более тесный общественный союз, называемый ро-

дом, потом стал мстить более обширный и сложный, называемый государством; прежде обидчик терял все человеческие права в глазах обиженного им рода, теперь он стал бесправным субъектом наказания перед лицом государства, отмщающего ему за нарушение своих законов.

Но что же следует из этого несомненного факта, что уголовная юстиция есть видоизменение кровавой мести? Должно ли в силу этого исторического основания понятие мести, то есть воздаяния злом за зло, страданием за страдание, окончательно определять наше отношение к преступнику и характер правовой реакции государства на преступление? Вообще логика не позволяет делать таких выводов из генетической связи двух явлений. Ни один дарвинист, насколько мне известно, из принимаемого им происхождения человека от животных не выводил того заключения, что человек должен быть скотиной. Из того, что гражданская община Рима была первоначально образована разбойничьего шайкой, никакой историк не заключал еще, что истинным принципом священной римской империи должен был оставаться разбой. Относительно нашего предмета, раз дело идет о трансформации кровавой мести, то есть ли какая-нибудь возможность считать эту трансформацию законченной?? Когда именно, на каком моменте она завершилась? Мы знаешь, что отношение общества и закона к преступникам переживало очень резкия перемены, беспощадная родовая месть сменилась денежными штрафами, а они уступили место «градским казням», сначала крайне жестоким, но с прошлого века все более и более смягчающимся. Нет и тени разумного основания полагать, что предел смягчения уже достигнут, и что виселица и гильотина, пожизненная каторга и долгосрочное одиночно^ заключение должны пребывать на веки в уголовном законодательстве прогрессирующих народов.

Уголовная юстиция исходит из кровавой мести, но именно поэтому она от нее все более и более удаляется. «Абсолютные» теории возмездия представляют собою отчаянную попытку подпереть отвлеченными рассуждениями то, что разрушается в живом сознании. Слишком очевидная негодность этих априорных рассуждений о «восстановлении» права посредством убийств и мучений заставляет сторонников консервативной тенденции в уголовном праве искать эмпирической опоры в мотиве устрашения. Этот

ппринцип, теоретически разработанный с наибольшею полнотою и отчетливостью знаменитым криминалистом Анэельмом Фейербахом (в начале XIX века), в сущности всегда присоединялся, как подкрепляющий мотив, к принципу возмездия. Известные изречения, популярно выражающие идею воздаяния: «по делом вору и мука», или «собаке собачья и смерть» — обыкновенно сопровождались и сопровождаются дополнением: «да чтобы и другим не повадно было». Нельзя сказать, чтобы этот принцип стоял твердо даже на почве утилитарно-эмпирической. Без сомнения, страх есть один из важных мотивов действия и воздержания для животных и человека на низших ступенях развития его природы. Однако, преобладающего значения этот мотив, по крайней мере страх смерти, не имеет и здесь, как доказывают все более и более многочисленные самоубийства со стороны самых обыкновенных людей из толпы, нисколько не напоминающих Катона Утического или царицу Клеопатру. Продолжительное одиночное заключение, или каторга могут быть in re тяжелее смерти для самого субъекта, им подвергнутого, но наглядного устрашающего воздействия в объективном представлении грубого ума они не имеют. Я не буду останавливаться на этих и ругах общеизвестных возражениях против теории устрашения, каково, например, указание на остающуюся всегда у преступника надежду укрыться от суда, или уйти от наказания. Более решительное значение имеет следующее соображение. Все преступления вообще могут разделяться на совершенные по страсти и на производимые по ремеслу. Что касается до последней категории, то самое ее существование, самый факт преступлений, сделавшихся постоянным занятием, или профессией, ясно свидетельствует о недействительности устрашения, как карательного мотива. Что же касается до первой категории преступлений, то существенное свойство сильной страсти состоит именно в том, что она заглушает голос рассудка и подавляет самое основание всякого житейского благоразумия — инстинкт самосохранения.

Несостоятельная в практическом смысле, теория устрашения окончательно опровергается на нравственной почве: во-первых, принципиально — своим прямым противоречием основному нравственному началу, а во-вторых, фактически — тем обстоятельством, что именно это противоречие заставляет сторонников устрашения быть непоследовательными и все более и более отказываться в силу

нравственных соображений от самых прямых и ясных требований теории. Прежде, чем подтвердить эти два положения, я должен оговориться, что здесь дело идет об устрашении в смысле основного определяющего начала уголовной юстиции, а не в смысле психологического только обстоятельства, которое естественно может сопровождать всякий способ противодействия преступлениям. Так, если бы даже имелось в виду только исправление преступников путем просветительных внушений, то на людей самовольных и самолюбивых перспектива такой опеки, хотя бы самой кроткой и рациональной, могла бы оказывать устрашающее действие и удерживать их от преступлений. Но это ничего не говорит в пользу той теории, которая видит в устрашении не косвенное возможное последствие, а самую сущность и прямую непременную задачу правовой реакции против преступлений.

X.

Нравственное начало, в существе признаваемое всеми нормальными людьми, хотя на различных основаниях и с различною степенью отчетливом, утверждает, что человеческое достоинство должно уважаться в каждом лице, и что, следовательно, нельзя делать кого бы то ни было только средством или орудием для чьей бы то ни было пользы. Но в теории устрашения наказываемый преступник окончательно рассматривается именно лишь как средство для наведения страха на других ради сохранения общественной безопасности. В самом деле, если бы в намерение уголовного закона и входило также собственное благо преступника: страхом грозящей кары удержать его от совершения преступления, — то раз оно уже совершено, этот мотив сам собою отпадает, и караемый преступник остается с этой точки зрения только как средство для устрашения других, то есть для цели ему посторонней, что уже прямо противоречит безусловному нравственному требованию. С этой стороны устрашающее наказание было бы допустимо только как угроза, но угроза, никогда не приводимая в действие, теряет всякий смысл. Итак, принцип устрашающего наказания мог бы быть нравственно допустим лишь под условием своей бесполезности, и он может быть материально полезным лишь под условием безнравственного применения.

Фактически теория устрашения совсем притупила свое острие

и должна считаться положившею оружие с тех пор, как во всех образованных и полуобразованных странах упразднены мучительные телесные наказания и квалифицированная смертная казнь. Ясно, что если задача наказания состоит в наведении страха и ужаса на лиц, склонных к совершению преступлений, то именно самый жестокие средства и были бы самыми действительными и целесообразными. Почему же сторонники устрашения отказываются от того, что с их точки зрения должно быть признано наилучшим? Надо полагать потому, что эти меры, превосходные в смысле устрашения, признаются, однако, непозволительными, как безнравственные, противные требованиям жалости и человеколюбия. Но в таком случае устрашение уже перестает быть определяющим или решающим принципом наказания. Одно из двух: или главный смысл наказания в устрашении, и тогда необходимо допустить мучительные казни, как меры, наиболее соответствующие этому смыслу, как устрашающие по преимуществу; или же характер наказания, сверх практической полезности, должен сообразоваться с нравственным началом, решающим, что позволено и что непозволительно, и тогда нужно совсем отказаться от самого принципа устрашения, как мотива по существу безнравственного, или непозволительного с нравственной точки зрения.

В прошлом столетии, в разгар движения против жестокостей уголовного права, некоторые писатели старались доказать, что мучения преступников не только бесчеловечны, но и бесполезны в смысле устрашения, так как никого не удерживают от совершения преступлений. Это мнение, если бы оно было доказано, сверх своей прямой цели, отнимало бы еще всякий смысл у теории устрашения вообще. Ясно, в самом деле, что если даже мучительные казни недостаточны для устрашения, то еще менее такое действие могут иметь наказания более мягкие. Впрочем, если бы это мнение и было неверно, если бы бесчеловечные терзания преступников и были полезны для наведения ужаса, то они все-таки были бы бесполезны для теории устрашения с тех пор, как она должна была от них отказаться. Во всяком случае эта теория, предлагающая пугать людей всеми мерами, кроме страшных, — сама себя опровергла.

ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.

О смертной казни.

I.

Учреждение смертной казни есть последняя важная позиция, которую варварское уголовное право (прямая трансформация дикого обычая) еще отстаивает в современной жизни. Дело можно считать решенным. Все более и более редеет еще недавно густая толпа защитников, которую собрал кругом себя ветхий полуистлевший идол, еле держащийся на двух подбитых глиняных ногах: на теории возмездия и на теории устрашения.

В любопытной сравнительно-статистической таблице, которую проф. Н. С. Таганцев⁴⁴приводит из книги Гетцеля, наглядно представлен быстрый прогресс науки относительно этого вопроса. Гетцель, которого сочинение по этому предмету отличается своею библиографическою полнотою, берет всю известную ему (западную) литературу о смертной казни за столетие слишком (от появления знаменитой книги Беккарии «Dei delitti e delle pene» и до 1869 г.). Оказывается, что во второй половине XVIII века число защитников смертной казни еще было значительным и несколько превышало число ее противников (первых — 61, вторых — 45), но уже с начала XIX века устанавливается обратное отношение, которое за первую половину этого века выражается в таких цифрах: на 79 защитников уже 128 противников, а затем в эпоху, современную Гетцелю (1848—1869), число противников (158) слишком втрое больше числа защитников (48), при чем нужно заметить, что

____________________

44 «Лекции по русскому уголовному праву», вып. 4, Спб. 1892, стр. 1424.

кк числу последних Гетдель с немецкою «Billigkeit» относить и тех криминалистов, которые, отрицая в принципе смертную казнь, допускают только ее сохранение на практике, как временную меру. Если не останавливаться на 1869 г., то результат был бы еще более блестящим. Так, у нас в России, после смерти Баршева и Лохвицкого, не осталось ни одного криминалиста с некоторым именем в науке, который бы защищал смертную казнь.

Этому прогрессу в науке или в теоретическом правосознании соответствует такой же прогресс в жизни или в юридической практике, законодательной и судебной. Во-первых, поразительно сокращается самый объем приложения смертной казни по закону, или число тех родов и видов преступлений, за которые полагается эта кара. Еще в конце XVIII века (перед революцией) во Франции, например, сумма таких криминальных категорий была 115 (в том числе контрабанда, протестантская проповедь, блуд при духовном родстве, печатание и сбыт запрещенных книг), уже по code pénal 1810 г. оно сократилось до 38, а затем еще значительно уменьшилось по законам 1832 и 1848 гг. В Германии и Австрии по кодексу Карла V, действовавшему и в XVIII веке, смертной казни подлежали 44 рода преступных деяний (между ними: сочинение пасквилей, порча межевых знаков, двоебрачие, кража плодов и рыбы), а в настоящее время смертная казнь сохраняется только в двух случаях: при предумышленном убийстве (Mord) и при посягательстве на жизнь императора. В Англии но статутам, действовавшим еще в начале XIX века, число всех подлежавших смертной казни родов и видов правонарушений с различными казуистическими подразделениями выражается чудовищною цифрой: 6789, которая кажется несколько менее изумительною, когда мы узнаем, что смертной казни по этим законам подлежали между прочим: порубка деревьев, увечие чужого скота, воровство выше одного шиллинга при некоторых отягчающих обстоятельствах, простое воровство в 5 шиллингов, кража писем, злостное банкротство, угрозы на письме, окрашивание серебряной монеты в золотую или медной в серебряную, и т. п.

С первых годов XIX века начинается в Англии фактическое, а затем и законодательное ограничение этой уголовной безмерно-

сти; особенно быстро пошло дело в первой половине царствования королевы Виктории, и после коренного пересмотра статутов в 1861 г. от 6789 случаев остается только два: государственная измена и убийство. С тех пор предложение о совершенной отмене смертной казни неоднократно вносилось в парламент, и принятие его, уже имевшее за себя большинство в одной парламентской комиссии, есть только вопрос времени. Вполне отменена смертная казнь законодательным пущен: в Румынии с 1864 г., в Португалии с 1867 г., в Голландии с 1870 г. и в Италии с 1890 г. В Швейцарии, отмененная по конституции 1874 г., она была через пять лет законодательно восстановлена из 25 в 8 кантонах, но и здесь остается на практике почти без применения. В России законодательное движение против смертной казни началось раньше, чем в других государствах, но не пошло прямым путем к ее полной отмене, как в только что названных странах. Хотя за преступления против общего права эта казнь de jure не назначается с самого начала царствования императрицы Елизаветы Петровны, но более ста лет она сохранялась фактически и при том квалифицированная — под видом тех чрезмерных телесных наказаний, которые имели неизбежным своим последствием, а иногда и предуказанною целью — мучительную смерть преступника. После отмены этого рода истязаний в царствование императора Александра II, смертная казнь и фактически, как и по закону, исчезла у нас из общего порядка юстиции и осталась карательною мерою лишь для случаев особого, исключительного порядка, разумея здесь исключительность как в смысле криминальном (политические преступления), так и в смысле процессуальном (судимость военными судами), каковая специальная подсудность может иметь своим основанием или военное звание судимого в связи с особыми требованиями военной дисциплины, или военное положение данной местности в данное время, или, наконец, чудовищный и исключительно опасный характер данного преступления, при чем первое основание есть в своем роде общее, второе — особенное, а третье — единичное, вновь определяемое для каждого отдельного случая.

Кроме все больших и больших законодательных ограничений смертной казни, прогресс в этом деле можно усмотреть, во- вторых и еще прямее, из чрезвычайного уменьшения числа смерт-

ных приговоров вообще и приговоров исполненных в особенности. В прошлое века, несмотря на малочисленное сравнительно население, в каждой из европейских стран ежегодное количество казнимых смертью считалось тысячами. Так, в Англии за последние 14 лет царствования Генриха VIII было казнено около 72,000 человек, следовательно средним числом более 5,000 в год. За все царствование королевы Елизаветы (1558-1603) было казнено свыше 89,000, то есть около 2,000 в год. В начале XIX века, несмотря на значительно увеличившееся народонаселение, тысячи ежегодных казней заменяются сотнями и десятками: за двадцатилетие (1806-1825) было казнено 1,614 чел., следовательно по 80 в год (в частности в 1813 г. казнено 120 чел., а в 1817-115), а в царствование Виктории годовые цифры казни колеблются между 10 и 38. Во Франции еще в двадцатых годах XIX века среднее число казненных в год было 72, но в тридцатых уже только 30, в сороковых — 34, в пятидесятых — 28, в шестидесятых — 11, в семидесятых тоже 11, в восьмидесятых — только 5. В Австрии среднее годовое число в шестидесятых годах — 7, а в семидесятых — только 2.

«А потому, — справедливо заключает проф. Таганцев рассуждение об этом предмете в своих лекциях, — не надо быть пророком, чтобы сказать, что недалеко то время, когда смертная казнь исчезнет из уголовных кодексов, и для наших потомков самый спор о ее целесообразности будет казаться столь же странным, каким представляется теперь для нас вопрос о необходимости и справедливости колесования или сожжения преступников⁵.

Но пока это желанное и близкое будущее еще не наступило, пока этот остаток варварства не исчез совсем из законодательства и юридической практики большинства европейских стран, нельзя оставлять общественное сознание без постоянных напоминаний об этом тягучем позоре, и хотя бы новый опыт его нравственно-юридического освещения был тысяча первым, или тысяча вторым, он не может считаться лишним.⁶

______________________

55 «Лекции по русскому уголовному праву», вып. 4, Спб. 1892, стр. 1450.

6 Из специальной литературы вопроса, которую наш крими-

II.

Рассматривая (в третьей главе) воззрение на уголовное наказание, как на воздаяние злом за зло, мы обратили внимание только на два крайние конца этого воззрения — на terminus a quo: первобытный, грубый обычай кровавой мести, связанный с родовым бытом, и на terminus adquem: схоластически отвлеченную «абсолютную» теорию равномерного возмездия. Но есть еще в уголовно-правовом развитии третий элемент, давно утративший в этой области прямое практическое значение, не лишенный однако скрытого влияния на умы консервативного направления, и именно по вопросу о смертной казни.

Не подлежит никакому сомнению, что отдельность норм и учреждений политико-юридических от норм и учреждений религиозных есть факт сравнительно поздний, а первоначально эти две области сливались между собою, что порождало явления и понятия совершенно на наш взгляд неожиданные. Если современный человек, знающий по латыни, но незнакомый с древностями, прочтет в законе XII таблиц при обозначении какого-нибудь преступления, например ночной кражи плодов, такую краткую формулу наказания: sacer esto, то он хотя и не переведет этого да будет священным (вспомнив быть может auri sacra fames и француз-

________________________

налист называет «почти необъятною», мне, как не специалисту, можно было ограничиться следующимисочинениями: Guisot, „De la peine de mort", 2-е изд., 838; Mittermaier, „Die Todesstrafe", 1862; Berner, „Abschaffung der Todesstrafe", 2-е изд., 1863; Кистяковский, „Изследование о смертной казни", 2-е (посмертное) изд., 1896. К этим монографиям я должен присоединить весьма содержательное резюме вопроса в упомянутом вып. 4 лекций Н. С. Таганцева (стр. 1234—1253 и далее 1422—1450). Фактические данные взяты мною главным образом у Кистяковского и Таганцева. Что касается да моего безусловно отрицательного взгляда на смертную казнь, то он предшествовал моему знакомству с литературою предмета. Еще в отрочестве, высказав как-то свое отвращение к холодному убиению безоружного человека, я услышал от моего отца такое внушительное определение: «смертная казнь это мерзость, это измена христианству!» С тех пор отрицание этой «мерзости» сделалось во мне неподвижною идеей, потребовавшею затем только отчетливого логического выражения и фактических подтверждений.

ское sacré nom d’un chien), однако под влиянием новейших понятий не сразу догадается, что это собственно значит: да будет зарезан, или да подлежит закланию. Во всяком случае такая омонимия покажется ему очень странной. Между тем тут не было вовсе никакой омонимии, т. е. употребления одного слова для различных понятий, одному слову здесь отвечало одно понятие, так как в известную эпоху под освящением, когда дело касалось живых существ, ничего другого и не мыслилось, кроме предустановленного умерщвления⁷. Вообще освящать значило: из суммы однородных предметов (людей, животных, плодов и т. д.) отделять некоторые, чтобы отдать их божеству. Первоначальный, коренной способ этого отдавания состоял в жертвоприношении, то есть в торжественном истреблении отделенных предметов, что и было их окончательным освящением. Оснований, по которым именно такие и эти, а не другие, предметы подлежали освящению, или истреблению, было много; главные из них были двоякого рода: естественные, каково первородство (приносились в жертву первенцы людей и скота, начатки плодов и т. д.), и социальные, в силу которых приносились в жертву чужеземцы (что было особенно лестно для национального божества), военнопленные и преступники. Так как нормы общежития теснейшим образом связывались с богопочитанием, как прямые выражения высшей воли, то всякое нарушение этих норм понималось как оскорбление божества, которому нарушитель и выдавался головой: sacer esto!

В области библейских представлений между двумя основаниями «освящения»: первородством и преступлением просвечивает мистическая связь, поскольку первенец рода человеческого Адам и его первенец Каин были оба и первыми преступниками — один прямо против Бога, другой — против человека⁸.. Не касаясь теологической стороны вопроса, заметим однако, что именно Библия, рассматриваемая в целом, высоко поднимает человеческое сознание над цемною и кровавою почвою дикой религиозности и рели-

_______________________

77 По-сербски и теперь осветити значит зарезать.

8 Потомство же Каина, истребленное потопом, представляло третий тип преступности — против природы, что впоследствии в малых размерах повторилось в Содоме и Гоморре.

гиозной дикости, из которой языческие народы лишь отчасти выбивались в своих высших классах, благодаря развитию греческой философии и римской юриспруденции.

В Библии по нашему вопросу обозначаются три главные момента: 1) После первого убийства провозглашение нормы: преступник, даже братоубийца не подлежит казни человеческой: «И отметил Превечный Каина, чтобы кто-нибудь не убил его».

2) После потопа, вызванного крайними обнаружениями зла в человеческой природе — приспособление нормы к «жестокосердию людей»: «кто прольет кровь человека, — человеком прольется кровь его»; это приспособительное положение подробно развивается и осложняется в Моисеевом законодательстве. 3) Возвращение к норме: у пророков и в Евангелии. «Мне отмщение, говорит Превечный; я воздамъ». Чем воздаст? «Милости хочу, а не жертвы». «Я пришел взыскать и спасти погибшее».

Библия есть многосложный, тысячу лет выроставший духовный организм, совершенно чуждый внешнего однообразия и прямолинейности, но удивительный по внутреннему единству и стройности целого. Выхватывать произвольно из этого целого одни промежуточные части без начала и конца есть дело фальшивое и пустое; а ссылаться на Библию вообще в пользу смертной казни — свидетельствует или о безнадежном непонимании, или о беспредельной наглости. Те, кто, подобно Жозефу де-Местр, сближают понятие смертной казни с понятием искупительной жертвы, забывают, что искупительная жертва за всех уже принесена Христом, что она всякие другие кровавые жертвы упразднила и сама продолжается лишь в бескровной евхаристии — забвение изумительное со стороны лиц, исповедующих христианскую веру. Поистине допускать еще какие-нибудь искупительный жертвы — значит отрицать то, что сделано Христом, значит — изменять христианству.

III.

ННегодная лже-религиозная замазка не может исправить растреснувшуюся глину «абсолютной» метафизической криминалистики, требующей сохранения смертной казни, как должного воздаяния за преступление. Посмотрим, крепче ли другая глиняная нога этого гнусного кумира — утилитарное воззрение, находящее смертную казнь

самою целесообразною мерою общественной обороны против важнейших преступников.

Лишь очень немногие криминалисты, стоящие, на точке зрения пользы, понимают пользу смертной казни в прямом смысле — как самого простого и дешевого способа отделаться от преступника. Большинство писателей стыдятся этой простоты. А между тем если стоять на точке зрения пользы и только пользы, то что можно противопоставить соображению о надежности и дешевизне виселицы сравнительно с тюрьмой? И не ясно ли также, что если это средство выгодно относительно десяти или двадцати преступников, то оно тем более выгодно относительно десяти тысяч, и что всего выгоднее для общества вешать всех преступников и всех людей, которые ему в тягость. А если такого вывода стыдятся, то значит стыдятся и того принципа, из которого этот вывод е логическою необходимостью вытекает. Но какую же цену может иметь теория, сторонники которой должны признать постыдным ее собственный принцип?

ССо времени Анзельма Фейербаха почти все криминалисты утилитарного направления признают пользу смертной казни лишь в косвенном смысле, — со стороны ее устрашающего действия. Но именно относительно смертной казни этот взгляд допускает опытную проверку. Если (как мы признали в предыдущей главе) вопрос о целесообразности устрашающих наказаний вообще остается на эмпирической почве спорным, то о смертной казни в частности этого сказать нельзя: здесь, вследствие простоты и определенности данных, вопрос может получить бесспорное опытное решение.

Если бы защитники смертной казни в смысле необходимого устрашения, удерживающего от совершения преступлений, были серьезно и последовательно убеждены в своем тезисе и признавали его полную силу, то они должны бы были задуматься над следующим приведением из взгляда к абсурду. Производимое смертною казнью устрашение есть необходимое средство для удержания от преступлений; следовательно, по мере неупотребления этого необходимого средства, число преступлений должно соответственно возрастать; независимо от этого, оно, конечно, возрастает естественным приростом (и увеличивающеюся скученностью) населения. Приложим это к фактам. При Генрихе VIII в Англии казнили ежегодно 5,000

преступников; с тех пор население возросло в 12 раз, следовательно, если бы «необходимое» средство устрашения продолжало применяться, то следовало бы теперь казнить ежегодно 60,000 злодеев; вместо того теперь казнят средним числом всего 15 человек, то есть в 4,000 раз меньше, чем следовало бы; такое сокращение «необходимой» меры устрашения должно бы соответственно повлиять на увеличение числа преступлений, и если для царствования Генриха VIII считать их (чтобы быть великодушным) столько же, сколько было казнимо, т. е. по 5,000 в год, то теперь этих, уже более не казнимых преступлений должно бы совершаться не менее 20 миллионов, ежегодно, то ,есть не только все взрослые англичане должны бы оказаться поголовно профессиональными преступниками, но пожалуй и некоторой части грудных младенцев обоего пола пришлось бы для оправдания теории обкрадывать своих кормилиц или делать порубки в чужих лесах.